政府信息公開行為的可訴性及相關制度思考

摘要：主動公開信息的行為具有有限的可訴性，應從程序上保障第三方救濟的權利。被告在訴訟中負有舉證責任，但涉及國家秘密信息的舉證應允許被告補充證據；對于信息不存在的證明，原告應該提供信息存在的初步線索。政府信息公開訴訟可以借鑒美國的“秘密審查模式”，進行不公開單方審理。對于不予公開信息的司法認定，應基于法益判斷進行利益衡量，以使申請人權利與第三方隱私權、商業秘密、國家保密權等權利達到相對的平衡。

關鍵詞：政府信息公開；可訴性；利益衡量

中圖分類號：D63 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）18-0072-04

2008年5月1日施行的《政府信息公開條例》第33條第2款規定了政府信息公開訴訟制度，其對于保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息的權利，提高政府工作的透明度意義重大。但由于《政府信息公開條例》與《行政訴訟法》銜接上的空白，相關規定的可操作性不強，政府信息公開訴訟的實踐運作面臨著理論和實踐的雙重挑戰，在訴訟實踐中出現了一系列值得探討的問題，如其與一般行政訴訟有何區別，其可訴性、受案范圍、當事人資格、證據規則有何特點。2011年7月29日，最高人民法院公布了《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》，使上述問題初步得以明確，但仍存在爭議與尚待完善之處。完善相關法律制度是進一步推進我國政府信息公開的必由之路。為此，本文就當前政府信息公開的行政訴訟問題進行初步的探討，以期對政府信息公開工作的推進有所裨益。

一、政府信息公開訴訟的背景、價值及法院面臨的困境

政府信息公開是當今世界民主化、法制化發展的必然趨勢，是保障公民知情權的需要。政府信息公開訴訟保護的主要訴訟利益也正是行政相對人的知情權。在西方國家，知情權作為一項基本人權與憲法性權利，其理念得以迅速發展并逐步深入人心。二戰以后隨著政府職能的轉變和人權保護呼聲的日益高漲，公民維護自身權利的意識日益覺醒，各種理論學說和各國法治實踐開闊了公民的視野，為公民提供了維護自身知情權的理論基礎，使公民意識到自己可以要求政府公開信息，政府的信息公開行為被視為政府的一項不可推卸的基本職責。正是在這一理念的推動之下，公民開始積極行使獲得政府信息的權利。我國作為人民當家做主的社會主義國家，《憲法》第16條、17條規定了公民的參與管理權，第27條規定了提出意見、建議、監督權，其行使權利的前提就是政府信息的公開。政府信息公開也是我國建設法治政府的內在要求與構建和諧社會的必由之路。而來自域外行政法治發達國家的經驗顯示，有效的司法審查機制是信息公開和公民知情權的守護神。只有依靠司法審查機制，公民的知情權才能轉化為具體的現實權利。正如古老的法諺所言：“無救濟則無權利。”如果公民在權利受到侵害后無法獲得有效的訴訟救濟，那么法律上的知情權將成為一紙空文。可見政府信息公開的訴訟救濟制度顯得尤為重要。正因如此，這種新型的訴訟——政府信息公開訴訟越來越為人們所關注；法院，也將在陽光政府的建設中扮演越來越重要的角色。

然而，由于目前政府信息公開訴訟司法實踐尚未成熟，《政府信息公開條例》中相關規定的可操作性不強，一方面，有一些以政府信息公開為訴求的案件還難以順利進入司法程序，另一方面，政府信息公開訴訟案件對于法院來說還是一種新型的案件，當大量此類案件涌入法院后，法院對受案范圍、原告與被告資格確定，應遵循何種訴訟程序規則等問題的把握仍缺乏相關的界定標準，極易導致對裁判標準的尺度掌握不統一，可能影響法院裁判的公信力。我們也必須看到，政府信息公開訴訟的出現，在推進政府依法行政、建設陽光政府進程的同時，相對人濫用訴權的現象也不容忽視。隨著公民法治意識不斷增強，行政訴訟案件逐年增加，法院的審判壓力也日益加大。一些濫用訴權的信息公開訴訟可能越來越多，有限的司法資源可能無法消化。因而法院在政府信息公開行政案件的立案、審理過程中需要認真考量和平衡各種利益。

