論行政訴訟執行程序

內容摘要：行政訴訟執行是解決行政爭議不可或缺的重要環節，任何司法裁定或判決沒有得到有效的執行，都將嚴重損害司法的權威和公信力。行政訴訟判令的執行尤其如此。從程序上講其分為行政訴訟執行和非訴行政執行，非訴行政執行在數量上遠超過行政訴訟執行。解決執行難，當先要重程序而后重實體，使之成為一個程序正當、實體正義的執行體系或制度規范。如果行政訴訟上的司法判令不能得到很好地執行，就猶如一把不能燃燒的柴火，一束不能發亮的光。

關鍵詞：執行程序 行政訴訟執行 非訴行政執行 執行訴訟

一、行政訴訟執行程序與問題的提出

行政訴訟執行程序存在的疑難由來已久，最初人們主要是借鑒于民事訴訟法意的執行程序，但這樣的簡單借鑒和移植，給實際的司法實踐帶來日益增多的困惑或阻卻，故而才有一部專門的行政程序法、行政處罰法和新近出臺的行政強制法。無疑，最后的問題落實和解決的焦點，會交匯到執行環節上。行政訴訟的發動及其過程的完結，最后的保障線也是“執行”。的確，執行作為行政訴訟的最后環節，關系到行政訴訟判決的有效實現。沒有得到有效執行的行政判決無異于一張給農民工的“工資白條”，定將損害法律的權威，喪失其應有的公信力。司法的正義不僅關乎程序上的正義，更關乎實體的正義，而對司法判令的有效執行恰恰是將程序正義轉化為實體正義的紐帶。當然，執行也有程序上的正當性原則要求。1982年《民事訴訟法（試行）》規定，法律規定由人民法院審理的行政案件適用本法的規定，此時的重點是在“民告官”是否可訴以及如何訴等問題上，1989年《行政訴訟法》制定并于1990年正式實施，行政訴訟起訴難、審理難是關注的熱點和最迫切的問題。隨著行政訴訟實踐和理論的進一步發展，行政訴訟執行程序問題才逐漸被重視和規范化。

一方面，行政訴訟作為我國三大訴訟體系之一的訴訟制度，它的構建和制度成長具有特殊的國情，傳統中國長期的“民不與官斗”觀念極大地影響了行政訴訟。其顯見的就是訴訟難、裁判難、執行難。涉訴行政主體往往因為是行政機關而不愿作為被告，在敗訴時則更有可能消極或積極抵抗對其不利的裁判，造成公正“判決難執行”的尷尬局面。而“執行難”關鍵是在以行政主體為被執行人的行政執行案件中。其次，有關行政訴訟的法律規定粗疏，執行手段與執行程序等規定不詳細，使得執行機構在具體執行時難以采取有效的執行措施。另一方面，人民法院由于行政機關或權利人的申請，依法強制公民、法人或其他組織履行具體行政行為所確定義務的非訴行政執行，因為與行政強制執行權的交叉，非訴執行案件的復雜，非訴行政執行程序操作困難，學術界和司法界爭議很大。集中反映在城市化過程中的房屋拆遷問題中，到底是由行政機關強制執行，還是由法院執行！新頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》第28條規定：“國有土地上的房屋‘不搬遷’的，得由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。”這樣雖然將以前的行政強拆替換為司法強拆，實現一種形式上的正義。但在現實執行中，人民法院作為司法機關參與到房屋拆遷之中，執行過程也是捉襟見肘，其弊端顯而易見，使得執行者往往難以為繼。在非訴行政執行程序上規定也很簡單，如果審查標準不確定，書面審查的原則在保障當事人陳述申辯權上很難說做到客觀公正。

行政訴訟執行（程序），主要是指由人民法院依據行政訴訟法對有效司法裁判所實施的執行，以及經行政機關或有關權利人申請，人民法院適用司法程序審查后對其具體行政行為所實施的強制執行。為了完善執行程序和構建符合中國行政訴訟的執行模式，這里有必要討論執行權的性質，對執行權性質的不同理解會影響行政執行的模式構建。

西方行政權與司法權分離的三權分立學說由洛克創立，相對完善的三權分立學說是由法國人孟德斯鳩提出來的。隨著政治經濟的發展，三權分立學說內涵的意蘊更具有靈活性和適應性，無可否認的是，任何國家的行政權都呈發展態勢，作為行使行政權的行政機關職權不僅有行政職能，還享有了一定程度的立法權和司法權，即行政立法和行政司法，這兩項權力都具備立法與司法的基本特征，又被稱為準立法和準司法。〔1 〕這是現代經濟和政治社會發展的必然，也是行政權擴張背景下的必然結果。

