對社會法理論基礎的再認識

內容摘要：社會法理論基礎的傳統理論主要有保護弱者論、社會安全論、社會福利論和第三法域論，雖然具有一定的合理性，卻缺乏現實的可靠性。筆者于前幾年大膽提出了社會問題論，但近三年發(fā)現社會問題論是基于社會主體協同解決社會問題的義務而立意的，沒有涉于社會權利和社會義務關系的研究。于是積極探討并提出“扶權”論，即幫扶主體有義務幫扶被幫扶主體實現被幫扶權利的理論。這一理論決定于社會法的價值取向——解決社會問題和構建和諧社會，與行政法的“控權”論、民商法的“保權”論、經濟法的“限權”論形成鮮明的界分。

關鍵詞：社會法 社會問題 “扶權”論

一、社會法理論基礎的傳統理論及評價

早在20世紀前后，有些國家（包括中國）的社會法學者就提出了關于社會法理論基礎的理論，筆者將其歸結為如下四個方面：（1）保護弱者論，即從保護勞動者階級或者從保護經濟弱者意義上去理解社會法；（2）社會安全論，即將社會法等同于社會安全法或者上升至整個“社會安全網”的高度來理解；（3）社會福利論，即從社會福利支出的意義上或者從社會公共產品（包括公益）分享上理解社會法；（4）第三法域論，認為社會法是公法與私法之外的或者是公私法融合的又一法域。

關于保護弱者論，美國學者海倫·克拉克在其所著的《social legislation》一書中就指出：“我們今天所稱之‘社會法’，這一名詞的第一次使用與俾斯麥的貢獻有關，他在1880年就曾立法規(guī)定社會保障，以預防疾病、災害、殘廢、老年等意外事故。其立法意義上一是為了保護在特別風險下的人群利益，……” 〔1 〕日本學者橋本文雄認為，社會法的基本特征就在于，其法的主體是具體和特定化的，并具有保護經濟弱者之功效?！? 〕星野英一認為：“以維持這種社會經濟弱者階層的生存及其福利的增進為目的的諸法律在學術上按體系分類，稱為‘社會法’?！?〔3 〕加古佑二郎提出“保護勞動者階級這一具體主體”的社會法學說，認為社會法并非保護所有的特定主體，而是保護經濟上處于從屬地位的勞動者階級這一特殊具體的主體?！? 〕近期我國有些學者認為：“社會法的規(guī)制對象是社會弱者在進行社會活動中發(fā)生的涉及社會利益的社會關系”；〔5 〕還有人認為，現代社會法中的“社會”包括全體社會和部分社會，這兩類社會立法的共性在于均注重“扶持社會弱勢群體”?！? 〕

關于社會安全論，第二次世界大戰(zhàn)后，德國有些學者就將社會法等同于社會安全法，后來這一觀點成了社會法的主流觀點，并成為德國學術、司法實務、政治與社會上之共同話語與共同概念。法國于1956年即制定了《社會安全法典》（1985年作了大幅修改），其基本原則有：團結互助原則、強制與平等原則、制定法規(guī)范與協議法規(guī)范并存原則、政府不直接介入制度之運作原則等。王澤鑒教授認為：“社會法即系以社會安全法為主軸展開的，但凡社會保險法、社會救助法、社會福利法、職業(yè)培訓法、就業(yè)服務法、職業(yè)訓練法等均屬社會法研究之范疇?！?〔7 〕

關于社會福利論，在德國《社會法典》制定后，若干學者主張的所謂社會法通說就是從社會福利支出的意義上去理解的。他們認為，社會法作為特別行政法，主要隸屬于給付行政的范疇，至于在一般行政中占極其重要地位的干預行政，則僅僅出現在社會保險關系中關于交繳保費義務的爭議上。〔8 〕在日本，有些學者將社會公益與社會福利同義。例如：日本的沼田稻次郎等人認為，作為對古典民法進行修正的社會法，是以調和具體利益的對立為基本目的，其實質是確立具體的自由來限制和約束私的所有權自由；社會法就是以個人的利害從屬于社會的統一整體利益為基本法理的法；〔9 〕我國學者陳國均認為，社會法是根據國家既定的社會政策，通過立法的方式制定法律，以保護某些特別需要扶助的人群的經濟生活安全，或是用以普遍促進社會大眾的福利。將所有這些法規(guī)集合在一起，便被廣泛的稱之為社會法或者社會立法?！?0 〕

