關于刑事立法空白對法治建設影響的探討

摘要 由于立法活動本身的滯后性，使得立法空白在許多方面都有所體現，給司法實踐帶來困難，也使當事人的權益得不到應有保護，同時也給犯罪嫌疑人提供了逃脫法律制裁的空間。本文圍繞刑事立法空白問題對法治建設的影響進行探討，并提出了相應對策。

關鍵詞 刑事立法空白 司法困境 法治建設

中圖分類號：D265 文獻標識碼：A

一、導致刑事立法空白的原因

（一）立法的集中統一性。

我國刑事立法有著集中、統一的特點，意在使一部刑法典囊括所有的犯罪。具體表現在：凡是需要增加犯罪類型與修改法定刑的，一概以修正案的方式對刑法典進行修改；基本上不再有附屬刑法；除了一個單行刑法外，沒有再制定單行刑法。此外，對于輕微犯罪作為一般行政違法行為由行政機關處理，沒有按照法治原則采取適當措施。 但是，刑事立法的集中性、統一性是存在缺陷的，增加了立法中的空白，影響刑法的適用。

（二）法律的一般性。

法律通過從具體的、個別的現象中概括出抽象的、一般的規律，從而為大多數人確定行為準則。但也正因為如此，法律只能關注共性，但是法律問題是復雜的，新現象、新問題層出不窮，使得法律的調整范圍顯示出了局限性。

（三）法律的滯后性。

社會是不斷發展與變化的。但是法律的變化與發展是被動的，社會生活的復雜性決定了法律不可能窮盡社會生活的各個方面，因此法律的相對滯后性與僵化性是必然的。

首先，隨著社會的發展，在重大犯罪逐漸減少的同時，人們越來越將目光轉向目前比較輕微的違法犯罪?，F在的一般違法行為，以后完全可能逐步被規定為犯罪。其次，隨著科技的發展，一方面人們的生活越來越依賴脆弱的科技手段，另一方面，新的科技手段引發的犯罪必然不斷增加，因而需要刑法的規制。最后，隨著權利保護意識的增強，新的權利不斷被確認，因而侵犯新的權利的行為應被規定為犯罪。

二、刑事立法空白對法治建設的影響

刑法是各種法律的保障力量和各類違法行為的最后制裁力量，在規范模式的設置上應當采取“禁止性規范＋懲治性規范”的模式。既不能僅有法定的罪而沒有法定的刑，也不能僅有法定的刑而沒有法定的罪。但是我國現今當前的法條設置與罪刑規范的建構，卻在某些方面無視此種模式，并有意無意地自行設置追究犯罪的程序性障礙，從而導致罰過其實或者違法不能究。

（一）罰過其實。

由于法條設置的邏輯漏洞以及司法保護的不夠完善，重刑主義思想的未能完全消除導致追究某些犯罪時出現罰過其實的狀態。例如，我國當前有關未成年人犯罪的規定。首先，沒有體現出對未成年犯罪人予以特殊司法保護的精神。其次，在對未成年人適用監禁刑上缺乏相應的制度性約束?？紤]到未成年人犯罪中客觀上也存在極少數慣犯和情節惡劣的殺人、搶劫、強奸等嚴重罪行，在一定程度上對未成年人適用監禁刑是恰當的。除此之外，我國《預防未成年人犯罪法》和《未成年人保護法》明確規定對未成年犯實行不同于成年犯的特殊司法保護，把懲罰只做為必要的輔助手段。相對于成年犯，未成年犯身心特點決定了監禁所造成的不良后果較成年人更為嚴重。但是在現行刑法典中無論是有期徒刑本身的規定，還是刑罰的具體運用規定，并未對未成年發罪人和成年犯罪人作任何區別，除了僅有的“應當從輕或者減輕處罰”的硬性規定外，就完全交由司法者自由斟酌了，從而導致實踐中對未成年犯不適當地適用甚至濫用監禁刑的現象也就在所難免。

（二）違法不能究。

由于刑法典的若干條文只存在命令性規范而未設置懲罰性規范，從而不僅使得條文本身變得毫無意義，而且直接導致對違反刑法的此類行為不能追究。以性騷擾為例，據境外的調查結果顯示，女性超過26%遭遇過性騷擾。我國雖然至今沒有性騷擾案例的權威統計，但從近幾年發生的性騷擾訴訟可以折射出我國并非性騷擾的空凈之地。我國法律雖然原則上反對性騷擾，但除對隱蔽的性暴力和公開的性侵犯規定有刑事制裁和治安處罰外，對一般的以性騷擾形式侵犯女性的行為并無明確規定。性騷擾不同于強奸、猥褻等暴力性犯罪，也不同于在公開場合實施的流氓行為，其都是在秘密場合實施的或非肢體接觸的語言，或不留下痕跡的動作，也就是說造成了傷害但是取證難、調查難。立法及司法實踐沒有考慮當事人舉證責任的難易程度、離證據的遠近而合理分配舉證責任，始終沿用“誰主張，誰舉證”的基本原則。這就造成了很多性騷擾案件不但不能得到很好的處理，甚至在受害人舉報后對其生活造成了一定的打擊，對加害人卻沒有任何處罰。