人們對執行權性質或本源的探討，是來自對現代行政執行程序過程中含司法主體參與多元化的追問。在國家民主憲政層面上言之，其屬于司法權還是屬于行政權的問題，歷來存在重大的分歧。但這卻決定執行權是由司法機關還是由行政機關行使，其性質認識的不同會影響執行制度的構建。在我國實踐中，民事訴訟執行機構設立在法院內部，成立有獨立的執行庭，現在正在進行由“審執合一”向“審執分離”的過渡，有條件的地方法院設立執行局。所以在民事訴訟上的執行一般屬于司法執行，執行權性質是司法權，這樣的理論和實踐改革對把握行政訴訟執行權性質有重要的參考價值。我國的行政訴訟執行，基本上也是由承擔民事訴訟之生效判決及裁定職責的班底來承擔，因而自然也就承傳了民事訴訟法意上的諸多規范和程序，故而也就留給司法實踐者過多的言說或指斥的空間。

權力是指通過說服力或威脅力量支配別人意志力的能力，作職權解釋時，是有限的，可委托的和可分的。〔2 〕執行權作為一種權力，是一個大而寬的概念，可以再作細分。最高人民法院在2011年10月頒布的《關于執行權合理配置和科學運行的若干意見》（法發〔2011〕15號）中規定：“執行權是人民法院依法采取各類執行措施以及對執行異議、復議、申訴等事項進行審查的權力，包括執行實施權和執行審查權。”顯然，這里最高人民法院把執行權明確細分為執行實施權和執行審查權，包括是否適宜“強制執行”權，并把這兩者范圍清楚地界定為“執行實施權的范圍主要是財產調查、控制、處分、交付和分配以及罰款、拘留措施等實施事項。執行實施權由執行員或者法官行使”，“執行審查權的范圍主要是審查和處理執行異議、復議、申訴以及決定執行管轄權的移轉等審查事項。執行審查權由法官行使”。在此意見中也明確說明：“執行權由人民法院的執行局行使；人民法庭可根據執行局授權執行自審案件，但應接受執行局的管理和業務指導。”最高人民法院雖然堅持了執行權應細分的原則，但它的前提是執行權屬于司法權，執行權的細分也只在司法權的前提下細分，且主要是根據《中華人民共和國民事訴訟法》和有關司法解釋的規定提出這個意見，并沒有考慮行政訴訟執行的特殊之處，更沒有考慮行政訴訟執行和非訴行政執行之區別。其認為執行權統一由執行局行使的做法有失妥當。客觀上講，執行行為應兼有司法行為和行政行為兩個方面的特征。因為從執行行為自身的性質分析，執行行為可分為單純的執行行為和執行救濟行為，單純的執行行為強調強制性，執行救濟行為強調消極性和被動性，具有司法行為的典型特征。單純的執行行為行使的是執行實施權，而執行救濟行為實施的是執行審查權，顯然，執行實施權具備行政權的特征，而執行審查權具備司法權的特征。

對執行權的合理配置和科學運作與我國法治傳統和現實政治經濟文化等因素有關，與現實中的執行現狀也有關。我們需在認清行政訴訟執行和非訴行政執行的區別上，根據執行權的可分割性原理，對執行權重新進行配置。原則上，在行政訴訟執行上，法院逐步設立專門的執行機構——執行局，并配備執行法官與執行員，由執行法官來行使執行審查權，審查之后交由執行機構的執行員和相關行政機構行使執行實施權；在非訴行政執行領域，對申請法院執行的具體行政行為，執行審查權由法院來行使，而執行實施權復歸行政機關，以行政機關執行為主，司法機關執行為輔，行政機關來執行經審查后的具體行政行為，法院內部執行機關協助執行。

二、行政訴訟案件執行的正當程序

行政訴訟案件執行又稱“訴訟執行”，是相對“非訴執行”而言的。訴訟執行是指人民法院按照司法程序對行政爭議審理后作出判決，由享有執行權的執行機構對生效司法判決所實施的執行。非訴執行的客體有物、行為和人身三類，常見的是以財物和行為為執行標的的執行。不論是“訴訟執行”還是“非訴執行”案件，其執行程序，必須正當。這一點已經由過去的行政訴訟執行理論走向了行政訴訟執行的法定原則。