關于第三法域論，早在德國19世紀70年就有人提出社會法為公法與私法之外的第三法域的論斷；〔11 〕在法國，一些學者將社會法的范圍定的比較廣泛，主張凡是不屬于傳統公私法學所界定的研究范圍的，都可以稱之為社會法；日本的菊池勇夫也提出“作為部門法及法域”的社會法的觀點。20世紀30年代我國學者吳傳頤在《社會法與社會法學》一文中指出，社會法在法域的廣漠上，幾乎顛倒了從來公法、私法的順位；社會法領域中，不再有公法、私法的對立，只有兩種法域的滲透；〔12 〕繼此，中國臺灣的法治斌、韓忠謨等人更直接表述社會法乃公私法之外第三法域或者團體法。21世紀初，我國一些學者又提出社會法是區(qū)別于公法和私法的第三法域的法的觀點，認為：“社會法是指公法和私法相結合的法?，F代經濟法的出現標志著法律發(fā)展變化的一個時代趨勢——公法與私法的結合，形成社會法。” 〔13 〕社會法是“公私融合性法律”，“公私法的融合或傳統私法的公法化是社會法產生的法律基礎”?！?4 〕

上述保護弱者論、社會安全論、社會福利論，在當時的一些國度和背景下有一定合理性。（1）現代意義的社會立法出現在19世紀。工業(yè)革命后科技的迅速發(fā)展，極大地推動了社會生產力。與此同時，各種社會矛盾接踵而至并日趨尖銳。例如勞資沖突越來越激烈，由于長期忍受惡劣的工作條件、超長的工作時間，領取吃不飽、餓不死的“饑餓工資”，廣大勞工被迫不斷與資本家進行斗爭，社會因此長期處于動蕩之中。在不斷蔓延的工人運動的強大壓力下，再加上社會輿論對勞工人權的普遍同情，西方工業(yè)國家的政府終于意識到必須妥善、公正地解決勞工問題，由此啟動了勞動和社會保障立法。（2）19世紀末20世紀初，社會化大生產的發(fā)展，促使原來自由資本主義占據主導地位逐步演變?yōu)橛袊腋深A的壟斷資本主義占據主導地位，個人本位的法思想占據主導地位逐步演變?yōu)樯鐣疚坏姆ㄋ枷胝紦鲗У匚唬ㄖ饕憩F為法律社會化思潮）。政治國家與市民社會的矛盾在法律上體現的“結構”也發(fā)生了新的變化（諸如“民主”選舉的政黨執(zhí)政的一個必然結果是“寅吃卯糧”），致使國家統治權力在向國民承諾下不斷增加社會福利范圍，為全體國民創(chuàng)造福利逐步成為社會立法的主流。在這樣的背景下，增進全體國民福祉為宗旨的“福利性”成為社會立法的重要內容。（3）20世紀70年代以后，世界許多國家經濟特別是中國等一些發(fā)展中國家伴隨經濟全球化發(fā)展均有較大幅度的增長，不僅促使整個世界經濟、政治格局發(fā)生越來越深刻的變化，而且也由這種變化引發(fā)了世界性資源配置的各種矛盾的深化，進而導致世界各國之間關系的新一輪調整和各國內部經濟結構的新一輪調整；與此同時，由于經濟規(guī)律的作用，特別是資源的供給難以滿足較快增長的經濟的需求，一些國家經濟的增長難以滿足本國國民對福祉的更高需求，再加上一些國家經濟停滯或發(fā)展緩慢，使這一深層次矛盾顯現出來，并直接帶來社會安全（包括群體性突發(fā)公共事件）等一系列新的社會問題。對此，許多國家紛紛通過立法，加強了維護社會安全等立法。

