“敵人刑法”思潮影響下的刑事訴訟法修改

內容摘要：從“敵人刑法”學說論證剝奪重罪嫌疑人訴訟權利不具有正當性，因為相當多重罪嫌疑人并非“敵人”。我國新“刑事訴訟法”迎合了兩極化的刑事政策，對涉嫌重罪的刑事被告人剝奪、限制其訴訟權利，“敵人刑法”的思潮已經影響到我國現實中的《刑事訴訟法》修法。對重罪刑事被告人程序權利的剝奪或限制雖然符合偵查機關的短期利益，不過卻可能與憲法相沖突，對于刑事程序法的人權保障功能也可能造成沖擊。保障重罪刑事被告人的訴訟權利是我國刑事訴訟改革的縱深問題之一，通過構建“修復性司法”、“賦予救濟權利”，通過各項措施提升偵查效能，方能有效地平衡犯罪控制與人權保護的關系。

關鍵詞：“敵人刑法” 新《刑事訴訟法》 合憲性 人權保障

我國已于2012年3月14日頒布新的《刑事訴訟法修正案》，總體而言，現行修法相較1996的修法力度更為深刻而到位。立法者在落實人權保障上不乏睿智、國際化的視野以及銳意革新的勇氣，新法既體現了多年以來學術界有識之士的研討成果，更體現了深化司法改革的訴求與逐漸接軌國際人權公約的目標。新的修法方案在“非法證據排除”、提升辯護律師地位、構建證人保護制度、經濟補償受害人、增設未成年人犯罪特別程序等諸多規定上均值得稱頌。

但是，對于有組織犯罪、恐怖犯罪、嚴重的暴力犯罪等特定的重罪類型案件，新法似乎仍然延續舊法“輕輕重重”的“二元化”思維，在對犯罪嫌疑人進行區分的基礎上對之限制、剝奪相關的訴訟權利。例如，為打擊特定犯罪，新法仍然試圖通過限制重罪嫌疑人的律師會見權、近親屬會見權、取保候審權、隱私權等手段來提升追訴犯罪的效能。〔1 〕不過，無論是從憲政、國際人權公約的視域，還是從刑事訴訟現代化縱深轉型的角度而言，限制與剝奪重罪刑事被告人訴訟權利的正當性與可行性均值得深思。

一、反恐背景下“敵人刑法”思潮的產生以及對刑事司法的影響力分析

為適應日益嚴峻的國際反恐態勢以及應對國內高增長的危險犯罪，或將策劃、實施恐怖襲擊的犯罪人視為“非法敵方戰斗人員”而剝奪訴訟權利進行刑訊逼供與無限期羈押，〔2 〕或通過修改國內刑法懲罰預備犯罪、抽象危險犯、公害犯罪等高風險犯罪，〔3 〕或提升重罪累犯的法定刑，〔4 〕自美國遭遇2001年“9·11”恐怖襲擊事件以來，“敵人刑法”的思潮與立法不僅已浮出水面且已影響到各國的刑事司法。

（一）雅各布斯“敵人刑法”學說的真實內涵

“敵人刑法”是相對市民刑法而言，是指將特定的危險犯罪人作為刑事立法與司法上的“危險源”對待，敵人刑法意味著“有缺陷的安定”，即以是否具備理性與人格為準將犯罪行為人進行分類，再從立法、司法上區別對待，敵人刑法與市民刑法共同構成“一個世界的兩個端點”。〔5 〕“敵人刑法”理論最早為德國波昂大學刑法學者雅各布斯（Jakobs）于1999年德國柏林的一次學術研討會所提出，后經理論上的加工雕琢而傳播到其他“德語刑法殖民地”國家，例如日本、中南美洲、西班牙等地。〔6 〕不過，雅各布斯自認為其只是在德國刑事法中“發現”了敵人刑法的存在，并非是主張在普通刑法之外再額外增設敵人刑法立法。〔7 〕

1.“敵人刑法”的真實內涵與學術價值

由于我國刑法在歷史上曾被視為與“階級敵人”斗爭的工具而具有鮮明的政治色彩，在我國現實的學術場中論及雅各布斯的敵人刑法易使人誤解為是主張回歸到傳統的政治型刑法，這其實是對“敵人刑法”學說的誤讀與不加思索的表現。隨著現代“風險社會”的到來，在應對“抽象危險犯罪”、公害犯罪、有組織犯罪、恐怖犯罪等問題上，歐美國家刑事立法上的“行為人刑法”的趨勢更加明顯，雅各布斯敏銳地覺察到上述現象的客觀存在，主張承認某些特定的犯罪人不具有“刑法規范上的人格”，〔8 〕進而在刑事立法上與司法上對之進行區別對待。所以，從雅各布斯提出“敵人刑法”的初衷與學術立場以觀，“敵人刑法”中的“敵人”雖名曰為“敵人”，但其實是一個相對中性的概念。〔9 〕雅各布斯的學說不僅與斯密特的“敵友憲法”（多認為其曾為納粹政權迫害異己造聲勢）有著根本立場上的區別，〔10 〕更與納粹時期的排除異己的刑法實踐界限分明。雅各布斯是主張在法治國的前提下，通過正視“敵人”的存在并實施不同的刑事政策與實踐，以維持市民對刑法規范的廣泛信賴。〔11 〕易言之，對于“長期像撒旦那樣行為的人”，其“非人格性”已嚴重偏離了市民社會，所以有必要對之進行特殊對待。〔12 〕

