論民事法對商品化權之保護

摘要：將有名的漫畫人物、真實人物、商標團體標章附加在Ｔ恤、玩具、皮包及其他日常生活用品，擁有這樣的專屬權利被稱為商品化權，而擁有此權利的法律依據為何，并不明確，是否人人皆可擅自為之？其型態為何？以及國內有何法律與此權利有關？足不足以保護？皆是問題所在。本文即是先探討商品化權的性質及保護的必要性，再研究最主要的三種型態，虛構角色人物、真實人物、團體標章之商品化權行為相關之著作權法、民法、商標法、公平交易法之保護制度，法制之缺失。

關鍵詞：商品化權；商譽；角色人物

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）18-0058-05

一、何謂商品化

所謂“商品化”的意義最早是指：擁有包羅萬象功能以提升營銷的手段，包括市場調查、研發新產品、制造與交易的協調、以及有效的廣告宣傳與銷售，①在過去十年來已有所改變，如今這個名詞多出個意義，成為快速增長的現象，亦即使用擁有專屬權利之標的物進行，以此用于或伙同特定產品與服務以助長那些產品與服務的銷售。②

因此，利用漫畫虛構之角色人物或有名的歌星、影星、政治人物等實在人物與團體服務標志，或有名商標使用在商品上或使之具像成為商品，加以銷售之行為，便是商品化的意義，因此，著重在利用使人具有好感或吸引力、信賴感的虛構人物，實在有名人物或著名商標來做成商品，促使商品更易銷售之行為謂之。

商品化推銷的新型態引發商品化權專屬許可與法律保障等問題，Grimes Betters在1980年便以此為議題發表在“Trade Mark Report”一篇文章，闡述商品化權利保障，在現行法律的保障發育不佳，而美國至少有三個法院曾引用這篇文章為憑據，這些法院分別為美國第九巡回上訴法院，美國關稅與專利上訴法院，以及美國北部地區伊利諾伊州地方法院，而這些商品化權規范上的不足將在本文后面章節討論。

“商品化”和“獨占專屬許可”，這兩個詞匯常也指同件事，也許那是因為申請獨占專屬許可是最常見的方式，今天申請獨占專屬許可只不過是眾多方式中的一種，由擁有獨占專屬的企業在近幾年增加看來，相對申請其他種獨占專屬占著很重要的地位，像是國家認證、設計師名號、體育團體與其明星運動員、搖滾巨星、學院與大學都成為申請專屬許可的主要對象。③

結合獨占專屬與這類商品和服務之商品是無可限量的，早期是用低價易推銷的產品，像是明信片、T恤、玩具、鈕和、徽章、眼罩等等，常常也是廣大市場的商品，今日，一份來自美國獨占專屬與商標機構正式公報的調查顯示，把世界所有商品與服務歸類，獨占專屬商品廣告推銷在世界四十二種產品與服務項目中，至少被二十九種所使用。④

在絕大多數情況中，商品化的報酬深受獨家獨占專屬方式的影響，獨占專屬所有人或是授予獨占專屬許可者由于授權許可使用獨占專屬品，可獲得報酬或是費用，支付獨占專屬所有人的方式，典型是以使用專利的商品實際售價為準支付版稅，授予獨占專屬許可通常是某段限定時間，而許可使用只能用于特定商品，用在特定地區，獨占專屬許可接受人使用獨占專屬必須（或是應該）接受獨占專屬所有人密切監督和控制，所有加工品和使用都得依照所有人的同意，這點是典型上所必須的。①

是什么原因促成獨占專屬所有人這方面授予使用獨占專屬的許可，而另一方面申請獨占專屬用于產品，并付給獨占專屬所有者以使用獨占專屬的商品實際售價為準的版稅？廠商亦是獨占專屬許可接受人透過使用獨占專屬到他的商品上，并利用由于早就存在于獨占專屬品的信譽，②他發現他的商品能在市場引起立即的需求，在此之前，廠商為了使他的商品在競爭中脫穎而出，若遵從傳統商品化推銷方式，廠商要花大筆錢在研究開發上，以研發出較好較便宜的創意，而讓大眾得知廠商事實上在賣較好便宜的玩意，又會是更大一筆廣告宣傳追加費用，經一段時間，消費大眾也許會變成對廠商商品與其質量夠熟悉，并開始購買數量足以讓廠商原投資取得補償。③