然而，上述理論放到現實中是難以行通的。（1）保護弱者論中關于保護勞動者階級的觀點，首先由于中國現實中不存在對立階級，所以也就不存在保護勞動者階級的現實基礎。其次，勞動者幾乎包括所有職業(yè)人群，這就使其幾乎成為無法界定的群體。保護弱者論中關于保護經濟弱者的觀點也具有含混性和涵蓋領域的狹窄性，經濟弱者在現實中如何界定，可以說是永遠爭論不休的問題，例如：許多需要社會保險、需要社會公共產品供給、需要社會安全維護的群體不一定就是經濟弱者，對此法律也難以界定或者劃分；所說經濟弱者論涵蓋領域的狹窄性，是指許多“弱者”未能涵蓋其中，諸如：兒童、老人等。（2）社會安全論將國家與社會對立性作為基礎，明顯不符合國家與社會具有對立性和統一性的實際要求。馬克思和恩格斯認為國家與社會具有對立性和統一性。〔15 〕法律的使命就是維護國家與社會的統一方面、協調的方面。統一表現為共同受益，協調表現為均衡受益。當均衡被破壞的時候，社會就要變遷，甚至舊的國家滅亡，新的國家產生，建立新的均衡。為避免社會更替、國家政權覆滅，國家就必須要維護好其賴以存在和發(fā)展的社會條件，就要讓全體社會公眾受益，讓全體社會公眾均衡受益?！?6 〕（3）社會福利論建立在經濟基數大和人口基數小的基點上，不僅不符合中國國情，而且也給當前的“福利國家”帶來越來越多的困擾和尖銳的社會矛盾，致使這些“福利國家”開始進行“改革”或者削減“福利”，社會福利論的現實基礎出現動搖甚至被否定。

此外，還有第三法域論問題。筆者認為，從第三法域看社會法有所不妥，這里的關鍵是中國現實的法律不存在純粹的公法或者純粹的私法；而且公法私法化、私法公法化已成為人們公認的事實，由此再劃出所謂的第三法域，就會產生難以區(qū)分法律部門的困難；從這一點出發(fā)，第三法域能夠覆蓋所有的法律，因為所有的法律都經歷了私法公法化和公法私法化并成為現實，故不能僅僅說明社會法；實際上，在民商法、行政法、經濟法、刑法等法律部門中刻意劃分公法、私法之間的第三法域，已經是空談；在這些具體的法律規(guī)范中抽象出社會法也是難以做到的。

二、社會問題論及修正

針對保護弱者論、社會安全論、社會福利論放到現實中難以行通的實際和第三法域論的不妥，筆者在2002年所著的《經濟法——政府經濟管理的法律形式》一書中提出社會法是解決社會問題之法的觀點，〔17 〕2004年，又著手全面論證社會法，在所著的《社會法通論》一書中提出了社會問題論，即社會主體解決社會問題是社會法內涵的理論，筆者認為，社會問題出現以后，才有社會法的產生，隨著社會問題的日益復雜化，社會法所覆蓋的領域或者調整的社會關系才更加寬泛；社會問題的出現，要求由國家來承擔治理的職能，其中十分重要的是法律手段，社會法的社會性與社會問題帶來的社會關系復雜性，決定了必須把與社會法相對應的社會關系視作一種特殊的關系進行調整；解決社會問題的社會法的產生符合法的釋義，符合法的價值（公平、效率、和諧、正義等）理論，符合法的功能（維護生存、扶持弱者、保障安全和促進社會進步）理論?！?8 〕當時認為，這樣理解可以使社會立法更具有現實性、針對性和可操作性。此后，又經過幾年研究，筆者感到社會問題論似乎缺少社會主體的權利和義務表達，于是將“協同論”楔入社會問題論，提出社會主體“協同”解決社會問題的理論，并認為“解決社會問題不可能僅靠政府或者某幾個人，既然是社會問題，就要靠社會群體的力量來解決。這個社會群體是解決社會問題的社會力量的主體形式，由各個相關的國家機關、團體、社會組織、群眾代表等構成，活動范圍視社會問題而定，或在具體領域，或在綜合領域。在法治社會，為了保證這些社會群體有序解決社會問題，就必須由社會法來確認和認可各個社會群體參與解決社會問題的權利（力）、為解決社會問題而必須履行的義務（責任）”。由此推衍，筆者認為，社會問題實際上就是社會群體出現了自身難以解決的困難而得不到社會幫扶解決的問題，因此應當由社會法規(guī)定相關主體協同幫扶解決社會問題的義務，于是將“協同論”作為社會法理論基礎?！?9 〕