2.普通重罪嫌疑人并非“敵人刑法”之“敵人”

根據新《刑事訴訟法》的規定，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪之外，如果屬于“重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”、“可能判處十年以上有期徒刑刑罰”、“累犯”、“毒品犯罪”案件，犯罪嫌疑人會見律師權利、取保候審權利、隱私權等訴訟權利將會視案件情形而受到限制甚至被剝奪。如前所述，“敵人刑法”學說中的“敵人”適用范圍極其有限，僅適用于嚴重偏離市民社會的“非人格者”，而我國的新《刑事訴訟法》卻將重罪犯罪嫌疑人一律視為法律規范上的“敵人”，并對其訴訟權利進行相應限制，這與“敵人刑法”學說之真實內涵其實是南轅北轍。即使是危害國家安全、恐怖活動犯罪等傳統的危險犯罪，對重罪被告人也應當視其犯罪情節、具體罪責、回歸社會可行性等諸情形而決定是否限制其訴訟權利，新法卻以“案件”為標準不問犯罪嫌疑人具體情形一律限制、剝奪其訴訟權利，不僅違反了偵查行為上的“比例原則”，還有不當擴張“敵人”的范圍之嫌。根據雅各布斯的學說，凡屬“可被修復的出軌者”均不得被視為敵人，而《刑事訴訟法》中的“貪污賄賂犯罪”、“累犯”、“十年以上有期徒刑的重罪”等均有“再社會化”回歸市民社會的可能，將其視為敵人而剝奪訴訟權利嚴重背離了敵人刑法的基本立場。

（二）剝奪“敵人”正當訴訟權利違反現代法治國的保護人權立場

雅各布斯自認為“發現”與“描述”了不同于市民刑法的敵人刑法，由于特定的犯罪行為人持續且極度危險地否定刑法規范，從而嚴重破壞了法律秩序，所以雅各布斯主張將刑法上的“敵人”視為法律規范上的“去除人格的叛亂者”，〔13 〕既能夠避免普通市民被視誤認為敵人，更能及時、有效地處理特定的“危險源”而設立相應的“行為人刑法”，以消除市民對國家刑罰的失望以及對危險犯罪的恐慌。雖然“敵人刑法”的立意值得稱頌，但是其“以戰爭取代刑事訴訟”的立論卻有先天的不足與實踐上的風險。

1.國家權力并非反恐戰爭中的“弱勢主體”

雅各布斯以“人格—非人格”的二元化思維進行立論，將破壞法律規范的“去除人格的叛亂者”想像成為強勢的敵人，而將現代國家想像成為反恐戰爭中的“弱勢主體”，不僅不符合現代國家應對恐怖犯罪的實際狀況，對國家刑罰權的可能濫用也有所忽視。雖然，反恐立法未必以雅各布斯的敵人刑法學說為依據，但其立法上的邏輯與實踐策略顯然與“敵人刑法”的基本立場保持著某種一致。不過，將恐怖犯罪嫌疑人視為“去人格化的法規叛亂者”雖可以為國家權力剝奪訴訟權利提供正當化事由，反恐立法同時也轉移了公眾注意力，但卻可能導致本國反恐怖犯罪戰爭上的失序狀態。首先，定義恐怖犯罪的立法可能是“政治力學”的體現，很多因軍事迫害而選擇恐怖襲擊的犯罪嫌疑人雖被定義為恐怖分子，但其卻仍有可能被視作“以暴制暴”的自由斗士。無論是北愛爾蘭共和軍（IRA）的暴力犯罪還是巴勒斯坦的“哈馬斯運動”，〔14 〕其以暴力報復武力占優的政府軍以及殺傷平民的行為雖欠缺合法性，但英國、以色利等國之前的軍事迫害或政治策略上的錯誤有可能是其進行恐怖冒險的根源之一。〔15 〕此外，“國家擁有眾多的科技設備與各類執法人員可以投入自我保護，若又得到絕大多數人民的支持，實難想像如何能脆弱到如雅各布斯教授所想像的地步” 〔16 〕。

2.恐怖犯罪的實施者仍擁有憲法上的基本權利

根據德國刑事訴訟法的相關規定，對于特殊的重罪案件，允許對犯罪嫌疑人、被告人進行“預防性羈押”、“強制抽血”、“偵查監聽”、“臥底偵查”等強制偵查行為，〔17 〕但上述條款并不能證明德國有“敵人刑法”立法思潮或刑事訴訟中存在所謂“非人格”的犯罪“敵人”。雅各布斯所“發現”的“敵人刑法”即使在事實層面存在于德國刑事程序法中，也并不足以論證剝奪敵人訴訟權利的合憲性，更不能證明德國刑事訴訟將恐怖犯罪等危險犯罪視為“敵人”。簡言之，“實然的概念”不等同于“應然的概念”，現實中限制特定犯罪嫌疑人訴訟權利的立法卻未必能證明其學理與憲法上的正當性。事實上，德國刑事程序法限制重罪嫌疑人的立法與實踐必須經其憲法的嚴格審查。如果是限制、剝奪被告人基本人權的條款，必須遵守法治國的“比例原則”、“法官保留原則”、“程序法定原則”等憲法上基本原則，否則該條款會被宣告違憲。〔18 〕