商品化變成能夠讓廠商藉此使他的商品在競爭中脫穎而出，使用早就獲得許多民眾認可的獨占專屬，廠商發現他現在可以用較小的投資，立刻使他的商品在那些競爭者中脫穎而出，也許還能使他的商品有一定的銷售量，在本質上，廠商藉由獨占專屬早就達成的聲望使自己的產品輕而易舉地成功，這也是為什么獨占專屬越成功，所需要的版稅越高的原因了。

許多人認為商品化是一時潮流，事實上它是個成本有效運用并且非常成功的交易工具，特別是用在那些缺乏資金去遵循研發和采用商品這種傳統方式的小型企業身上，更是千真萬確，商品化推銷給小型企業機會，以同樣時間和大型廠商競爭，在過去，只有大型廠商能夠投資這筆錢用于傳統營銷所需的龐大費用。

假使獨占專屬本身就是潛力十足的商品，為什么獨占專屬所有者要從事這項商品化計劃？微薄資本支出所帶來的附加利益，是說服大多數獨占專屬所有人變成授予專屬許可證者的主要原因，許多獨占專屬所有人發現獨占專屬許可，是與他們合作的基層企業必須面臨的一道障礙，因此授權是必須的，才能解決此一障礙，除此之外，作為商品化推銷的標志或商標能在消費大眾逐漸意識到這項不明顯的商品同時，能在貨幣膨脹時扮演保值，即可藉由授權給其他國家的廠商來制作商品化產品，以減少幣值升貶的損失。

隨著商品化越來越流行，還有其他原因促使獨占專屬所有人愿意從事這項商品，這些其他因素包括：1）獨占專屬所有人希望將自己生產的無利可圖商標轉變獨占專屬品；2）作為測試新產品地區的方法；3）能夠快速滲透到新的消費市場；4）能夠快速滲透到海外市場；5）作為阻止競爭者新產的擴散的方法；6）對廣告宣傳費用有較好的影響；7）快速的金錢流通，并影響到每筆花費的報酬；8）對投資的高報酬補償；9）促銷限制商品的方法，像是香煙和酒的品牌。④

二、商品化權之本質與內涵

將繪畫應用在物品的慣例，在早期時代已有之。例如：在刀的護手上，印有雪舟的山水畫或雕刻著其他畫家的作品。其目的，是以繪畫的裝飾價值之利用為主。但是將漫畫人物特征使用在消費者制品的目的，與其說是作為美術著作的裝飾價值之利用，不如說是這樣做，可更受歡迎及其有令人產生的好感，亦即有對顧客吸引力的利用，取得這情形并不只是用于漫畫角色特征，有時利用有名的實際人物肖像特征或姓名、有名的大學或運動團體的象征符號或名稱等，亦有令人產生好感之意義。

值得注意的是，日本學者網野誠博士認為，商標必須具有商品之識別機能，然角色人物雖與商標同使用于商品上，但其著眼點系于商品之宣傳力及顧客吸引力，就此點而言，其與商標可謂系不同之概念，因此對此種角色名稱亦以商標法加以保護，顯然脫離了商標法之目的，毋寧以之為商品化權之對象；⑤關于商品化權之問題，我國文獻上甚少記載，惟我國學者楊崇森教授于其所著《著作權之保護》一書中認為：“著作物也有取得good will與吸引顧客之力量的時候，在報紙、雜志與電視上出現的漫畫與電影的角色（character)，例如大力水手、米老鼠、小蜜蜂，以及最近甚受喜歡的灌籃高手的主角櫻木花道。⑥玩具、文具、文書等制造商要在自己商品上使用變成有名的角色時，與其說是要利用該角色在著作物上之價值，毋寧是要利用有趣角色的good will，也就是要利用顧客吸引力的關系。允許具有這種目的之業者使用此種角色之契約，叫做merchandising契約，或商品化權契約。”⑦至所謂商品化權之意義，各家學說雖不一致，但依學者所見，大體系謂所謂“為販賣商品或提供服務而利用角色(character）以作為吸引媒體之權利。”⑧若從此一觀點言之，在商品化權中之角色的功能，確與商標之功能有所差異，然所謂“商品化”，依前述意義，并不限于商品之販賣，在提供服務之場合所使用者亦稱“商品化”，故不論商標或服務標志使用角色人物時，依商標法保護確是脫逸了商標法之目的，蓋商標之本質機能在其識別機能。