后來發(fā)現，社會問題論是基于社會主體協同解決社會問題的義務而立意的，同時也是基于協同解決社會問題的義務主體的作用而立意的，沒有涉于社會權利主體及其中社會權利和社會義務關系的研究，這不僅與其他部門法突出“法權”的路徑不一致，而且與法是以權利義務為內容的法理不符。于是在2008年后進行了具體的研究，特別是對社會權的研究，進而對社會問題論作出了修正，提出了“扶權”論，該理論內涵的關鍵是“扶權”?！胺觥笔侵笌头?，從社會法的角度看，特指幫扶主體的幫扶義務；“權”是指社會權，從社會法的角度看，特指被幫扶主體需要實現的被幫扶權利。由于當代社會不夠和諧甚至出現群體性突發(fā)事件的背后，往往是某些社會群體遇到自身難以解決的困難或困境，得不到應有的幫扶使而其擺脫造成的。所以，被幫扶主體需要實現的被幫扶權利應當是“解困”的權利。展開一點說來，在不同的情境下，某些社會群體遇到自身難以解決的困難或者難以擺脫的困境，有權利要求相關主體提供幫扶來解脫，而相關主體有義務提供幫扶。換言之，就是被幫扶主體應當實現被幫扶權利，而“幫扶主體履行幫扶義務幫扶被幫扶主體實現被幫扶權利”則成為關鍵，因此社會法的“根”就在于“幫扶主體幫扶被幫扶主體實現被幫扶權利”，而這個理論就是社會法的理論基礎。凡是規(guī)定這樣義務和權利的法律法規(guī)，都是社會法。〔20 〕這一理論被筆者簡稱為“扶權”論。

既然“扶權”論內涵的關鍵是“扶權”（幫扶主體的幫扶義務和被幫扶主體需要實現的被幫扶權利），那么，對其深入理解也必然要從社會權利和社會義務兩個方面展開。

筆者認為，社會權利和社會義務的成立要有三個前提條件：（1）社會權利和社會義務中的“社會”為狹義社會，即與經濟、政治、文化相并列的“社會”，是指社會主體在扶助弱勢群體、增進社會公益、維護社會安定等領域中所形成的特定交往系統?！?1 〕（2）社會權利和社會義務要由法律法規(guī)確認或認可（這是法理的一般性常識），其存在于扶助弱勢群體、增進社會公益、維護社會安定等法律制度中（因為有些實然法需要集經濟、行政、民商、社會等法律制度于一身，所以抽象出社會法律制度是必要的）。（3）社會權利主體和社會義務主體往往以“群體”形式出現，其根據在于狹義社會及其法律制度運行的內在要求（社會共助性和成果共享性）?！?2 〕

根據“扶權”論，社會權利（可以簡稱為社會權）是指在狹義社會及其法律制度運行中被幫扶主體遇到自身難以解決的困難或者難以擺脫的困境時，需要幫扶主體幫扶解困來實現脫困的權利。具體可以從四個方面理解：（1）某些群體遇到的困難或者困境靠自身的力量是難以解困的。例如：某些群體遇到就業(yè)和勞動中的困難或困境，某些群體遇到養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育、教育、醫(yī)療、居住、災難中的困難或者困境，靠自身的力量往往難以解困。（2）社會權利主體亦即被幫扶主體是在具體的或者特定情境下以“群體”形式出現的，例如：就業(yè)群體；勞動群體；獲得足夠的社會保險的群體；獲得社會救助的群體；受補償群體；信訪群體等；（3）這些在具體的或者特定情境下以“群體”形式出現的被幫扶主體的權利也是具體的，它主要包括弱勢群體受助權，社會公益增進權，社會安定維護權，其中具體包括：就業(yè)受助權、勞動權、獲得足夠的社會保險的權利、貧者獲得社會救助的權利、生育及受服務權和參與體育運動權、受教育權、衛(wèi)生受保護權、受捐贈權、突發(fā)公共事件受助權、受安全保護權、受補償權和信訪權等；（4）這些具體的權利是應當實現的權利。筆者用“應當”一詞，有兩點考量：一是“群體”中的某些成員自行放棄某些權利不在其列；二是大多具體權利都需要實現甚至立即實現（如突發(fā)公共事件受助權）。

