中西方罪刑法定思想之比較

摘要 由于各國在政治、經(jīng)濟、法文化傳統(tǒng)和倫理道德等方面不盡一致，其罪刑法定思想體現(xiàn)出來的法律理念和價值取向也各有不同。通過對中西方罪刑法定思想的比較，反思我國罪刑法定原則在立法與司法中的不足。

關(guān)鍵詞 罪刑法定 中西比較

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)識碼：A

孟德斯鳩認為：“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形式和面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政治所能容忍的自由成都有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。然后，法律和法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的程序也有關(guān)系。應(yīng)該從所有這些觀點去考察法律。” 在孟德斯鳩看來，這些關(guān)系綜合起來就構(gòu)成“法的精神”，是一種由社會狀態(tài)所決定的社會精神。事實正是這樣，要探求法的支配因素就必須深入到社會因素當(dāng)中去，對法的探求離不開文化的大背景。應(yīng)當(dāng)承認，在整個人類社會中，犯罪現(xiàn)象首先是個社會事實，其次才是法律事實；刑法首先是個社會規(guī)范，其次才是法律規(guī)范。只有立足于刑法文化的角度，才能更深刻地理解刑法規(guī)范和刑法原則。

刑法文化作為法律文化的重要組成部分，由一國的經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑決定，在歷史進程中逐漸形成和沉積，是國家文化在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)。因此，刑法文化具有鮮明的時代特征和地域特征。罪刑法定原則作為一項各國刑法所普遍遵循的刑法原則，在不同時期、不同國家所體現(xiàn)出來的價值取向也不盡相同。這項原則是現(xiàn)代國家刑事法治秩序的基石，正確認識其發(fā)展演變歷程對我們把握這項原則的基本內(nèi)涵有著巨大的價值，對實現(xiàn)依法治國有著重要的意義。

一、 西方的罪刑法定原則

罪刑法定原則問世于西方，其經(jīng)典表述為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。它首創(chuàng)于憲法之中，然后才落實于刑法。1789年法國《人權(quán)宣言》第4條規(guī)定：“各人的自然權(quán)利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之。”第5條規(guī)定：“凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為。”第7條規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情況下，并按照法律所規(guī)定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人。”1791年法國憲法對此加以確認，隨后傳播到整個歐洲大陸。

（一）以三權(quán)分立為前提。

在專制獨裁的政治體制下，君主集立法、司法與行政三大權(quán)力于一身。“絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”，由于缺乏有效監(jiān)管，濫用國家權(quán)力、侵害公民權(quán)利的情況極易出現(xiàn)。為了實現(xiàn)公民的自由，必須實行分權(quán)，即“以權(quán)力制約權(quán)力”。對此，孟德斯鳩主張把國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，分別交由立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)三方行使，彼此獨立、相互制衡。在立法權(quán)與司法權(quán)分離的情況下，出于防止法官審判專斷和司法權(quán)濫用的目的，保障公民自由，將罪與刑以法律條文的形式規(guī)定下來，罪刑法定原則得以確立。

（二）以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)。

由于資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，資本主義社會分成市民社會和政治國家兩大結(jié)構(gòu)。前者代表特殊的私人利益關(guān)系，后者代表普遍的公共利益關(guān)系。商品經(jīng)濟的發(fā)展與市民社會的建立相伴而生，肯定了對私人利益的追逐，體現(xiàn)出對個體意志的尊重。但個人自由并非是無節(jié)制的，要取得權(quán)利就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。這種觀念反映在刑法上，體現(xiàn)為刑罰權(quán)既是懲罰犯罪的手段，也是保障公民（包括犯罪人）不受非法刑事追究的有力手段。立法的目的不是為了限制公民自由，而是為了保障公民自由，正如李斯特在社會防衛(wèi)論中強調(diào)的“刑法是犯罪人的大憲章”。

（三）自然法與實在法的法律二元化觀念根深蒂固。

西方有著深厚的自然法思想。自然法與實體法并不是同一個層次上的概念：實體法代表事實，自然法代表價值，實體法服從于自然法。當(dāng)事實與價值違逆時，事實從屬于價值。而罪刑法定原則所保障的自由、人權(quán)，乃系自然法之內(nèi)容，罪刑法定主義獲得高于實體法的價值地位極為必然的邏輯結(jié)論。