三、商品化權之發展

（一）概述

商品化權的成立大約是在1934年“米老鼠”第一次出現的時候，到了后來，其他迪斯尼人物的出現使得角色人物變成商品化行為重要的一部分，從玩具擴散到衣服以及其他給兒童讀的文章，企業開始有擴展的趨勢。

于是角色人物的觀念在上世紀終了時透過流行雜志和連環漫畫開始增長，然后電影的到來，以及后來的收音機，最后是電視機，同時由于交易與宣傳的增加，角色人物引發越來越多的沖擊，從贊助者的觀念和玩具的觀念同時引發越來越多商品化有名人物，而商品的制造使這些人物具體化。

最后，在20世紀60年代中期出現角色人物商品化之企業，角色人物商品化代理商也激增，現在他們已成為專業團體。

（二）商業潛能

商業潛能之大顯而易見，1974年，迪斯尼產品的年度報告便指出版稅超過一千五百萬元，到了1978年，迪斯尼推銷部門光廣告商品便賣得二千七百萬元，1975年“外星人”的銷售號稱一千八百萬元，而1978年星際大戰則號稱從票房就獲益二千五百萬元，而從獨占專屬商品則獲益二千二百萬元，席奈德在1979年4月30日廣告節便聲稱坎那制片賣掉星際大戰商品（大多是玩具和游戲）超過一億元，①他也指出迪斯尼創造的瑪麗波金是四十六家廠商的銷售員，賣的東西從雨傘到行李箱到鞋油，應有盡有，他對美國卡通人物商品和服務零售價值的評估，1978年是二十一億元，而1979年則是三十一億元，特別是“史努比”商品。②

近年來電子寵物“電子雞”③的活動，風靡全國之旋風計劃至少會有二十五年的壽命，以及眾多的獨占專屬利益。所以，雖然也許從30年代（米老鼠現在已超過五十歲）便開始發展其漫長的歷史，但是，一直要到近十年到十五年，商品人物廣告推銷才成為主流并建立現在的營銷地位，最近的證據顯示這種營銷手法在過去十年到十五年間，仍然繼續成長，然而可以預見的是，它將會繼續是營銷里的主要因素。

（三）商品化來源相當廣泛

目前人物來源多半來自電視和電影，電影圈最主要的例子當然是星際大戰，而電視的例子則多得枚不勝數，譬如大名鼎鼎的柯杰克是法律界銘記在心的一號人物，華德狄斯耐卡通系列創造出“華納WB”品牌，④這便是這種營銷手段影響的顯著例證，連環漫畫創造的傳統角色到現在仍然很受歡迎，連環漫畫的“超人”入主電臺和電視秀，到最后成為著名電影；超人，電影創造出的商品人物是以原本的連環漫畫為準，再加上電影方面的取材，“神力女超人”是從原連環漫畫搬上電視屏幕的另一個例子，“大力士”也是。

書中同樣也有造出人物，像是“詹姆士龐德”，也就是“007探員”，是伊安富萊明筆下創造的人物，藉此成功的系列電影使他更為有名，而在以下的例子里，電影院就不再是那么重要的原因所在，像兒童讀物“小飛俠”，還有許多耳熟能詳的這類角色出處，像是碧翠斯波特的“彼得兔子”，還有“小熊維尼”以及“派丁頓熊”，在英國，有大人物系列，也是另一個由書中角色變成商品人物廣告推銷的典型例子。