根據“扶權”論，社會義務是指幫扶主體履行解除被幫扶主體困境或解決被幫扶主體困難的社會性責任。具體可以從三個方面理解：（1）“責任”包括政府職責和相關主體的幫扶義務；而社會義務內容則是解除被幫扶主體的困境或困難；至于社會義務后果應當是履行社會義務的內容。這里有一點需要說明：因存在強行性的和任意性的社會義務，所以強行性的社會義務必須履行，任意性的社會義務（諸如捐贈義務）不一定必須履行。（2）社會義務具體包括：扶助弱勢群體方面的社會義務（就業(yè)促進的義務、扶助勞工的義務、社會救助的義務、社會保險的義務）；增進社會公益方面的社會義務（人口服務的義務、發(fā)展教育的義務、保障衛(wèi)生的義務、促進公益事業(yè)發(fā)展的義務）；維護社會安定方面的社會義務（維護社會安全的義務、應對突發(fā)事件的義務、社會補償的義務、民情調處的義務）。（3）協同解決解除被幫扶主體的困境或困難要靠幫扶主體的“合力”。因為現今任何社會性的困境或困難都具有廣泛性和復雜性，僅僅靠政府甚至某一個部門的力量是難以解決的，它需要社會方方面面的力量整合起來應對（這里并不排除政府的主導）。

由對社會權利和社會義務的具體理解中不難看出，“解困”是社會權利和社會義務共同指向的對象。解除被幫扶主體困境或者解決被幫扶主體困難，既是社會權利實現之要求，又是社會義務履行之目標。從另一個角度說，“解困”要求社會義務的履行，而社會義務的履行又必然使社會權利得以實現；同時，社會權利實現的標志是被幫扶主體困境或者困難得以解除或者解決。關于幫扶和被幫扶關系，在社會法中體現為幫扶義務和被幫扶權利之間的關系。這里，幫扶義務的履行，應當而且必須使社會主體的社會權得以實現，如果社會主體的社會權沒有得以實現，即表明幫扶義務沒有履行或者全面履行，社會問題仍然存在。具體來說，沒有履行或者全面履行勞動就業(yè)幫扶義務、社會保障義務、社會服務（人口服務、教育和醫(yī)療服務）義務和維護社會安全穩(wěn)定的義務，相關社會主體的相應社會權就難以得到實現。可見，實現被幫扶權利必須依靠幫扶義務的全面甚至及時履行。

由此可以斷定，社會法的首要任務就是確認和認可社會權利和社會義務。當然，由于社會義務和社會權利是具體的，那么社會權利的實現和其依靠的社會義務的履行也必定是具體的。鑒此，社會法也要具體確認和認可社會權利和社會義務，諸如就業(yè)、勞動、社會保險、社會救助、人口服務、教育、衛(wèi)生、慈善、社會安全、社會穩(wěn)定等方面的社會權利和社會義務。當前，有些方面的社會權利和社會義務已經由具體的社會法所確認和認可。但是，還有一些方面的社會權利和社會義務還沒有被具體的社會法所確認和認可，即便是已經由具體的社會法所確認和認可的社會權利和社會義務也存在“幫扶性”不夠的問題。所以，按照“扶權”論的要求，加強社會立法的任務仍然是很艱巨和繁重的。

三、理論基礎的前提及相關界分

筆者認為：社會法的理論基礎研究需要遵循如下考量：（1）作為社會法的理論基礎必須具備三個要件：一是法律意義上的理論；二是突出社會法特征；三是承認相關其他部門法的理論基礎。（2）研究社會法理論基礎必須尋找新的路徑。應當探索出能夠與相關其他部門法理論基礎并行不悖的，反映出社會法特有品質的，覆蓋所有社會法內容的最根本的理論。其實，行政法理論基礎的形成“路徑”可以作為民商法、經濟法、社會法等理論基礎的形成“路徑”模版，或者說，社會法理論基礎的形成完全可以基于社會法價值層面，推衍出能夠覆蓋所有社會法律法規(guī)內容的最根本的理論，就如同行政法從價值層面推衍出“控權論”一樣。