行政爭議由相對人提起訴訟后，法院依法對爭議審理后作出裁判，會產生兩種結果，一種是行政機關勝訴，此外就是相對人勝訴。行政機關勝訴時法院會作出維持判決、駁回訴訟請求和確認合法判決。維持判決是對原具體行政行為的維持，若被訴具體行政行為有可執行內容，這種情形并不需要司法機關來執行，行政機關可依具體行政行為的法律效力自己即可執行；根據最高人民法院《關于判決駁回訴訟請求行政案件執行問題的答復》，駁回訴訟請求的被訴具體行政行為具有可執行內容，行政機關申請執行的，人民法院應依法裁定準予執行。所以駁回訴訟請求的判決會產生執行問題；確認合法判決是指所確認的行政行為合法，但已經不宜判決維持或駁回訴訟請求，故法院只作出確認判決，此時不產生執行問題。相對人勝訴時法院會作出撤銷判決、履行判決、變更判決和確認違法判決。撤銷判決是人民法院認為被訴具體行政行為違法，從而對其作出撤銷的判決，執行力不會成為一個問題，故不產生執行；履行判決是被告不履行法定職責，法院責令其履行的判決，若被告在判決后履行了，則不產生執行問題，若法定期限內不履行，法院此時有權采取強制執行措施；變更判決是行政處罰顯失公平，法院依法變更被訴具體行政行為，此時因涉及金錢給付義務，所以會產生行政訴訟執行問題；確認違法判決，因也只是對被訴具體行政行為的確認，一般不涉及執行問題，但若需損害賠償時，會因存在損害賠償而進入執行程序。綜上所述，對法院的行政訴訟判決類型分析，可能產生行政訴訟執行的是駁回訴訟請求、履行判決、變更判決和確認違法判決，且產生執行的判決大多為被告敗訴的判決類型。在執行之中，“執行難”的行政案件主要是以行政機關為被執行人的執行案件，行政機關往往因其享有行政權抵抗行使執行權之執行機關，行政權的強勢與執行權的弱勢形成鮮明對比。

在我國《行政訴訟法》中針對以行政機關為被執行人的執行措施上，適用行政機關的強制措施有五類：劃撥、罰款、向有關機關提出司法建議、追究主管人員和直接責任人員的刑事責任、對主要負責人或直接責任人員處以其他類型的處罰。但真正可稱得上執行措施的只有劃撥和罰款，劃撥是直接強制措施，罰款是間接強制執行措施；提出司法建議此種措施的法律地位不明確，且并無強制力，若被執行人對向其提出的司法建議不予理睬，相應的責任由誰來承擔在法律上并無規定；追究刑事責任的措施在構成要件上是情節嚴重構成犯罪，此類措施并非行政上的強制措施，而是一種執行保障措施，在實踐中也很少適用，使此措施形同虛設，保障行政執行的作用甚微。所以，這樣乏力的執行措施規定并不能順暢地保障執行的進行，“執行難”的頑癥也就一直未能很好地解決。如果將“執行難”的問題，籠統納入程序問題，那么至少可以說明一點，不論是行政訴訟，還是民事訴訟案件的“執行難”頑癥根源，以及公民對國家法律的尊崇、對司法權威的自覺維護、對司法正當程序的正當堅守的信心存在問題。如果從國家公權力運行本身找原因的話，那一定是涉訴執行程序缺少必要的創新，甚至是程序法之立法層面的滯后性。

（一）清代著名法學家沈家本在總結訴訟執行時就曾經談到程序上“法與時變，律同境遷”的道理。而至民國，中國建立了第一個受理行政爭訟的機構——平政院，這是一個堅持了二元司法體制的類似行政法院的機構，但卻又明顯帶有的中國本土特色。1912年的《中華民國臨時約法》規定：“人民對于官吏違法損害權利之行為，有陳述于平政院之權。”但直到1914年3月袁世凱以大總統令的形式公布《平政院編制令》，平政院才建立起來，并負責受理行政爭訟案件，審理行政爭議，而后中國的行政訴訟制度才慢慢建立起來。在更后的一段時間內，民國政府在一批具有海外留學背景的法學人才的襄助下，陸續制定了《糾彈條例》、《平政院擬定訴狀繕寫辦法》、《平政院各庭評事兼代辦法》和《平政院各庭辦事細則》，特別是針對“執行難”問題予以立法理論和實踐的創新，相關部門還專門制定了《平政院裁判執行條例》，以此來規定行政訴訟案件的執行，并提出執行程序的規范化和正當性原則。北京政府在1914年還制定《行政訴訟法》，在該法中第四章是關于行政訴訟判決執行規定。其中第30條規定：“如果行政訴訟的裁決取消或變更了主管官署的違法處分，平政院院長呈請大總統批準主管官署執行。”《行政訴訟法》以及《平政院裁判執行條例》等構成了我國早期的關于行政訴訟執行的法律規范，對中國行政法律體系的傳承起到了“承上啟下、繼往開來”的歷史功能和司法文化建設績效。

值得一提的是，在平政院的編制中存在一個特殊的機構——肅政廳。肅政廳的最高長官都肅政史由大總統任命，雖然肅政廳設立在平政院內部，但肅政廳和平政院并非完全的隸屬關系。以都肅政史為首的肅政廳是國家的公訴和糾彈機構，行使監察權。除此之外，肅政廳還享有監督行政訴訟判決執行的職能。在《平政院編制令》第10條中規定：“平政院之裁決由肅政史監視執行。”通過肅政廳之監督保證平政院的裁決有效的執行。《平政院裁判執行條例》進一步規定，如果主管官署對于行政訴訟案件，不按照平政院裁決執行，肅政史可以提起糾彈，以對其懲戒。糾彈事件的執行涉及刑事的，由平政院院長呈請大總統令交司法官署，追究刑事責任；執行涉及懲戒法的，由平政院院長呈請大總統以命令形式予以懲戒。〔3 〕