卡通流行的當然是“超人”，以及無與倫比的“史努比”。商品化推銷并不總是與人物相關，像是電影大白鯊說是以浮出水面的鯊魚鰭作為象征到宣傳，到后來我們會發現在大眾心中所在存的人只有一個字或一個名稱“鯊魚”。

人物的創造當然不單限于傳播媒體像是書、連環漫畫或卡通、電影、電視或收音機，其他機構也能創造人物，如米其林輪胎的商業象征標章“輪胎人”。

（四）廣告宣傳機能－創造專屬授權之豐厚利潤

新開發也就是角色人物的創造，發展出不同于原本產品獨立的生命，而移至角色人物商品化，這是現在常見并且主要出現在各國的現象，盡管人們最先想到的是亞松虎和佳樂士的“老虎東尼”，舉例來說像英國的“芭比娃娃”而有些舊人物像是“蝙蝠俠”現在都被現代化，例如最近電影“急凍人”，連同最初用來銷售商品的方法一同用在商品化推銷上。

傳統的廣告商對將人物用在銷售上似乎有些疑慮，而商品人物廣告推銷與針對單一商品為宣傳目的而創造人物，這兩者間的界線有些模糊不清，到目前為止，商品人物廣告推銷多和問題商品本身，以及商品從原先產品獨立出來有關，像是可口可樂，就變得很難理智區別意象和原本的商標，在某些角色的例子中也是類似的，幾年來產品質量的信譽是連同角色一起成長的（歸功于商品化推銷良好的經營）。塑造商標和人物形象與商品化權是密不可分的。

當我們反看商品化會發現商品方面和消費者選擇方面彼此糾纏，在廣告宣傳的早期，是由重要人物來推薦商品，到了今天，商品的支持，特別是由知名運動員支持體育用品，例如NBA籃球明星喬丹，⑤仍是同樣的道理，相較之下，這么多借助流行巨星的商品化推銷中，商品本身才是最要緊的。

運動員成名的時間相較于在隊里工作的時間當然較短，利用商品化可以使他們在成名這段短暫時間內收入達到飽和，NBA籃球明星魔術強森即是一例，在瞬息萬變的娛樂圈也有類似的做法，商品提供動作片拍續集，尤其是現在觀眾坐在電影院里（更不用提盜版錄像帶），商品的價值也用在許多慈善活動和非營利機構籌募基金，像是在世界野生動物基金，熊貓便廣泛地被制作成商品促銷，而國內信托現在有許多商店和商品都沿用其名，美國足球聯盟經營許多機構，而總有一天，我國的職業聯盟也會做相同的事（已有少數在經營）。①

雖然此等詞匯好像同時用在申請獨占專屬和銷售相關信譽的商品，還是必須以法律觀點區分兩者，因此，最好用“人物”或“信譽獨占專屬申請許可”來區分順序，當然不能用這個字來定義移轉利給申請獨占專屬許可人的過程，這個專有名詞面對聲望頗高的文化機關將也會產生微妙的問題，如果他們申請獨占專屬的行為被冠上商品化，便會面臨阻力，因此最好就稱作“申請獨占專屬使用許可”，利用商品化權為兩者的合并提供了方便的庇護。

大多商品化行為包含三個關鍵人物：獨占專屬品要被推銷的所有人、申請獨占專屬許可人會使用并營銷與獨占專屬品相關的商品和服務；代理商溝通獨占專屬許可證收授。當然還有其他重要的人物牽涉在內，然而這三人是此操作的核心，而本文要關切的是這些主體為商品化行為時，所產生之法律規范問題。

四、商品化權之種類與法律之規范

商品化權者，系指得將消費者大眾的需要之某種特定商品，獨占排他地制造之財產權利，申言之，權利人所創造之名詞(word)、名稱(name)、標題(title)、符號(symbol)，角色名稱(character)或人物造型(personality image， design)或其聯合形式，得以使用在某種商品或服務，或授權他人使用之獨占排他權利。商品化權，系財產權之一種，所有權人得利用上述的創作物（以下統稱標記），作為推銷商品或提供服務的工具，此種權利亦可與商品或服務之人分離而獨立存在。