關于要件，筆者所提出的“扶權”論，因強調的是權利義務關系，故屬于法律意義上的理論；“扶權”論也突出了社會法與其他部門法（主要是民商法、行政法、經濟法）相比具有的作用的社會性、范圍的公眾性、內容的幫扶性等顯著特征；“扶權”論還承認相關其他部門法（主要是民商法、行政法、經濟法）的理論基礎（后面將具體闡述）。

至于新的路徑，近些年來，筆者在研究社會法的理論基礎的時候，也著重研究了社會法價值及其取向。較早時筆者提出：社會體制的運行效率是社會法的價值之所在；而社會法的價值取向則是解決社會問題，認為：“社會立法是為解決社會問題而立法，出現貧困問題就立社會保障法，出現勞資問題就立勞動法，出現教育問題就立教育法，出現人口問題就立人口法，出現安全問題就立安全法，等等，是世界各國社會立法史上為解決社會問題而立法的最直接的表現?！?〔23 〕后來又進一步表述為：解決社會問題是社會法的階段價值取向，構建和諧社會是社會法的目標價值取向?！?4 〕

社會法的價值取向及由此生成的理論基礎與其他部門法（主要是民商法、行政法、經濟法）的價值取向及由此生成的理論基礎是不同的。區(qū)別這樣一些部門法的理論基礎，不僅從根本上將民商法、行政法、經濟法、社會法區(qū)隔開來（使它們的區(qū)隔乃至獨立法部門地位的確立具有理論根據），而且還直接佐證“扶權論”的合理性。

歷史上，學界對行政法理論基礎的認知多集中于“控權論”?！翱貦嗾摗笔切姓P于控制政府權力理論的簡稱，產生于英美國家，強調行政法的主要目的是控制政府的權力不越出它們的法律規(guī)范，以此來保護公民不因權力濫用而受到侵害，其受自由主義思潮影響以及英美普通法傳統和法律實證主義傾向影響，〔25 〕在資本主義國家廣被采用。誠然，在第二次世界大戰(zhàn)后一些社會主義國家一度出現了“管理論”，強調行政法是保障行政機關順利、高效地實施其管理職責的法律。這種以行政權力為本位，以極權主義、國家主義或極端的集體主義等學說為基點的認知，被這些國度市場體制改革后的強調市場主體地位的理念所否定并傾向“控權論”；20世紀后期，我國一些學者在反思“控權論”和“管理論”后，從行政法價值及其功能推衍，發(fā)掘出了“平衡論”，強調在控權行政的同時保證公民的實體自由權利和程序權利，在確認和維護公民權益的同時保障法律允許并依法進行的行政管理行為?！?6 〕此后引發(fā)了一些相關討論 〔27 〕并出現一些維護“控權論”的觀點，例如：有些學者從“平衡論”理論前提、行政法的廣泛裁量權和人性弱點等角度認為應將行政法定位為控權法?！?8 〕筆者則認為，“平衡論”也同“控權論”和“管理論”一樣，都圍繞政府與公民關系來展開，都是在政府權力大小方面做“文章”，實質仍屬于“控權論”，〔29 〕亦可認定為廣義控權論。其根據“行政不損害相對人權利”的價值取向而形成，全面覆蓋了現代政府的權力和責任、公民等相對人的權利和義務，是主張通過較多賦予公民等相對人的權利來控制政府的權力的理論。