3.“敵人刑法”學說刻意制造“敵人”與“市民”間的虛假對峙

隨著法治國的深化以及國內人權保護的全面落實，歐美國家的民眾與上層精英階層共同分享著現代民主、法治國家的各項人權“福利”。在美國遭遇“9·11”恐怖襲擊之前，歐美民眾尚未能切身地實際感受到恐怖犯罪對其生命、財產的直接威脅。所以“敵人刑法”的思潮尚處于襁褓階段。〔19 〕在蘇聯解體后，兩大政治、軍事陣營對抗的時代雖然隨之終結，但是面對著嚴峻的犯罪態勢以及恐怖襲擊的殺傷力，各種高度危險的犯罪已現實地危及到市民社會，美國等國開始訴諸“兩極化的刑事政策”對危險犯罪、重大犯罪進行嚴厲制裁與限制人權。易言之，因所謂“恐怖時代”的來臨，原先所形成的普適的人權標準與共同的法治價值觀受到挑戰，市民社會原本平靜的生活被恐怖犯罪等危險犯罪打破。雅各布斯敏銳地洞察到21世紀的“風險社會”現實，著力論證“敵人刑法”的現實必要性，從而喚醒、強調市民社會對刑法規范的繼續信仰以及共同的法律文化與價值觀。在看待與主流文化不一致的犯罪亞文化問題上，雅各布斯認為應當認真對待少數的特定“敵人”，促使現代刑法及時轉向以應對日益嚴峻的犯罪態勢。以此而論，雅各布斯刑法理論中的功利主義立場與“潔癖”思維展現無余，也可見其“敵人刑法”學說存在著內在的不可調和的矛盾。雅各布斯一方面將特定的危險犯罪人視為“敵人”而主張從刑法規范上進行否定，另一方面卻又從刑法規范“發現”所謂“敵人刑法”的客觀存在，這不能不說有“循環論證”之嫌。雅各布斯自認為其對法治國以“忠誠”之心守護，但是卻將特定的“非人格”犯罪人簡單化地排斥于刑法規范之外，對“敵人”犯罪的深層原因以及構建“對話”機制的可能性均不作分析，〔20 〕這既有違古典刑法的“謙抑”思想，也刻意制造了市民社會與敵人社會間的虛假對峙。

在高風險社會的背景下，各國在應對高犯罪率問題上卻呈現為不同程度上的手段乏力。無論是后發的現代國家還是傳統的西方資本主義強國，在經濟增長、社會變遷的同時卻往往是與高犯罪率以及市民的高度受害風險并存的困境。〔21 〕為了應對后工業化時代重大犯罪對社會所造成的公共安全危機，歐美有些國家對恐怖犯罪、毒品犯罪、特殊累犯、有組織犯罪等較具“危險”的犯罪行為奉行“兩極化的刑事政策”，即在刑事立法上推崇“敵人刑法”而加重其罪責，在刑事訴訟中則限制甚至剝奪重罪嫌疑人的相關程序權利，以此來緩和市民社會中的犯罪恐慌情緒。

二、限制、剝奪重罪犯罪嫌疑人訴訟權利之反思

限制重罪犯罪嫌疑人訴訟權利雖然可以體現著“司法政治學”，將民意、媒體、上級意志等諸多因素納入刑事司法，以此來實現所謂“法律效果、社會效果、政治效果的統一”，然而其對憲法基本人權條款的損害以及對司法改革的深化所造成的阻礙卻不容小視。

（一）刑事立法與司法中的“政治力學”分析

可能令大多數犯罪學學者所困惑不解的是：在現實社會中，社會公眾往往對現實世界中的白領犯罪、公司犯罪、財產犯罪等非暴力型犯罪往往相較“寬容”，而對于特定的犯罪類型卻深惡痛絕。此外，媒體對暴力犯罪的報道（甚至過度渲染）的比例也遠遠高于普通的非暴力犯罪。〔22 〕其實，自現代國家誕生之日，犯罪問題也具備了鮮明的政治色彩，各國在應對所謂的“犯罪浪潮”問題上，均不同程度上體現了其相應的政治立場與政治力學。〔23 〕