二、政府信息公開行為的可訴性分析

1.主動公開信息行為的可訴性

《政府信息公開條例》第33條①為政府信息公開行為可訴性的依據。我國《行政訴訟法》明確規定了法院只審查具體行政行為的合法性問題，因此判斷欲訴之行為是否屬于具體行政行為則顯得十分重要。按照《條例》的規定，政府信息公開的方式包括主動公開和依申請公開。依申請公開屬于具體行政行為是明確的，對此學術界的認識也較為統一，而對于主動公開行為的性質則爭議較大。如有學者主動公開信息行為針對的是不特定的對象，具有抽象行政行為的特征，不具有可訴性；還有觀點則認為主動公開行為除了被公開的政府信息可以構成一個具體行政行為外，其本身并沒有設定特定相對人的權利義務，沒有必要討論是否可以構成具體行政行為[1]。對此，筆者認為政府主動公開信息的行為只具有有限的可訴性，即在原告資格上有一定的限定條件。大部分情況下，政府主動公開信息針對的是不特定對象，該行為就不具有可訴性；在少數情況下，政府主動公開信息可能針對特定對象，對該部分群體而言，該行為就是具體行政行為，具有可訴性。對于主動公開行為的可訴性標準，美國的《情報自由法》規定“應在聯邦登記簿上公布的文件和行政機關主動公開的文件，行政機關違反法律規定，公眾請求公開訴訟時，限于受到不利影響的人。”[2]值得我們借鑒。

2.侵犯“知情權”的可訴性

如前所述，《條例》第33條第2款規定侵犯合法權益的行為具有可訴性。該“合法權益”該如何界定呢？根據《行政訴訟法》及相關司法解釋規定，只有在具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的人身權、財產權，或者被訴的具體行政行為涉及相鄰權或者公平競爭權時，相對人才可依法提起行政訴訟。如果行政相對人認為行政機關的政府信息公開行為侵犯其“知情權”，能否對此行政行為提起行政訴訟呢？應該說“合法權益”的外延是極為廣泛的，在現代社會，知情權應屬于公民的合法權益。《行政訴訟法》第11條第1款詳細列舉了八種可以提起行政訴訟的情況，第2款又作了補充規定：除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起行政訴訟的其他行政案件。這一補充表明了《行政訴訟法》并非要將可訴行為局限于侵犯人身權、財產權的具體行政行為。在現階段，“知情權”、“合法權益”還應結合《條例》來理解，②對侵犯“知情權”的可訴性可以作以下判斷：如果行政相對人認為行政機關的信息公開行為侵犯其基于自身生產、生活、科研等特殊需要而產生的知情權時，具有可訴性：如果行政相對人認為信息公開行為侵犯其“特殊需要”以外的知情權時，例如其僅是行使監督權利或提起公益訴訟，則應認定為不具有可訴性。

3.政府信息公開訴訟中當事人的訴訟資格

（1）原告資格的確定——依申請公開信息行為的可訴性

根據《條例》第33條第2款的規定，政府信息公開訴訟的原告是認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。依申請公開行為提起訴訟的原告包括申請行政機關公開政府信息遭到拒絕的相對人及認為因行政機關公開信息侵犯其商業秘密或個人隱私，使其合法權益受到損害的第三方。需要注意的是《條例》第13條關于“自身生產、生活、科研等特殊需要”的規定并非是確定原告資格的標準，而是確定政府是否應公開信息的標準。是否基于本人生產、生活、科研等特殊需要是訴訟實質審查的內容，不應成為公民、法人或者其他組織提起行政訴訟所要具備的條件。

（2）被告資格的確定

適格被告的確定取決于政府信息公開的義務主體。信息公開訴訟中的適格被告應包括：l)在法定公開信息訴訟中不履行或不適當履行該公開義務的行政機關；2)在依申請公開信息訴訟中拒絕該公開申請的行政機關，包括未履行申請答復義務的行政機關；3)請求行政機關保密信息的訴訟中，不當使個人信息或商業秘密公開的行政機關[3]。根據條例的規定，公開義務主體的外延廣泛，擴大了我國行政訴訟的被告范圍，意義重大。③