此外，民國時行政訴訟制度關于執行方面的規定有兩個重要的特征值得厘清：一是，行政爭訟經由平政院審理判決之后，若具有取消或變更主管官署的違法處分，即若作出撤銷或變更判決，此時的執行是呈請大總統批準之后交由主管官署執行，經由大總統批準的判決，獲得了更高的效力，主管官署一般會畏于大總統的壓力而不得不全力執行判決，這是利用科層上下級差官僚體制的權力制約來保障行政訴訟判決的執行。二是，執行需接受肅政廳的監督，賦予肅政廳以監督權參與到整個執行程序之中，對于不遵照平政院裁決執行程序的，肅政史可以對主管官員提起糾彈，追究其責任，對其懲戒。對被執行人課以執行責任，不履行或怠于履行都要承擔由此帶來的不利責任，保障了行政訴訟裁決的執行和執行程序的相對正當性。

對于民國時行政訴訟執行及執行程序的慣例，固然，在今世今日不能簡單地依葫蘆畫瓢。但是，民國時期關于行政訴訟執行的立法建樹是富有本土司法精神的成果，是在結合當時中國具體國情、民俗及中華法制心理的情況下與西方法律制度一次大的本土融合，特別是司法程序正當與正義理論的引入，對民國早期的立法思想和司法理論構建具有開創性貢獻，在關乎行政爭訴之執行設計的理路對于我們今天的行政訴訟執行仍具有一定的啟示價值。諸如在對以行政機關為被執行人的“執行難”案件中，對作為被執行人的行政機關課以執行責任，強迫其執行，若不履行執行或有敢于怠于執行之情形，可對其懲戒的法律規范仍不失其歷史的啟示意蘊。另外，檢察院作為我國現行的檢察機關，享有檢察權，加強檢察機關對行政訴訟案件的執行及執行程序監督，以監督權來制約行政權對執行權的反抗，不失為一種好的思路，對解決訴訟，特別是行政訴訟“執行難”大有裨益。

（二）前文已述，執行權性質并不必然是單一的司法權或行政權，而是可細分為執行審查權和執行實施權。因此，以此為據，從保障執行的有效性和化解“執行難”問題的角度來構建行政訴訟執行的本土化模式，是一個具有重要理論和實踐意義的課題。基于我國人民法院系統現存的執行機構是依據人民法院組織法而統一規制的現實狀況。故而，行政訴訟執行模式的科學構建應當是在現有執行法律規范制度上進行改良和創新。諸如提高執行機構的獨立性，加強對執行機構的職能建設。具體來說應當在執行機構、執行措施和執行責任三方面來完善行政訴訟的執行程序。

執行機構是指享有行政訴訟執行權并依法行使行政訴訟執行權之主體，執行主體在行政訴訟執行中應處于核心地位，決定是否執行，負責行政訴訟執行的具體實施。行政訴訟執行由“審執合一”向“審執分離”的轉變中，形成一個特殊的現象：審判機構有民事審判庭、刑事審判庭和行政審判庭的劃分，而執行機構卻只有一個統一的執行庭或執行局。在這樣一種體制下許多不同種類的案件都進入執行庭或執行局來執行，執行機關的壓力很大。另外，我們不得不承認的一個事實是，我國法院的獨立性與權威性沒有達到應有的高度，司法機關仍然在一定程度上依附地方行政部門的給付，依靠地方政府供給的法院，在司法實體上很難排除地方行政權的干擾。易言之，法院的人、財和物皆要受制于地方黨委和政府行政機關，司法的獨立性和公正性難免會打折扣，地方法院的司法權威性亦將隨之削弱，更遑論作為法院內部的執行庭或執行局如何做到公正嚴明，程序正當了。解決“執行難”問題，提高執行機構的獨立性與權威性，改革和完善法院執行機構是當務之急。加快執行庭向執行局的改革，提高執行局的地位，應有足夠人力、物力和財力支持執行機構的權威來保障行政訴訟執行依據得以實現。根據執行權的可分原理，法院執行機構與審判機構應做到職責明確，加強執行法官與執行員隊伍建設，分別由執行法官和執行員來行使執行審查權和執行實施權，實現執行機構內部的合理分工：執行審查權決定是否執行，確定執行內容，做出執行依據，并受理執行救濟；執行實施權由執行員行使，實施強制執行措施，實現執行內容。行政爭議經訴訟后進入執行時，執行機構可以獨立而權威地行使執行權。