（四）認為人性本惡。

在西方，占主導(dǎo)地位的人性論思想是性惡論。性惡論起源于基督教。在基督教看來，人性天生并且永遠是惡的，善性只是上帝的品性，是神性。這種“惡”靠人類本身無法控制，只能通過兩種途徑解決：一是信仰上帝，這導(dǎo)致基督教神學(xué)的問世；二是依賴于國家力量，這導(dǎo)致國家強制觀念的問世。西方政治哲學(xué)強調(diào)用“法治”的形式對人進行強制性約束，以對法律的信賴取代對人本身的信賴，體現(xiàn)了罪刑法定原則對平等、自由等價值目標(biāo)的追求。

二、 中國古代的罪刑法定思想

我國古代也有對罪刑法定思想的相關(guān)表述。公元前536年鄭國子產(chǎn)“鑄刑書”是我國首次公布成文法。晉代，劉頌提出“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論。”從形式上看，這些表述與西方的罪刑法定原則十分類似。但是，我們不能將我國古代的罪刑法定思想等同于西方，二者有著截然不同的背景。

（一）以封建專制為前提。

我國有著數(shù)千年的封建專制傳統(tǒng)，在這種政治制度下，法律制度不可避免的蒙上了濃厚的人治色彩，統(tǒng)治者將刑法視為以鎮(zhèn)壓犯罪為內(nèi)容的刑法工具主義思想。在君權(quán)至上的封建社會，并未排除君主在司法上的擅斷權(quán)力，人大于法、權(quán)大于法，法律并不代表最高權(quán)威。在以情代法的情況下，君主可以毫無法律根據(jù)地進行赦免、減刑，刑法了沒有明確性和確定性，有罪不罰、重罪輕罰的情況經(jīng)常出現(xiàn)，此時的刑法成了擺設(shè)。

（二）以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)。

我國具有一元的社會結(jié)構(gòu)：沒有形成以市民社會為基礎(chǔ)、權(quán)利本位為特征的法律體系，而是建立了以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)、以國家本位為特征的法律體系。由于政治國家對民眾進行了全面的控制，一味強調(diào)國家利益和集體利益，忽視對個人自由和權(quán)利的保護，從而導(dǎo)致了民眾權(quán)利意識缺失，法制觀念淡薄。這種以國家為本位的思想與西方尊重個體意志自由的思想形成鮮明對比。犯罪不是對個體權(quán)利的侵害，而被視為是對國家整體法秩序的破壞。

（三）重刑輕民的觀念根深蒂固。

重刑輕民是我國傳統(tǒng)法律文化的一大顯著特征。由于刑法體系的完備與龐大，刑法的勢力滲透到民法、商法、行政法等諸多法學(xué)領(lǐng)域，動輒以刑法手段干涉民商事問題，濫刑、酷刑的現(xiàn)象屢見不鮮，刑法工具主義思想極為濃厚。長期以刑法為主導(dǎo)的法律傳統(tǒng)，導(dǎo)致了我國自古以來依賴刑法、漠視憲法和其他部門法。時至今日，違憲審查制度依然難以確立，作為根本大法的憲法，其現(xiàn)實處境依然尷尬。

（四）認為人性本善。

在我國處于正統(tǒng)地位的思想是儒家思想，占主導(dǎo)地位的人性論思想是性善論。這種人性論在一定程度上體現(xiàn)了人道主義的精神，但不可否認的是，它也將個人修養(yǎng)與政治國家的運轉(zhuǎn)聯(lián)系起來，將重點放在強調(diào)個人道德的作用上，忽視了制度層面的保障。中國傳統(tǒng)的德治最大的弱點就是把政治建立在對人性善的假設(shè)與其期待上，而缺乏社會的監(jiān)督機制。而且德治主義的宗法等級性與現(xiàn)代法律精神的平等性，執(zhí)法的靈活性與現(xiàn)代法律精神的公正性、客觀性是對立的。 在德治法律傳統(tǒng)下罪刑法定成為不必要，取而代之的是人自身的德行。