（3）第三人的確定

與政府信息公開訴訟的信息公開行為有利害關系的都可以作為訴訟的第三人，經通知或依主動申請，參加到訴訟中來。在涉及商業秘密或個人隱私的案件中，當申請人提起訴訟，擁有商業秘密或個人隱私的第三方可以申請或者由法院通知作為第三人參加訴訟；當第三方提起反公開訴訟時，公開申請人則成為行政訴訟的第三人。兩者根據誰先提起行政訴訟而進行角色互換[4]。由于信息一旦公開就具有無法回復的特性，在信息尚未公開之前，應該從程序上充分保障第三方的救濟權利，使當事人有充分的機會去阻止涉及自己權益的不當信息公開。對于第三方提起的反公開訴訟，南非和加拿大采取的是訴訟停止執行的制度，即只要第三方在信息公開決定所附生效時間內提起訴訟，該決定就被停止執行[5]。我們也可以借鑒，規定只要信息公開訴訟涉及第三方的商業秘密或個人隱私，就應預先禁止公開信息。

對于信息公開申請人針對信息不公開行為提起的訴訟，若第三人沒有申請的，法院是否可以像其他訴訟那樣并非必然通知其以第三人身份參加訴訟呢？①筆者認為，基于信息公開不可回復的特殊性考慮，在這種情況下仍應該通知其參加訴訟，以避免法院判決責令行政機關公開信息時第三人利益受到損害，這樣才能及時、有效地保障第三人的權益。

三、政府信息公開訴訟的證明責任和審查方式

1.被告的舉證責任

我國《行政訴訟法》第32條規定：“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任”。行政機關在政府信息公開訴訟中負主要的舉證責任是因為被要求公開的政府信息掌握在行政機關手中，只有行政機關知道信息的內容和性質，原告在沒有得到信息前無從了解其內容。被告負舉證責任的具體表現為：1)證明其已經履行法定的告知和說明理由義務。2)證明原告申請公開的不屬于政府信息或不屬于被告公開的范圍。3)證明合法性，應向法庭出示能夠證明拒絕公開信息的合法性的文件，用以證明拒絕申請人申請的政府信息符合免于公開的法定事由，屬于不予公開范圍。4)證明適當性，即被告應向法院提供證據證明其自由裁量權的行使是適當的。5)證明信息的不存在，證明申請人申請的信息自始即不存在[6]。

2.原告的舉證責任

原告的舉證責任主要體現在以下方面：1)原告起訴行政機關不予答復信息公開申請的，應當證明其提出過申請的事實。2)起訴被告拒絕更正政府信息記錄的，原告要證明被告提出的與其自身相關的政府信息記錄不準確。3)原告需證明其申請獲取相關政府信息系根據自身生產、生活、科研等特殊需要。

3.涉及國家秘密信息的舉證

對于涉及國家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和專業性，應當采取較為特殊的舉證規則。國家秘密往往事關重大的國家利益，如果在訴訟過程中提供就面臨著泄密問題。因此，只要被告能夠提供書面證據材料，證明其拒絕公開的政府信息已經依照法定程序確定為國家秘密，或者能夠提供有關主管部門、同級保密工作部門出具的政府信息公開保密審查結論，就可以不要求其提供該政府信息。且基于避免國家秘密泄露，如果被告在訴訟過程中補充證據，以證明政府信息涉及國家秘密，也是應當被準許的，甚至在訴訟開始后才補定為國家秘密，也應當允許被告補充提供這方面的證據。②

4.關于申請公開的政府信息不存在之證明

對于相對人申請政府公開信息，而行政機關主張信息不存在時，根據一般證明責任的分配，被告無須對信息不存在這一消極事實進行舉證。但如果要求原告就該信息存在進行舉證，又違反了行政訴訟法關于被告對所做出行政行為負有舉證責任的規定。這對看似無法解決的矛盾如何進行平衡呢？筆者認為，在這種情況下，在被告承擔主要責任的同時，原告須承擔一定的舉證責任，應該就其請求公開信息的存在提供必要的初步線索，如提供該信息的名稱、獲悉該信息存在的途徑等線索，由法院根據該線索進行查證。被告則須提供對于原告要求的信息已進行合理搜索查詢的證據，或者證明其沒有制作、獲取申請信息的職責。

5.政府信息公開訴訟的審查方式

根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，證據應當在法庭上出示，并經庭審質證，未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。但由于政府信息公開訴訟爭議標的的特殊性，信息的公開與保密，是否涉及秘密或隱私往往就是案件的爭議焦點，如果在確定該政府信息是否可以公開前在法庭上出示和公開質證，就可能會使不得公開的國家秘密、商業秘密等事實上得以公開，訴訟的進行也就變得毫無意義。《行政訴訟法》第四十五條③規定的不公開審理并沒有將原告排除在外，因此政府信息公開訴訟必須適用特殊的規則。以美國為代表的“秘密審查”、不公開單方審理模式為我們提供了很好的借鑒經驗。④不公開單方審理的方式不同于我國的不公開審判原則，不僅不對公眾公開，原告也不參與，是一種僅適用于政府信息公開訴訟的特殊規則。由于我國目前《行政訴訟法》及相應法律法規對此均無規定，因此需要通過立法來予以明確完善。