行政訴訟“執行難”主要難于以行政機關為被執行人的執行案件中，對拒不履行法院生效判決、裁定的行政機關，所采取的執行措施應該更完善、更有效。現行《行政訴訟法》第65條第3款規定行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取的強制措施有：劃撥；罰款；提出司法建議；追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱《行政訴訟法解釋》）第96條增加“對主要負責人或者直接責任人員予以罰款”的強制措施。行政機關拒絕履行判決、裁定，對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金而不履行時，可對其劃撥或罰款，這是對負有金錢給付義務而不履行的執行，執行標的是財物。對于執行標的是行為或者是人身的，有保障性執行措施規定，但執行措施規定較模糊。總的來說，這樣的執行措施規定對于復雜的行政訴訟執行太過于簡單。

在完善對行政機關所采取的強制執行措施方面，行政機關作為被告參與行政訴訟或者其敗訴成為被執行人是以行政主體身份參與其中，而行政主體是享有行政權履行行政職能的國家機關，它代表的是國家。所以無論在行政訴訟過程中還是訴訟執行中，它都是以相應行政權之主體在承擔一種國家責任，而非個人責任。若執行標的是財物，財物的所有權是屬于國家的；若執行標的是行為，作為執行標的的行為性質是行政行為。行政機關雖然在法律地位上與行政相對人是平等的，但在執行措施上仍然要注意區別，這也是行政訴訟執行與民事訴訟執行不同的地方。在最高人民法院《〈關于能否強制執行金昌市東區管委會有關財產的請求〉的復函》中也明確了這點：對行政機關履行公務的必要的財產等不得強制執行。〔4 〕也正是因為行政機關特殊地位的緣故，這樣在行政訴訟執行上一定程度地造成了“執行難”。

在完善行政機關執行措施方面需對行政機關的主管人員和直接責任人員課以責任，這并不是改變責任性質，變國家責任為個人責任，而是在現行行政法關于行政主體的理念體系和“首長負責制”的指導下，對責任人員追究其拒絕執行的一種應當作為而不作為的責任。《行政訴訟法》和《行政訴訟法解釋》規定的依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任和予以罰款處罰等措施都是有益的探索，但還需進一步完善。可以對拒不履行行政訴訟判決和裁定的行政機關負責人和直接責任人員結合《公務員法》第九章關于“懲戒”的規定來對屬于國家公務員的責任人員按其責任大小處以：警告、記過、記大過、降級、撤職和開除。另外，隨著經濟社會的發展，對主要負責人員和直接責任人員予以罰款的數額可以加大。1989年制定的《行政訴訟法》規定行政機關在規定期限內不執行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款。由于過去二十多年仍未修改，可以考慮加重對行政機關的罰款處罰，同樣對主要負責人和直接責任人員的罰款也應加重。

現在對行政機關的強制措施中有規定追究主管人員和直接責任人員的刑事責任，此種執行措施在實踐中鮮有使用，形同虛設。根據《行政訴訟法解釋》第96條規定可以參照《民事訴訟法》第102條的有關規定處罰責任人員，而《民事訴訟法》第102條第2款規定：“人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《民事訴訟法》的規定是有一個梯度的，罰款最輕，較重的是拘留，最重的處罰是追究刑事責任。但在《行政訴訟法解釋》中規定參照民事訴訟法第102條對拒不執行裁判的負責人和直接責任人員予以處罰只是處以罰款，而《行政訴訟法》里只采納了關于追究刑事責任的規定，兩者都沒有規定拘留，如此脫節的規定造成在實踐中追究刑事責任的保障執行措施作用甚微。建議在罰款和刑事責任之間設立司法拘留的執行措施，對拒不履行行政訴訟執行的主要負責人和直接責任人員可以處以司法拘留，把罰款與刑事處罰兩類措施銜接起來。此外，關于追究刑事責任的規定過于原則，應該細化規定。我國《刑法》第313條規定：“對人民法院的判決、裁定有能力執行而不執行，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑，拘役或者罰金。”在《關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》的第4條規定：“負有執行人民法院判決、裁定義務的單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，為了本單位的利益實施本解釋第三條所列行為之一，造成特別嚴重后果的，對該主管人員和其他直接責任人員依照刑法第三百一十三條的規定，以拒不執行判決、裁定罪定罪處罰。”根據規定犯有拒不執行法院判決、裁定罪的，可對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以3年有期徒刑、拘役或罰金。這和上述的罰款、拘留相結合起來，形成一個處罰程度遞進的執行措施體系。根據行政機關拒不履行行政裁判的情節輕重程度和不執行造成的后果，對負責人和直接責任人員施以不同之措施，對應當履行義務的行政機關起著威懾、警醒和告誡的作用，督促以行政機關為被執行人的行政訴訟執行在執行期限內履行執行的義務，解決“執行難”問題。