1.基于政治因素限制特定犯罪嫌疑人程序權利的剖析

立法的過程往往是由各利益主體間的力量博弈而完成，博弈的結果則體現著特定的政治立場。例如，美國國會1996年通過的“梅根法案”（Megan’s Act）規定，對于特定的性犯罪（受害對象為兒童）案件，性犯罪行為人的隱私權不受保護，美國各州不僅有權在互聯網上公布性犯罪人的相關犯罪信息，還有權強令其出獄后的居所必須有明顯的犯罪前科標識。〔24 〕“梅根法案”與其說是美國民權團體游說議會最終施加影響力的結果，倒不如說是性犯罪問題被過度政治化的產物。通過制造“無辜受害人”與“邪惡犯罪人”間的對立，將國家司法過程視為與犯罪人間的“戰爭”，從而為制定剝奪特定犯罪嫌疑人、被告人權的立法鋪平道路，這已成為現代國家應對特定犯罪的政治手段之一。犯罪議題被過度政治化后，所造成的負面后果不容忽視：一是容易造成照搬政治場中的“叢林法則”，使某些重罪的犯罪嫌疑人成為“少數中的少數”，其正當的訴求很難受到公正的對待；二是國家立法機關可能會通過轉移社會公眾注意力的巧妙方式，將特定的重罪案件作為典型事例，而對于真正造成社會不安定的白領犯罪、公司犯罪、職務犯罪等罪行卻有意無意地縱容，進而造成不同犯罪人之間的懲罰比例嚴重失衡；三是因發現白領犯罪、職務犯罪等特定犯罪的困難系數較高，在刑事司法實踐上，對未造成重大人身傷亡與財產損失的公司犯罪、公職人員犯罪、環境犯罪與食品安全犯罪等犯罪行為往往以“非司法化”的方式處理，從而導致大量的“隱性犯罪”與“犯罪黑數”的存在。在懲罰有組織犯罪、暴力犯罪、恐怖犯罪的同時卻允許其他類型犯罪行為的“非司法化”，這既違反刑法的公平性，也表明國家在打擊犯罪問題上具有一定的政治性偏向。

2.“民意”對修法的影響力及必要省思

（1）民間與官方間的“想像的受害者共同體”

順應民意無疑是修法能夠避免阻力的重要因素之一，也體現著修法者的“民生立法”觀念。但是，當國家無力應對日益嚴峻的犯罪現況時，當國家財政在犯罪預防與犯罪矯正問題進行有效的經濟投入時，受害者的報應情緒以及犯罪恐慌極易成為“重刑化”的刑事立法的借口，通過夸大“受害者化”左右普通民眾的犯罪立場仍然是晚期資本主義國家的常規手段。根據法國社會學者涂爾干的“社會連帶”理論，現代刑罰可以被用來增強“社會凝聚力”，以重新恢復、調整法律秩序。〔25 〕由于有組織犯罪、恐怖犯罪、重大暴力犯罪等犯罪在犯罪手段上對公眾具有極度的人身危險性，所以也極易成為立法者對之予以重罰并限制訴訟權利的犯罪行為類型，并以此成為增強凝聚力的手段。如果民間與官方均認為其合法利益遭受犯罪行為的侵害，兩者則形成認同上的“共識”，“安民除暴”、“掃黑掃毒”、“對邪惡犯罪人的戰爭”等司法實踐自然為民眾所支持稱頌。在“想像的受害者化”被過度夸大的情況下，不僅法官對被告人的漏判、輕判、假釋會受到指責，而且司法機關在審前程序中對嫌疑人取保候審、給予嫌疑人會見律師機會、確保沉默權、允許律師向受害人取證等做法也均會遭受批評。

（2）受害人認同“犯罪議題政治化”的必要省思

刑事受害人的“受害者化”以及犯罪恐懼雖值得同情與關注，但通過剝奪重罪犯罪嫌疑人訴訟權利的方式來懲罰犯罪會滋生新問題。為抵抗犯罪風險，受害人除了被要求加強防范意識與自衛手段外，遭受犯罪傷害的受害人與可能的“潛在的受害人”形成“我們”（群體意識），要求對犯罪人進行風險管理。他們或主張擴張“預防性羈押”而不給予重罪嫌疑人保釋機會，或主張對服刑期滿的累犯進行有效監管防止危及市民，或主張剝奪嫌疑人隱私權而對其監聽，或主張懲治預備犯罪與抽象危險犯（例如非法持有槍支、醉酒駕駛等犯罪），受害人群體已經成為犯罪議題政治化的幕后推力。但是，不假思索地認同受害人對犯罪的政治立場卻無益于刑事訴訟的轉型與司法改革的深化。剝奪重罪嫌疑人、被告人的訴訟權利后，其有罪判決的比例往往會升高，但由此造成的負面結果也更值得深思：一是過度的“受害者化”的渲染會制造“無辜受害人——邪惡犯罪人”間的嚴重對立，而忽視產生犯罪的真正的社會結構與社會機制上的原因；二是既然迎合受害群體重刑化的訴求極易減少修法的阻力，將剝奪重罪嫌疑人權利作為應對犯罪的政治手段無疑更能順應民意，但結果卻可能是造成刑事司法人權保障的功能被忽略；三是受害群體往往只追求短期的犯罪治理成效，將特定的重罪嫌疑人作為對立面后，理性批判與剖析犯罪的能力已在所不論，這往往成為構建現代犯罪預防與犯罪矯治的阻力。