（一）商品化權之種類

商品化權基于消費者需要大略可分為：商標標章商品化權(Status Properties)，虛構角色人物品化權（Personification Properties)，真實人物商品化權（Popularity Properties)，②其中商標標章商品化權，著重某種商品上之標記，可以表示購買之消費者為高收入，或走在時代尖端，或具身份地位，例如GUCCI與CAPTIER之標記使用在皮制品、珠寶、襯衫、領帶、手提袋、汽車等商品上，凡印有此等標記之商品必為高級品，而受消費者肯定。虛構角色人物商品化權，通常系指漫畫、暢銷小說中之角色名稱或人物造型（character or personality image， design)，深深活在消費者心目中，成為家喻戶曉之人物，進而以之制成商品或使用在商品上銷售，例如MICKEY MOUSE（米老鼠），使用在手表、玻璃杯、席墊、牙刷、梳子、布偶、短褲等商品上，因為MICKEY MOUSE已成為美國民族學之一部分，是表智慧、靈巧以及敏捷的處事能力(He came a part of American folklore， a symbol of the ability to overcome by being smart， clear and witty)，凡商品上印有MICKEY MOUSE，必能引起消費者購買欲。真實人物商品化權，通常系經由電視節目、電影等表達方式，使消費大眾認知，進而制成商品或使用在商品或服務上，例如電影名STAR WARS以及該片中之角色DARTH VADAR，已廣泛受到大眾的認識，所制成之商品，從T恤至玩具種類繁多。此外，社會上有名人物（prominent persons）之姓氏、名稱、肖像，例如運動員、演藝人、球隊、搖滾樂團等，因受消費者熟悉，往往具有某種影響力，商業界為促銷自己商品，經上開人物授權后，亦得具有獨占排他性之商品制造銷售權利，以之使用在其出產之商品上出售后，亦屬此種實實人物商品化權。

（二）商品化權之規范

商品化權之取得，是經過時間的考驗，受到消費者肯定后，始漸漸形成的一種財產權利，在本質上暨系權利之一種，自然可依侵權行為之理論予以保護，此外，亦可將此種標記申請注冊商標、著作權、或新式樣，③分別受到商標法、著作權法或專利法之保護。值得商榷者，前開創作物之創作者重點初在發表其創作，而非著重于期待將來能得以商品化（merchandising)，俟其創作受消費者歡迎后，始感覺有商品之利益可圖，卻無法取得商標權或專利權者所在多有，④如何加以保護，成為現代法學的一項新課題。

1.英國

在英國普通法上，商品化權只要能建立信譽（good will），并能證明消費者大眾已將創作之人物、造型、設計等標記視同商標而非裝飾品，對仿冒者可提起冒騙之訴（action for passing off）加以救濟，經他人授權（licensing）而取得商品化權者亦同。⑤在最近實務上有兩件典型不同之判例：第一，某公司創Wimbles人物造型，出現在兒童書籍及電視節目中，因尚未在消費大眾間建立信譽，無法禁止他人在生產之垃圾桶上使用Wimbles人物；⑥第二，原告為某糖果制造廠，在英國以Kojak名稱制成棒棒糖營銷市場，不久，另一公司，稱其已從Kojak電視影集發行人（producers）取得授權，本案原告暨已在市場上建立信譽，其提起冒騙之訴應屬有理由。⑦