四、不予公開信息的司法認定——以利益衡量為視角

利益衡量是信息公開制度的一個重要原則，它貫穿于整個信息公開法律制度中，對于不予公開信息的司法認定，尤其需要以利益衡量為準則。從宏觀上看，對政府信息是否屬于不予公開范圍的認定涉及個人與國家、公益與私益、權利與權力、公正與效率、法律效果與社會效果，乃至理想與現實的矛盾和沖突；從微觀上看，不予公開信息的司法認定則涉及信息申請人的權利與第三方的隱私權、商業秘密受保護的權利及國家保密權等權利、利益的沖突。但從總體而言，政府信息公開的價值與保密的價值并不沖突，從本質上來說，二者是一致的。這就應該基于法益判斷和綜合衡量來判斷應該優先保護哪一種權利，以使各種利益之間達到相對的平衡。

1.涉及國家秘密的政府信息之認定

政府信息公開法律制度所調整的最主要一對矛盾是公開信息和保守國家秘密之間的關系。公開政府信息的前提就是要準確界定國家秘密信息的范圍，防止出現由于信息公開而違反保密法律，損害國家安全和利益的情況。由于國家秘密的定密問題涉及特定機關的特別權力，需要專門的經驗、知識和判斷能力，所以在大多數國家，法院一般都尊重行政機關在國家秘密定密問題上的判斷，一般不對其作出實質方面的審查[7]。我國法律明確規定了對是否屬于國家秘密和屬于何種密級有爭議的，由國家保密工作部門或者省、自治區、直轄市的保密工作部門最終確定，因此對于國家秘密必須經過有權機關的確認，不能僅僅以聲稱國家秘密為由不予公開。

2.涉及商業秘密的政府信息之認定

與國家秘密不同，涉及商業秘密的政府信息不屬于強制例外，而是裁量例外。根據《政府信息公開條例》規定，如果經權利人同意公開，或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，仍然可以予以公開，為處理政府信息公開訴訟與商業秘密的保護提供了處理的準則[8]。由于商業秘密對于信息的所有者而言具有極大的財產價值，如果政府公開此類信息，將會影響到企業的競爭地位，尤其是對于有利害關系、競爭關系的企業，所以在認定對信息是否予以公開時，需要衡量公民的知情權和保護企業創新之間的利益，還須對信息公開后是否會妨害行政機關今后取得此類信息的影響進行衡量。

3.涉及個人隱私的政府信息之認定

隱私權是自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護，不受他人侵擾、知悉、使用、披露和公開的權利[9]。但隱私權與知情權之間往往存在著矛盾與沖突。與涉及商業秘密信息相似，涉及隱私權的信息并非絕對不能公開，而是只在一定條件下才能公開。在考慮信息能否公開時，通常要考慮行使權利的界限，權利的行使以不侵犯他人的權利和自由為前提，應權衡這類信息是否侵犯公民的隱私權以及保護此類隱私權與保護社會公眾獲得信息公開的利益孰輕孰重的問題。例如荷蘭政府信息法規定，如果公開信息的重要性小于對個人隱私權的尊重，則不得公布和泄漏該信息。日本的信息公開法規定，行政機關的首長認為在公益上存在特別的必要性時，可以公開該政府信息。這種情況下，行政機關有義務證明公開的利益大于或者小于公共利益，而不是由申請人來證明[10]。

我國的政府信息公開訴訟尚處于起步階段，政府信息公開案件的審理在許多方面不同于普通行政訴訟，也給行政訴訟制度帶來新的課題。關于政府信息公開行政訴訟涉及的問題還有很多，構建一個健全、可行的政府信息公開訴訟制度，才能使我國公民的知情權和隱私權得到充分而確實的保障。當然，除了建立完善的制度外，如何保證司法機關的獨立性和中立性而不受外部的干擾，發揮法院公正審判的職能也是值得思索的問題，相信法院在有效推進政府信息公開工作中必將真正發揮其至關重要的作用。

參考文獻：

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