對于此種未附帶懲罰性規范的條文，較為合理的立法補救措施只能是在有機會修改刑法典時，將此類沒有刑罰保障的條文干脆予以刪除，以避免浪費立法容量；同時避免因法條設置的草率性而導致的違法不能究，從而影響刑法典的權威性和不容侵犯性。

（三）罪責刑虛置。

罪刑法定原則之立法原意在于限制隨意“入人于罪”的同時，也必然包含防止隨意作除罪化處理。以瀆職罪為例，第397條所規定的瀆職罪主體為國家機關工作人員，使得非國家機關工作人員的瀆職犯罪行為無法被追究；第二，某些具體瀆職犯罪主體范圍過窄，且與實際發案特點不符，不利于打擊犯罪；第三，“國家機關工作人員”在實際認定中存在困難，直接影響罪與非罪、此罪與彼罪的認定，等等?？梢哉f，刑法典分則瀆職罪一章的法條設計是頗有可議之處的，某些法條的實際適用機會幾近于零，例如失職造成珍貴文物損毀、流失罪，由于法條將其主體限定為國家機關工作人員，從而導致對于博物館、圖書館、紀念館等保管文物的各級事業單位而言，由于其工作人員根本不可能屬于“國家機關”工作人員，因而由于主體不符而根本不可能構成犯罪，從而導致罪責刑虛置。

三、對策分析

首先，最根本的就是完善立法。立法活動要與時俱進，針對新問題，新情況的出現，抓緊立法工作的運行。沒有法律，就不會有法治。因此，要進一步加強和改進立法工作，制定和完善發展社會主義民主政治、保障公民權利、促進社會全面進步、規范社會建設和管理、維護社會安定的法律。建立健全聽證制度、專家咨詢制度、調查研究制度。堅持“開門立法”，集思廣益，完善公民參與立法的制度和程序，提高立法的質量。

其次，司法實踐也是檢驗立法工作的有效途徑，司法實踐中遇到的問題，對立法工作有很現實的指導意義。立法工作要立足實踐，緊跟現實，積極總結刑事司法工作中遇到的問題。

立法不僅要全面、廣泛，還要做到科學、系統、明確。罪名的設置，刑罰的考量，具體情形的分類，體系的建設等都要科學合理，符合立法原意和立法精神，只有這樣才能避免實踐中人為的造法和類推，最大限度的減少濫用法律，侵犯當事人的合法權益。

另外，立法者還應定期對現行立法進行“清理”，已經不合時宜的立法要即時廢止；對于清理中發現的現行法律中的矛盾要即時糾正；針對一些特殊問題，可以在保持立法原意和立法精神不變的基礎上，適當針對特殊問題進行特別立法，以適應社會發展的需要。

再者，考慮到修改或者制定法律的立法成本問題以及法律穩定性的問題，針對實踐中的特殊問題也可以通過司法解釋的方式予以明確。例如性騷擾在單行法律中已有涉及，但過于籠統，可以考慮頒布司法解釋，進一步明確性騷擾的內容、方式和程度，從而更有利的指導實踐中的問題。

刑事立法中出現的空白現象是必須加以關注的方面。全面落實依法治國基本戰略，加強社會主義法治建設，就要在法治建設的各個環節全面體現法治的要求，就立法工作而言，堅持科學立法、民主立法，針對法治建設的新特點、新要求，不斷促進我國立法的完善優化，從而為社會主義法治建設建立強大的立法保障。

（作者單位：河海大學08級法學院）

注釋：

豍張明楷.刑事立法的發展方向.中國法學.2006年04期.

豎于洪霜.論法律的局限性及其救濟.人民論壇學術前沿，2009年6月.

豏周麗萍.論刑法對未成年人的保護及立法完善.中國法院網，2010年4月6日.

豐王行娟.性騷擾的現狀與研究.婦女研究論叢.

豑張明楷.刑法的基本立場.中國法制出版社.

豒加快法治社會建設，由“開門立法”談起.人民日報，2006年9月22日.