2.美國

美國法上，商品化權保護依據有1）商標權及著作權，2）演藝人員公表權或人格權(violation of a performers right of publicity or privacy)，3）冒騙理論（passing off of goods），4）意圖混淆或欺騙消費者，5）不正競爭理論（unfair competition）。⑧如果創作人實際以之作為商標或著作權而使用，固可取得商標①或著作權而受各該法律之保護，即使末取得上開權利，實務上除以公表權或人格權，及冒騙理論予以保護外，不正競爭理論系最基本的武器。②近年來，最常見與成功的救濟方法是基于藍哈姆法（Lanham Act， 1946）第43條（a）項出產地錯誤表示之規定提起訴訟，判例上以Boston Professional Hockey Association， Inc. vs. Dallas Cap Emblem Manufacturing Inc.案與National Football League Properties Inc.， v. Consumer Enterprises Inc.案有關真實人物商品化權之侵害為代表，前者，依美國第五巡回法院見解，認為原告依藍哈姆法第43條（a）項起訴為有理由，蓋被告擅自使用原告的符號（symbol）已使消費者產生混淆誤認，后者，美國Illinois法院允許對被告發禁止命令，亦采相同理由，并進一步認為，原告花費大量金錢使用其所設計之符號（Symbol)，已取得強有力的次要意義（strong secondary meaning）以及信譽（good will)。③值得注意者，倘文藝創作中之角色名稱、人物造型并未使用在商品上，亦未曾對外宣示其具有獨占排他之權利，則此等創作反而給他人帶來申請商標之靈感，原創者并非當然取得商品化權。④

3.日本

在日本，解決商品化權之問題，實務上最初以民法第709條規定不法行為理論加以考慮，⑤因為商品化權亦屬權利的一種，自應受該條“權利”觀念之保護，又商品化權仍與專利權（日本法上的意匠法），著作權及商標權有重疊處，在保護上可分別依各該法律予以規范，⑥惟民法第709條在行使上最大的障礙在于權利人對行為人侵害，并無如著作權、專利權、商標權等準物權可依物上請求權之規定，得直接請求除去（禁止），蓋商品化權尚與此準物權性質不盡相同，從而商品化權適用不法行為理論仍窒礙難行。⑦雖然日本自1934年制定不正競爭防止法后，商品化權可依該法第1條第1項、第1款、第2款規定加以保護，⑧依該條款規定：“因下列各款之一之行為而其營業上利益有被侵害之虞者，得請求行為人停止其行為：(一)對本法施行區域內所共知之他人姓名、商號、商標、商品之容器以及其他表示他人商品之標記，作同一或類似之使用或將該項使用之商品予以販賣、散布或輸出與他人商品混淆之行為。(二)對本法施行地區內所共知之他人姓名、商號、標章或其他表示他人營業及信譽之標記，作同一或類似之使用，而與今詭人營業設施或活動混淆之行為。”⑨可謂幾已包括各種商品化權之類型，權利人遇行為人侵害其創作標記者，可直接請求禁止其行為，以解決適用不法行為理論之困難，殊值效法。在德國，因與日本立法例相同，有成文之不正競爭防止法之規定，適用上亦較為明確。值得注意者，商品化權之保護仍散見于多種法律，目前世界各國尚無一周延之實體法規，特別是真實人物商品化權，對于某有名人物之肖像，或演藝人員之特殊表演風格等，依前述美國法之委展，不得不另創公開權或人格權理論，日本亦有學者主張制定特別法，以應需要，足資參考。⑩

以上系就各國之情形加以略述，以明商品化權在法律上之地位有必要加以厘清，尤其在各國知識產權法中著作權、專利權、商標權及不公平競爭法，且有何受保護之可能性，應加以詳細定位，而下一章將說各國保護之情形，加以更詳細的討論。

（三）實務上之檢討

本文以為，商品化權之保護，基本上因與著作權、商標權與專利權有諸多共同點，可以現存各該法律予以規范，惟仍有待另立法律予以補充，不正競爭理論即其適例。對商品化之觀念尚屬萌芽期，除企業者較不重視發展自我品牌，商標團體標章商品化權較少主張外，虛構角色人物商品化權與真實知名人物商品化權發生糾紛者當可預見。目前最顯著者，即國內業者模仿外國著名的人物造型，例如將MICKEY MOUSE、SNOOPY、SUPERMAN，等字樣及圖形印在服務招牌或各種商品，包括有瓷器、皮制品、T恤、帽子、手帕、衣服、玩具等，以低價出售，深受大眾喜愛，卻也引起侵害商品化權之困擾。猶有進者，以有名人物之姓氏、名稱、肖像為商品化權之標的者，無法取得商標權或專利權，亦無法取得著作權，若僅以侵權行為理論予以保護，恐亦與前述日本所產生同樣之難題。