（二）修法中的功利主義傾向及必要限度

1.限制重罪嫌疑人訴訟權利較符合偵查、追訴機關的利益

如果將恐怖犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪、重大暴力犯罪等特定的重罪嫌疑人視為“敵人”，從“預防性羈押”、〔26 〕限制律師會見權、侵害隱私權、允許違法證據等具體制度入手，那么對提升案件的破案率及追訴效果無疑會有正面功能。例如，對于重罪案件中的“非法證據排除”問題，雖然2010年我國已出臺司法解釋明確刑訊逼供等暴力手段獲取的證據“不得作為定案的根據”，但在司法實踐中法院對于存在違法嫌疑的證據則相對寬容，這既由于我國法院奉行“實體真實主義”的因素，也是我國法院在行使審判職能之外還要承擔國家的社會管理職能所致，即我國法院要實現“法律效果、社會效果、政治效果的統一”。〔27 〕此外，偵查、追訴機關以及篤信公共安全至上的民意可能共同形成政治合力，進而共同影響甚至支配著刑事訴訟法修改的進程與結果。既然暴力犯罪、有組織犯罪、恐怖犯罪等犯罪行為更為媒體、社會公眾所關注，司法機關及時辦結上述案件更能體現國家的“民心司法”與實現維護國家安全的重任，也較能體現司法過程中的“政治正確”。但是我國畢竟存在警力不足、偵查技術落后、偵查機制不完善等諸多客觀條件上的限制，所以，通過限制犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利往往能夠提高收集證據的能力與破案效能，司法機關以此力圖影響新《刑事訴訟法》并要求草案體現自身的利益。

2.修法中的功利主義傾向與重罪案件中的人權保護

從《刑事訴訟法》剝奪重罪嫌疑人訴訟權利的深層思維來看，立法中的“成本—收益”式的經濟學的思維不可低估。如果不限制特定重罪嫌疑人相關訴訟權利，將可能導致我國司法機關的“邊際成本”（Marginal Cost）增加，在中央與地方財政投入不足的情況下，司法機關發現追加的“邊際成本”只不過產生部分的“邊際收益”（Marginal Revenue），其可能認為保障重罪嫌疑人基本人權的呼聲不切實際。例如，根據美國芝加哥大學法學院弗里德曼教授（Friedman）的經濟分析，現代刑罰及刑事政策的“效用函數”與執法成本、破獲犯罪概率、案件損失的經濟評估等諸多因素有密切關聯，以數學函數公式表示如下 〔28 〕：

D=（L-MC）/p

其中，D代表刑罰的效能，L代表犯罪的經濟風險評估，MC代表“邊際執法成本”，P代表嫌疑人被抓獲及被定罪的平均幾率。以我國現實的偵、訴體制以及司法背景而言，如果司法機關發現其“邊際執法成本”對于降低“犯罪黑數”及獲取邊際收益均無實益，相反其違法取證的風險成本卻較低（限制重罪嫌疑人權利卻往往不會遭受法院的制裁與社會公眾的抗議）時，其參照國際人權公約保障重罪嫌疑人人權的意愿無疑會降低。不過，修法過度地迎合偵、訴機關的片面經濟思維卻有其局限性：一是從方法論角度而言，經濟學思維畢竟只是分析法律萬象的方法，以經濟、理性外衣包裝的經濟學來分析法律爭議并非放之四海而皆準；二是經濟理性的運用如不能奉行人本主義及必要的批判立場，則在市場“叢林法則”下極易使重罪犯罪嫌疑人“邊緣化”而無法表達其正當的訴求；三是從法律實證調查來看，限制、剝奪重罪嫌疑人訴訟權利是否降低“隱性犯罪”率頗值疑問，從歐美國家犯罪學的實證調查來看，增加司法機關的執法成本與犯罪率高低并無必然關聯，行為人是否根據刑罰威嚇及破案率決定是否犯罪存在不確定因素。〔29 〕

（三）剝奪重罪嫌疑人訴訟權利是否具備合憲性

我國《憲法》條款中不乏犯罪嫌疑人、被告人人權保護的條款，刑事訴訟法修法必須與作為國家根本法憲法相一致方能避免法律沖突。例如，我國《憲法》第33條明確規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”有組織犯罪、危害國家安全犯罪、恐怖犯罪、重大賄賂犯罪以及可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪行為人，其訴訟權利相對普通犯罪嫌疑人受到限制甚至剝奪，這與憲法上的平等權條款其實已有所抵觸。如果修法認定：凡屬重罪情形，嫌疑人取保候審、會見律師、告知近親屬、未成年人犯罪消滅前科等權利而因此被剝奪，這對憲法上的平等權保障條款無疑存在沖突。例如，以新《刑事訴訟法》中的“未成年人犯罪訴訟程序”相關規定為例，凡未成年人的犯罪行為屬于判處“五年以上有期徒刑刑罰的”的情形，均不再對其適用“犯罪記錄封存”（第272條）。該規定不僅與少年刑事司法的國際公約相沖突，也是將罪刑因素作為決定“犯罪記錄封存”的唯一依據，也侵害實質上的憲法平等權條款。