另外，借鑒民國時期平政院上級制約下級和肅政廳監察執行的思路，由檢察院行使司法監督監察權，來監督對行政機關的行政訴訟執行。在我國現行的檢察制度中，人民檢察院除國家公訴權、偵查權外，還有法定的法紀監督和審判監督職權。《行政訴訟法》第10條規定：“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。”一般說來，檢察院行使檢察權的方式有：抗訴、檢察建議、提起異議之訴、要求說明不予執行或怠于執行理由，還可以直接參與執行。監督行政訴訟的執行，若有國家工作人員涉嫌濫用職權、玩忽職守等行為的，檢察機關可根據刑法有關規定提起公訴，以追究其刑事責任。此外，執行機關對以行政機關為被執行人的執行，還可以將執行文書抄送行政機關的上級機關，要求其上級機關督促被執行人在執行期內履行執行文書所載的執行內容。

三、非訴行政執行程序的學理檢視

非訴行政案件的執行，在行政法學理上簡稱“非訴執行”。其主要是相對“訴訟執行”而言，指行政機關作出具體行政行為后，行政相對人既不向人民法院提起行政訴訟，又不履行該具體行政行為，行政機關抑或權利人向人民法院提出執行申請，由人民法院采取強制執行措施，強制公民、法人或者其他組織履行由已經生效的具體行政行為所確定的義務的法律制度。法律上對“非訴行政執行”的規定，主要是在《行政訴訟法》、《行政訴訟法解釋》和《行政強制法》等法律規范中凸顯的。這種執行制度的特點在于：

其一，行政訴訟執行是對于“民告官”的行政訴訟審結后的執行，相比之下，非訴行政執行有些類似“官告民”。行政機關作出一個具體行政行為后，作為行政相對人的公民、法人或其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，這時行政機關才向法院申請非訴執行，啟動非訴執行程序的主體是行政機關，而作為被執行人的是行政相對人，非訴執行的這一特征顯然與訴訟執行不同。當然，這里存在一個例外，在最高人民法院關于《行政訴訟法解釋》中擴大了提起非訴執行的主體，即相關權利人也可以因其權利救濟需要，向法院申請非訴執行。

其二，非訴執行的客體是已經生效的具體行政行為，而不是經過司法程序形成的司法判決。行政機關在申請非訴執行之前已經作出了一個具體行政行為，但行政相對人不履行也不起訴，行政機關無權自己強制執行或享有選擇執行權，從而申請法院執行，非訴執行是對“行政行為”的執行。

其三，執行的對象是行政相對人，即公民、法人或者其他組織。〔5 〕非訴執行是行政相對人既不向人民法院提起行政訴訟，又不履行該具體行政行為的情況下，由人民法院采取強制執行措施迫使相對人履行，是對行政機關之前作出的具體行政行為的履行，具體行政行為所指向的義務人是行政相對人，所以非訴執行的對象是單一的，只是針對行政相對人的執行，但在行政訴訟執行中的執行對象既可以是行政機關，也可以是公民、法人或者其他組織。基于上述三大特點，無論是在學理上，還是在具體的正當的執行程序上，“非訴案件執行”與行政訴訟案件執行均有所不同，而這一點也正是立法者針對新時期行政訴訟執行難所作的理論回應和實踐努力。

（一）非訴執行制度存在的合情理性

合情理性（reasonableness）一般分為主觀的合情理性與客觀的合情理性。其強調的是“合情理”和“合理智”。非訴行政執行是我國執行制度中一個重要的制度，特別是在化解行政糾紛上，具有不可替代的功能，具有普適的合情理性原則。諸如，行政機關申請人民法院強制執行的案件大大超過當年相對人提起的行政訴訟案件。據統計，2008年全國法院執行案件中，行政案件結案10419件，非訴行政案件結案242115件；2009年全國法院執行案件中，行政案件收案9908件（結案10312件），非訴行政案件收案193923（結案200065件）；2010年全國法院執行案件中，行政案件收案9053件（結案9813件），非訴行政案件收案183828件（結案188903件）。〔6 〕從最近三年的行政訴訟案件和非訴行政案件數量來看，非訴行政執行案件遠比行政訴訟執行案件多得多，非訴行政執行在具體行政行為法律效力實現方面發揮著其他措施所不能比及的作用，這也正好暗合了人們的在涉訴與非訴選擇之間的“合理智”原則。

通過對我國涉及行政強制執行的65部法律法規進行的統計發現，其中屬非訴行政執行需申請法院執行的占70%，他們主要集中于農林牧漁、衛生、土地、環保、城建、交通、郵政、資源能源管理等領域；行政機關執行的約占23%（集中于公安、稅收等領域）；行政機關和法院選擇執行的約占3%（集中于海關管理領域）；只有處罰規定而沒有明確由誰執行的約占4%。〔7 〕而農林牧漁、衛生、土地、環保、城建、交通、郵政、資源能源管理等領域都是關乎民生的重要領域，發生在這些領域里的非訴行政執行往往和人民生活生存有重大關系。另外，截至2003年，具體規定人民法院的強制執行權的法律有32部，行政法規58部；規定行政機關自身有權強制執行的法律有11部，行政法規30部，而賦予行政機關“執行選擇權”（既可由行政機關自身強制執行，又可由行政機關申請法院強制執行）的法律有5部，行政法規有8部。〔8 〕由此看來，規定需要申請法院來執行的法律較多，而自己擁有強制執行權的較少，這也在很大程度上使得很多案件的執行需要以非訴執行的方式來執行。這在客觀上給非訴執行提供了一定意義上的立法支持。