目前，民商法的理論基礎在民商法研究中還沒有一個精確的定位表述。筆者認為，民商法是保護財產權和人身權及財產所有權之法，故將其簡稱為“保權法”；進而還認為，解釋“保權”這一根本問題的理論就是“保權論”，“保權論”可以被認定為民商法的理論基礎。因為該理論不僅能夠覆蓋民商法規(guī)定的全部權利，而且還由民商法保障公平交易所涉及的價值取向所引導。民法學界大多數學者認為，財產權是指以財產利益為內容，直接體現財產利益的民事權力。財產權既包括物權、債權、繼承權，也包括知識產權中的財產權利。財產權是一個較大的概念，它包括所有權，又稱財產所有權。財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利，包括占有權、使用權、收益權和處分權四項權能。而商法學界認同，這些權利都可以體現于民事權利上，同時也可以體現于商事權利上，因為商法規(guī)定的商事主體從事商事活動的權利，核心是商事主體擁有在法律預先設定的范圍內的充分的經營自由，以實現其營利目的，這一權利可以被稱為“經營權”，而這一“經營權”又基本包括了民商主體享有占有、使用、收益和處分的權利。那么，各個民商主體在行使這樣一些權利的過程中，往往會尋求自身權利的最大化而產生侵權等行為，民商法因而從公平交易的價值取向出發(fā)，保護各個民商主體的權利在互不侵害的情形下得以實現。如果財產權及財產所有權得不到保護，那么民商主體的其他一切權利都無法實現。例如：商法是以確認、保障和促進商事主體的營利為目的的，而經營權得不到保護，營利也只能是一句空話。既然民商法的“保權論”，突出的是對民商主體所有權及財產所有權的保護，那么，凡是保護這些主體所有權及財產所有權的法律法規(guī)，都應當順理成章地屬于民商法?！?0 〕

經過多年研究，筆者對經濟法價值取向有了一個確切的認識，即經濟法價值取向是“整體經濟效益”。作為“整體經濟效益”的經濟法價值取向，可以有幾個方面的基本要求：一方面是保障以國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)為整體與以民商主體為個體的經濟效益的一體性，因為整體經濟效益是個體經濟效益的集合；另一方面是保障整體經濟運營效益的穩(wěn)定性，避免或者減少個體對經濟運營效益的過度追求使整體經濟運營效益遭到破壞，如果不發(fā)揮經濟法保障整體經濟運營效益的穩(wěn)定的作用，那么社會化生產條件下的整體經濟運營就會頻繁出現經濟危機和“經濟滯脹”等現象，其效益也自然大打折扣；再一方面是保障整體經濟運營效益的協調性，面對國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)之間效益追求的矛盾以及與個體經濟運營效益追求的矛盾，需要經濟法發(fā)揮協調的保障作用，即通過科學配置權利（力）義務（責任）來保障整體經濟協調發(fā)展。這三個方面的要求，都基于整體性立場來衡量與個體性的關系，并突出個體性不能損害整體性的原則，亦即個體性要受到整體性的限定。由于個體性在法的領域表現為經濟主體或者民商主體的“經營權”，整體性表現為國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)的“限定權”。因此，個體性要受到整體性的限定也就是“經營權”要受到“限定權”的限定，筆者將說明這一“限定”的理論稱為“限權論”。“限定權”是限定“經營權”的職權，由國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)的法定機構來行使，其基本任務是：國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)的法定機構協調起來，對經濟主體或者民商主體的“經營權”實施必要的限定，包括限定方向、限定模式、限定規(guī)模、限定需求等，以鼓勵某類個體經營（如中小企業(yè)、三農）的發(fā)展，避免或者減少個體經營對利潤的過度追求使整體經濟運營效益遭到破壞的現象發(fā)生，即確保供求的平衡；限定權的內容主要包括：通過制定并實施經濟政策調整經濟結構和配置人力、物力、財力等資源的職權；市場準入和促退（包括關、停、并、轉）的職權；反不正當競爭和反壟斷的職權；制止侵犯消費者權益的職權等等。而被限定的“經營權”則主要表現為：被限定的經營方向權，被限定的經營模式權，被限定的經營規(guī)模權，被限定的需求權，等等?！?1 〕

通過上述分析，我們可以得到如下判斷：（1）“扶權”論是法律意義上的理論。它使社會法所規(guī)定的主體及其權利義務和責任得以最終歸屬，使其內容的體系受到這種“歸屬”的支撐得以形成。（2）“扶權”論突出了社會法特征。其主體特征表現為范圍的公眾性；其權利特征表現為內容的幫扶性；其客體特征表現為作用的社會性。（3）“扶權”論承認其他部門法的理論基礎。它是在與行政法的“控權論”、民商法的“保權論”、經濟法的“限權論”等理論基礎進行某種“分工”和“協調”過程中成立的。由這三個判斷可以認定：“扶權”論作為社會法的理論基礎是合理的。