1.涉嫌“重罪”不應當成為剝奪犯罪嫌疑人訴訟權利的唯一根據

以“重罪”作為限制、剝奪犯罪嫌疑人訴訟權利的唯一因素，在新刑事訴訟法中并不少見。例如，根據新《刑事訴訟法》第80條規定，凡屬“十年有期徒刑以上刑罰”、“曾經故意犯罪”的犯罪嫌疑人，均必須予以逮捕。可見，新刑事訴訟法仍然要剝奪具有犯罪前科者的保釋權利，即使所犯后罪屬“三年以下徒刑刑罰”的嫌疑人也不例外。不過，從美國憲法上的平等權訴訟的法治經驗來看，剝奪特定“少數人”權利必須視“重要利益”與“實質關聯性”而定，否則很難通過合憲性審查。〔30 〕我國新《刑事訴訟法》將特定的重罪及“具犯罪前科者”作為剝奪訴訟權利之事由，不能不謂之為“因人立法、因事廢人”，即將嫌疑人所犯重罪之“事”作為剝奪其保釋權利的正當借口，進而對犯罪嫌疑人進行“有罪推定”與訴訟歧視，這已偏離了憲法上的實質平等權。雖然從“形式的平等權”來看，重罪嫌疑人訴訟權利的剝奪符合“法律適用”上的平等，即同屬重罪嫌疑人時不再區別對待，但是平等權合憲性的深層內涵在于法律條文的核心內容是否與憲法實質平等權相抵觸。〔31 〕

2.偵查機關的利益未必構成憲法上的“重要利益”

從美國的憲法審查標準來看，只有在涉及社會公共安全等重大利益時，方允許對少數人的權利進行一定限制。〔32 〕雖然在行政管制領域上，對曾犯重罪的犯罪行為人，不乏有“剝奪特定政治權利”、“終身禁止駕駛機動車”、“禁止從事特定職業”、“不得在特定時間出入酒吧等”限制。但行政管制往往不涉及公民憲法上的“核心權利”，限制程度也必須遵循“比例原則”。〔33 〕而在刑事訴訟中，律師權、取保候審權、隱私權等權利既屬于憲法與國際人權公約的核心條款，也在現實上對重罪嫌疑人的人權維護更為關鍵。易言之，重罪犯罪嫌疑人的人權保障力度與實踐效果是一國刑事訴訟法治化程度的重要標尺。剝奪重罪嫌疑人訴訟權利要以合憲性為前提，至少必須符合“差別對待的必要性”與“差別對待的比例性”兩項要件。無論是從犯罪學的實證角度，還是重罪嫌疑人擁有訴訟權利的必要性而言，以“促使偵查機關及時破獲犯罪”作為平衡利益的關鍵因素而限制其會見律師、限制律師調查取證權、剝奪隱私權，不能不說是對偵查機關利益的過度遷就。因偵、訴機關已經在人力、物力、制度上的擁有各項優勢的情況下，再將其利益作為憲法與新刑事訴訟法中的優先要素而予以正當化，勢必會使刑事訴訟構造失衡。

三、溫和、漸近的修法立場與重罪嫌疑人的人權保護

（一）刑事訴訟改革中的“溫和、漸近”立場

“溫和漸近的司法改革”既能夠避免因改革步調的倉促而導致改革目標的落空，又能夠在改革中及時地調整改革對策以兼顧各階層的利益。“溫和漸進的改革”絕非是與現實的陋制或部門利益作無原則的妥協，也非自閉門戶而置國際人權實踐經驗于不顧，更非制造“咸與維新”的假象而實際上因循守舊。

1.應對“敵人刑法”的不同方案評析

在防范“敵人刑法”的濫用的可行方案上，有學者主張回歸刑法的“謙抑性”避免政治思潮對刑事法領域的沖擊，〔34 〕也有學者主張將適當對“敵人”的范圍進行限縮以防范刑罰的過度擴張與確保人權保護，〔35 〕還有學者主張在增加“必要性的審查”前提下在傳統的“市民刑法”內給“敵人刑法”留下一定空間，即主張將刑法的“規范論”立場與“法益論”立場進行調和后包容“敵人刑法”。〔36 〕將“敵人刑法”運用至刑事程序上，主要策略往往體現在：一是將輕罪與特定的重罪進行分類，夸大特定重罪的高度風險性，再對重罪嫌疑人訴訟權利進行特別的限制；二是從功利主義立場出發，優先考慮偵查、追訴機關的相關利益，對恐怖犯罪、有組織的黑社會犯罪、重大的暴力犯罪等犯罪類型限制其律師權、人身自由、隱私權等來提升偵查的效能；三是肯定“兩部刑事訴訟法”的現實必要性，在同一部刑事訴訟法典中根據案件類型的不同而分別立法，既與“輕輕重重”的刑事政策相一致，也能體現刑事司法的多元化。從《刑事訴訟法》修法案夸大特定重罪的社會風險性而且過度地迎合現實利益格局，這反而會對我國《刑事訴訟法》的深層變革形成阻礙，也可能影響到我國融入國際社會的速率。就已有的“敵人刑法”上的對策方案而言，刑法的謙抑性論者訴諸傳統的“理想刑法”寄希望于喚醒公眾的理性與刑法的人權保護機能，但傳統的刑法謙抑主義在面臨著反恐浪潮時往往無所適從；對“敵人”的類型進行限定在現實中也會出現不可避免的政治窘境，即在如何定義“恐怖”、“黑社會”、“暴力”等犯罪類型問題上，勢必又要引入民意民政治性的概念，也難以避免政治力量對其的滲透；而在傳統的法律體系內包容“敵人刑法”的主張，則勢必導致刑法與刑事程序法的“立法增生”，不僅有違憲嫌疑，也會因其缺乏必要的批判立場而導致“敵人”繼續成為“少數中的少數”而難以主張其正當的訴訟權利。