采用非訴執行的方式代替行政機關自己行使強制執行措施，至少可以實現一種形式正義。通過司法程序對行政行為的一種審查，增強公眾對行政行為的可接受性，化解社會矛盾。在以前房屋征收或拆遷過程中，根據2001年的《城市房屋拆遷管理條例》的第17條規定，在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷的“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷”，這雖然是賦予行政機關執行選擇權，但在實踐操作中，行政機關一般采取行政強拆的辦法來達到拆遷的效果，用行政強權來威懾被拆遷人，這樣所帶來的結果卻并不理想，出現了一些如采用“自焚”來抵制行政強拆的社會重大事件。在2011年開始頒布實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》為了規范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權人的合法權益，在第28條規定“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行”。該規定變以前的“選擇執行權”為“申請法院執行”的非訴執行方式，規定在國有土地上的房屋要征收或搬遷的必須申請法院執行。用司法強拆代替以前的行政強拆，雖然在具體執行中仍有許多問題，但在形式上保障了公民的利益。

法院參與執行之意義不是與行政機關“聯合執法”，不是行政機關的執法工具。我國建立非訴訟行政執行制度，是在法治建設過程中認識到司法權在平衡社會利益、解決社會矛盾方面體現出日益重要作用而采納的一種對具體行政行為作合法性審查的制度。行政權逐漸在擴張，享有行政權的行政主體作出一個行政行為，有時很難被社會公眾所接受，行政機關采用非訴訟行政執行的措施，由法院對行政行為審查后再予以執行。經過司法的審查后由法院決定是否可以執行，有利于保護行政相對人的合法權益，也有利于監督行政機關依法行使職權，規范執行行為，排斥或阻止違法具體行政行為進入執行過程。非訴訟行政執行是一種限制處于強勢地位的行政機關自己強制執行的制度，其目標是保障處于弱勢的行政相對人的合法權益不致因其未提起訴訟而受到違法具體行政行為的侵害，體現了優先保護行政相對人合法權益的價值取向。同時，采用非訴訟的形式簡化了程序，用較小的成本在較短的時間內，完成合法具體行政行為所確定的對相對人的強制執行，這也符合行政效率原則的要求。

（二）執行訴訟的構建

前述關于行政訴訟執行權性質的分析同樣可適用于非訴行政執行，執行審查權由人民法院行政庭行使，執行實施權由執行機關行使。非訴行政執行的內容是已經生效的具體行政行為，被執行的具體行政行為本身也是具有法律上的執行效力的，之所以進入類似司法行政的非訴行政執行審查，其原因是作為被執行人的行政相對人不提起行政訴訟亦不履行執行義務。鑒于執行力乃行政行為之效力之一，法院審查后的執行應委托行政機關負責具體行政行為的執行，而執行局則參與執行，執行權復歸行政機關。這樣的執行模式更加適合非訴行政執行的現實情況，一方面是由于非訴執行案件復雜，涉及領域多；另一方面，非訴執行的客體是已經生效的具體行政行為，而不是經過司法程序形成的司法判決，由行政機關來執行亦合情合理。根據前述關于非訴行政執行制度設立的意義是優先保護行政相關人的合法利益，筆者認為應該在程序上完善非訴執行制度，建議逐步將此制度深化為“執行訴訟”制度，〔9 〕主要在程序上更加完善，使非訴執行的審查程序更加制度化。具體構建程序如下：

第一，執行訴訟的提起條件和程序。根據《行政訴訟法》及其司法解釋，可以向法院申請非訴執行的可以是作出具體行政行為的行政機關和相關權利人。提起的條件在《行政訴訟法解釋》第86條規定：“（一）具體行政行為依法可以由人民法院執行；（二）具體行政行為已經生效并具有可執行內容；（三）申請人是作出該具體行政行為的行政機關或者法律、法規、規章授權的組織；（四）被申請人是該具體行政行為所確定的義務人；（五）被申請人在具體行政行為確定的期限內或者行政機關另行指定的期限內未履行義務；（六）申請人在法定期限內提出申請；（七）被申請執行的行政案件屬于受理申請執行的人民法院管轄。”符合這七個條件的可以申請人民法院執行，人民法院依法受理。根據《行政強制法》的規定申請人民法院執行的需提交以下材料：強制執行申請書；行政決定書及作出決定的事實、理由和依據；當事人的意見及行政機關催告情況；申請強制執行標的情況；法律、行政法規規定的其他材料。申請非訴行政執行的由立案機構登記后轉行政審判機構進行合法性審查。