三、對我國罪刑法定原則的反思

罪刑法定原則的經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。在具體內(nèi)容上派生出了四條原則：即排斥習(xí)慣法，禁止事后法，否定不定期刑，禁止類推。隨著社會發(fā)展，該原則被注入了新的內(nèi)容：習(xí)慣法成為刑法的間接淵源；從舊兼從輕的追溯原則；相對不定期刑；有利于被告人的類推。修正后的罪刑法定原則更加靈活，更有利于保護被告人的權(quán)益。 刑法不但是“善良人的大憲章”，更是“犯罪人的大憲章”。

罪刑法定原則由我國1997年刑法典規(guī)定確認，是我國刑法史上的一大進步。但是由于立法技術(shù)、傳統(tǒng)觀念等多方面原因，這項原則在立法和司法中仍不能得到有效貫徹，甚至對其內(nèi)涵的解讀也存在分歧。

（一）我國罪刑法定原則的立法體現(xiàn)與反思。

我國《刑法》第3條對于罪刑法定原則的表述如下：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。由此看來，罪刑法定原則的內(nèi)在要求和基本精神，應(yīng)具體體現(xiàn)在罪之法定和刑之法定兩個方面。我國《刑法》第二章第13條明確規(guī)定了犯罪的概念，《刑法》第14條到第18條明確規(guī)定犯罪的構(gòu)成要件，第三章和第四章明確規(guī)定了量刑原則和量刑幅度，刑法分則規(guī)定了各種具體犯罪的罪名和罪狀，都是罪刑法定原則在總則和分則中的體現(xiàn)。

然而，罪刑法定原則作為一項立法指導(dǎo)原則而貫穿于刑法典及其他刑法規(guī)范之中，此時的刑法應(yīng)當(dāng)是公開的、確定的、合理的。縱觀我國刑法典，不但在思維方式上具有模糊性，如許多條文中的“其他”、“情節(jié)惡劣”、“后果嚴重”等，而且在法條設(shè)置方面也存在不少邏輯漏洞，例如《刑法典》第240條拐賣婦女、兒童罪將犯罪對象限定于婦女和兒童，第236條強奸罪將犯罪對象限定于婦女，導(dǎo)致法網(wǎng)不嚴密，造成刑法調(diào)整的空白。要改變這種情況，不但要求立法者在遣詞造句方面多下功夫，更需要立足于社會整體，拓展刑法學(xué)的研究視野，通過跨學(xué)科的合作解決刑法問題。刑事法治不僅要求做到罪刑法定，還要使犯罪和刑罰的配置合理，體現(xiàn)刑事法治的人文關(guān)懷、形式理性和實體正義。

（二）我國罪刑法定原則的司法適用與反思。

盡管罪刑法定原則在我國刑法典中已經(jīng)確立，但要在司法中得到全面貫徹和落實，仍需多方面努力。司法實踐中不利于被告人的司法解釋依然存在，例如2001年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，就不利于保護被告人的權(quán)利。另外，司法解釋侵入立法領(lǐng)域的現(xiàn)象大量存在，雖然司法解釋的重要性不言而喻，但它并不等同于法律，司法解釋超越甚至違背法律的規(guī)定，顯然不符合罪刑法定原則的要求。作為法治的根本標(biāo)志之一的刑事法治，以刑法限制國家刑罰權(quán)，包括對立法權(quán)與司法權(quán)的限制，保障公民的自由與權(quán)利是人類社會的一直追求和共同期待。因此，我們要遵循罪刑法定原則的要求，學(xué)習(xí)西方國家科學(xué)的法治理念，使刑法真正起到保障人權(quán)的作用。

（作者：西南政法大學(xué)刑法2009級在讀研究生）

注釋：

豍[法]孟德斯鳩.論法的精神（上冊）.商務(wù)印書館，1916年版，第7頁.

豎趙秉志主編.刑法基礎(chǔ)理論探索.法律出版社，2003年版，第1卷第304頁.

豏左玲玲.人性論視野下的中西政治理念差異.中共杭州市委黨校學(xué)報.2007年第5期.

豐參見陳興良.法治國的刑法文化--21世紀刑法學(xué)研究展望.人民檢察.1999年第11期.