2.“調整”現實而非“迎合”現實

刑事司法改革并非是罔顧現實的利益沖突與制度弱點，而是要在國際化的視野化下通過修法技術逐漸地對現行制度進行調整，在立法理念上具有一定的前瞻性的同時，從立法技術入手對各方利益進行調適以引導、調和法律沖突與利益沖突。修法必須在確保犯罪嫌疑人、被告人“底限權利”的基礎上，引入必要的程序救濟機制與審查機制，從而逐步適應國際刑事司法的發展趨勢。在重罪嫌疑人訴訟權利的保護問題上，新法并未進行深層的變革，反而限制、剝奪其相關的訴訟權利，這體現了修法的部分失當與局限。

（1）賦予重罪犯罪嫌疑人必要訴訟權利的可行性分析

自1996年《刑事訴訟法》生效實施以來，我國刑事司法的國際背景與國內背影均有深層上的變化。從國際刑事司法的發展趨勢來看，重罪案件中的人權保護實效已經成為衡量一國法治程度的重要標尺。歐美國家自第二次世界大戰后，在人權問題上進行了“反思性整合”推動了國際人權公約的簽署與實施，刑事程序中的人權普適性趨勢也不可逆轉。如果謹慎推敲，雅各布斯的“敵人刑法”學說其實是相對中性化的理論，不僅其所論及的“敵人”類型范圍非常狹窄，對“敵人”的法律措施也仍應遵循法治國的基本原則。我國的刑事司法改革雖無需照搬歐美經驗，但“國際人權風”影響已經不可低估。從國內刑事司法改革的深化訴求而言，隨著市民社會初步形成以及司法機關自身的角色轉換，通過刑訊逼供、剝奪訴訟權利等手段而提升效能的傳統也已為市民所警覺。既然賦予重罪嫌疑人律師權、隱私權、犯罪前科封存權等權利與犯罪率高低、偵查效能問題之間并無必然聯系，通過修法對侵害人權的偵查手段對行導正與審查，更能促使司法機關的角色轉換與及時轉型。

（2）在合憲性的前提下尋求各方利益的平衡點

從歐美國家應對犯罪的經驗來看，通過追加司法投入以及建構必要的“成本——激勵”機制才是有效提升偵查、追訴機關效能的關鍵，剝奪重罪嫌疑人訴訟權利與降低犯罪率、再犯率及破案率均無必然關聯。例如，美國20世紀六十年代“沃淪法院”順應人權保護潮流，在面臨“反多數難題”時仍恪守憲法基本原則，在“Mirranda v. Arizon”、“Mapp v. Ohio”、“Terry v. Ohio”等判例中確認了犯罪嫌疑人基本的訴訟權利。〔37 〕但上述判例作出后，美國的犯罪率并未因此急劇上升，也未影響到偵查機關的辦案效能，其根本原因在于美國警方偵查實力的提升與國家的犯罪預防與犯罪矯正水準相對第二次世界大戰前已有實質上的提高。可見，在司法投入與“成本—激勵”機制均有所提升的背景下，賦予重罪嫌疑人訴訟權利更易減少修法上的阻力。雖然，就我國現實的偵、訴機制及官方控制犯罪的策略與能力而言，我國的犯罪預防與犯罪矯治實效與歐美發達國家尚有距離，但我國《刑事訴訟法》的修改并非對此應無所作為。例如，司法機關對部分重罪案件、累犯案件的人身危險性與再犯可能性進行風險評估后，對部分重罪嫌疑人適用取保候審完全能夠兼顧人權保護與犯罪控制。未成年人犯罪的重罪案件，即使屬“五年以上有期徒刑”刑罰的也仍然可視具體案情而進行“犯罪前科記錄封存”。簡言之，重罪嫌疑人是否具有人身危險性與再犯可能性，須視具體案情而定，而非在立法上“因人立法”將涉嫌重罪作為唯一的考量因素，絕對地剝奪重罪嫌疑人的相關訴訟權利。