第二，執行訴訟的審查。《行政訴訟法解釋》第95條規定：“被申請執行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當裁定不準予執行：（一）明顯缺乏事實根據的；（二）明顯缺乏法律依據的；（三）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。”在《行政強制法》第58條也有類似規定：“人民法院發現有下列情形之一的，在作出裁定前可以聽取被執行人和行政機關的意見：（一）明顯缺乏事實根據的；（二）明顯缺乏法律、法規依據的；（三）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。”一直以來，非訴行政執行審查的標準是“是否重大明顯違法”，只有在明顯缺乏事實根據、法律依據和損害被執行人合法利益時，法院才會裁定不予執行。然而實踐證明，這樣的審查標準過于嚴格，操作性不強，審查強度往往取決于人民法院的外部司法環境和行政審判庭主管領導對審查標準的態度，在建立執行訴訟的情況下，其審查標準應和行政訴訟審查標準相吻合，建議采取合法性審查的標準。同時，在審查時必須考慮行政相對人和相關權利人的合法利益。

現在非訴執行訴訟的審查方式是采取書面審的方式，這樣的審查方式節約了訴訟成本，提高了執行效率。但僅憑申請機關提供的有限材料很難確認案件事實，不利于更好地保障相對人利益，有違程序正當原則。建議從保障相對人利益的角度，在執行訴訟中引入行政訴訟簡易程序制度，保障行政相對人的陳述權和申辯權，也可以辨明非訴執行案件的事實證據、行政程序、被執行人主體等方面的問題，亦堅持了效率原則。同時，根據案件的不同情況和需要，可以采取聽證程序進行審查，當面聽取被執行人的陳述和申辯，有利于保證辦案質量，符合現代法治理念和司法為民宗旨。

第三，執行訴訟的執行。人民法院審查之后，認為符合非訴執行規定的則進行執行。人民法院在對非訴行政行為實施強制執行之前，應當啟用告誡程序盡量促使被執行人主動履行行政行為。《行政強制法》第54條規定：“行政機關申請人民法院強制執行前，應當催告當事人履行義務。”這是行政機關對行政相對人的催告。人民法院在對非訴案件審查后進入執行時，亦應對作為被執行人的行政相對人發出催告，促使相對人履行義務，減少執行成本。

經催告后被執行人仍然不執行的，則對非訴行政行為實施強制執行。執行訴訟的執行機構應該以行政機關為主，法院內部的執行局為輔，執行權復歸行政機關，法院的執行局協助執行。在實踐領域，行政庭審查申請執行的具體行政行為之后，認為符合執行要求的裁定予以執行，行政機關可以獲得執行依據實施執行，法院執行局協助行政機關執行。比如，在房屋征收拆遷的非訴執行案件中，雖然《國有土地上房屋征收與補償條例》規定由行政機關申請法院強制執行，但房屋征收拆遷案件的復雜和社會矛盾重重，僅由法院執行機構來進行強制執行，并不能獲得好的執行效果，建議經審查過后的還是由行政機關執行，將執行權復歸行政機關，注意司法與行政的銜接：“行政機關申請——法院審查——委托行政機關執行”，將行政機關執行和法院執行結合起來。執行訴訟應該是一種具有司法性質的行政訴訟之外的審查制度，人民法院應該是具審查權的司法機關，而不是行政機關的執法工具。

第四，執行訴訟的救濟。作為被執行人若對法院準予執行的裁定有異議，可以上訴，對執行機關實施的執行行為違法的可以提起行政訴訟，要求行政賠償，以保證行政相對人的合法權益在受到侵害的情況下得到救濟。《關于執行權合理配置和科學運行的若干意見》中規定：“人民法院在執行局內建立執行信訪審查處理機制，以有效解決消極執行和不規范執行問題。”在具體執行過程中，公民、法人和其他組織認為人民法院強制執行生效的具體行政行為違法，侵犯其合法權益的，可以向人民法院提起申訴，人民法院應當針對執行人申訴的內容作出不同的處理：如果被執行人的申訴針對的是具體行政行為的內容，即具體行政行為違法的，人民法院不應當受理申訴并告知理由；如果被執行人針對的是執行行為的，即執行行為違法的（如執行人員濫用職權，執行對象錯誤等等行為），人民法院應當受理其申訴，以救濟行政相對人的合法權益。

“德國行政法學之父”奧托·邁耶在論述行政行為的公定力時強調“行政應盡可能地被司法化”，執行訴訟之設立正符合其思想。申請法院執行不是讓法院成為行政機關的工具，不是讓違法行政行為經司法過程后變得合理，而是用一種帶有司法性質的審查制度，堅持程序正當的原則，保障相對人的合法利益的制度。逐步建立“執行訴訟”制度，主要在審查程序上完善非訴執行。