（二）重罪嫌疑人訴訟權利的可能修法方案

1.涉嫌重罪并非剝奪嫌疑人取保候審權利的唯一事由

對于“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”、“曾經故意犯罪”的嫌疑人，不視具體的犯罪人、犯罪行為、犯罪結果等實際情形而對之進行審查羈押，有違現代刑事訴訟中的“比例原則”與憲法上的平等權條款。以涉嫌重罪作為決定適用逮捕的唯一事由，而不視具體案情對犯罪嫌疑人進行合理、公平的人身風險評估，雖降低了司法機關的邊際成本，但卻會與無罪推定原則相沖突，這也就造成“刑罰的審前適用”導致重罪嫌疑人被“有罪推定”，刑事法搭建“后退的金橋”的“社會復歸”的目標在重罪案件上也很難實現。在犯罪學上，累犯的原因相較復雜，既有犯罪人自身因素，也可能是社會結構失衡、社會公平體制欠缺、犯罪標簽化等諸多原因共同作用的結果，對累犯在刑法上加重處罰，在刑事程序法上剝奪其取保候審權利，既無益于犯罪率的降低，也反映了“主流社會的偏見”，只會導致將刑事訴訟視為“與累犯的戰爭”而已。

2.限制特定重罪嫌疑人的“會見律師權”、“近親屬知情權”等權利有違國際公約

《刑事訴訟法》第37條第5款明確規定：“危害國家安全案件、恐怖活動案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。”根據該條款，特定重罪案件中嫌疑人會見律師權利須“經偵查機關許可”，審前羈押決定建立在防范嫌疑人再犯新罪及逃匿可能的基礎上，對于已受羈押的重罪嫌疑人，其人身危險性與社會風險性已經降低，再限制其律師會見權是為迎合偵查機關的現實利益。但如前所述，偵查機關的利益視為憲法上的“重大利益”根本無合憲性可言，偵查機關限制會見律師權有轉嫁風險之嫌，即通過限制重罪嫌疑人權利彌補其辦案能力上的不足。根據我國簽署的《公民權利與政治權利國際公約》第14條第3款規定，審前程序應當“給予充分之時間及便利，準備答辯并與其選任之辯護人聯絡”，我國偵查機關對嫌疑人會見律師權的限制與國際公約不符。修法同時也授權偵查機關對于“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪”的嫌疑人可以在“指定的場所”進行監視居住，還允許偵查機關在24小時后再通知嫌疑人家屬，這雖能體現“二分刑事政策”對特定犯罪嫌疑人，但上述條款的必要性與正當性均值疑問。

3.限制重罪嫌疑人權利應建構必要的司法救濟機制

即使允許對特定的重罪犯罪嫌疑人限制訴訟權利，也仍須建構起相應的司法救濟機制，否制不僅有違現代刑事訴訟“權力分立制衡”的原則，也會為偵查、追訴機關恣意剝奪重罪嫌疑人訴訟權利提供便利。對于審前羈押、監視居住、監聽、電子跟蹤等特定的強制性偵查手段，修法必須維護嫌疑人的“底限權利”。〔38 〕即修法應當賦予重罪嫌疑人相應的救濟權利，以防范偵查權力的可能濫用。重罪案件中的偵查措施被濫用，所產生的社會風險不容低估，由法院對特定的偵查措施進行事前審查與事后救濟，不失為成本較低的可行方案。無論是從《公民權利與政治權利國際公約》、《歐洲人權公約》等國際公約的相關規定來看，還是從歐美國家國內刑事訴訟立法以觀，賦予犯罪嫌疑人、被告人在審前階段對特定的偵查措施申請司法審查與司法救濟權利是防范偵查權力濫用的有效途徑。〔39 〕

4.重罪案件建構“修復性司法”的可行性

從當代的“修復性司法”的具體實踐來看，構建“受害人—被告人—社區”間的對話機制以修復因犯罪所損害的各項社會關系在歐美國家已有所實踐。雖然，修復性司法往往適用于輕罪案件，但并非意味著在重罪案件絕對不能適用。“修復性司法”的理念最早為美國喬治城大學法學院巴內特教授所提出，〔40 〕其初衷是在回應“受害者學”的基礎上來修復犯罪加害人與受害人間的沖突，即訴諸國家、社區、民間團體等多元化的力量促使受害者與加害人進行可能的溝通與對話，修復因犯罪而受損害的各項社會關系。〔41 〕“修復性司法”的理念其實是非正式司法與國家司法的混合，其核心思想為：在反思傳統的“報應司法”與“懲罰式司法”的基礎上，在整個訴訟全程中引入“柔性司法”以試圖消除犯罪加害人與社會間的敵對狀態。〔42 〕“敵人刑法”學說以“去人格的法律叛亂者”將恐怖犯罪等重罪嫌疑人視為特定的類型化敵人，而假定“敵人”與市民刑法間的矛盾不可調和，其立論似顯武斷。賦予其更充分的律師權、隱私權、程序救濟權反而能夠體現現代國家在應對不同犯罪類型上的多元化趨勢，通過構建對話溝通機制不僅能夠容納重罪嫌疑人的異議與訴求，還能緩解市民與特定犯罪的對立情緒，而非如同雅各布斯將刑事程序法視為向特定犯罪宣戰的工具。