顧萍:“我在美國打337”

如果僅僅看到顧萍履歷上的一大堆頭銜:美國紐約州律師、美國法律博士、美國專利代理人、香港城市大學法學院客座教授， 你會很難和面前這個充滿朝氣、侃侃而談的漂亮女士聯系起來。

認識顧萍源于一場先后在上海和廣州舉辦的337系列巡講會。這場會議雖然沒有官方背景，卻極具規格和層次：不僅邀請到美國337出庭律師協會主席等在內的數名美國知名律師，更有來自美國國際貿易委員會（以下稱ITC）的副主席和首席行政大法官做主講。而這場匯集了美國337權威人士會議的發起者和組織者，就是顧萍。

漫漫求學路

1999年，顧萍結束了計算機專業和法律專業的本科學習后，到美國就讀華盛頓大學圣路易斯法學院。2001年暑假，顧萍順利拿到了美國知名的摩根菲尼根律師事務所(Morgan Finnegan LLP)的實習名額，這是一家當年在全美知識產權界排名前三的律師事務所，2002年畢業時她又直接被摩根菲尼根錄用，從此開始了長達7年多的專利訴訟執業生涯。

而回憶這段經歷的時候，顧萍只是用了很多“太苦了”來形容當年在法學院和在紐約做律師的日子?！皠偟椒▽W院的時候，上課根本聽不懂，美式英語和我們從小學習的英式英語發音上差別很大，教授上課的語速又極快， 每節課我大概只能聽懂10％-20%?！鳖櫰蓟貞浾f。

這還不是最可怕的，最可怕的是老師布置的課后作業:通常是300頁到400頁的法律閱讀。“全是英文，很多法律專業詞匯都不認識，讀起來特別吃力。第二天上課老師要挨個進行提問，這是一天中最恐怖的時刻！每到前面還剩下三四個人的時候，我總是手腳冰涼，好像抱著救命稻草一樣地猛翻課本，絞盡腦汁想怎么回答老師的提問！課堂問答占期末50％的成績，而成績不好就別想找到好工作。同學們都為了擠進前幾名而拼命學習?！闭Z言對法律專業學生的重要性不言而喻，而她的競爭對手幾乎是清一色的美國人，逆境激發了顧萍不服輸的個性， 而語言和文化上的障礙讓從小貪玩的她成了班上最刻苦的學生之一。“圖書館一般都是凌晨1點到1點半閉館，那時我總是最后一個離開。”

然而一開始的努力并沒有獲得預期的回報。第一學期上《合同法》時，每周都會考試，滿分十分。第一次，顧萍考了2分，第二次努力復習了整整一周，滿以為可以考7、8分的時候，卻只考了3分?！澳谴慰纪暝嚭苁艽驌?，當時到美國已經整整三個禮拜，沒有給家里打過一個電話，沒吃過一次中餐，天天都是凌晨3、4點睡覺， 早上7點就得起床，當天跟一個學長坐車去買菜， 回家的路上，車上放了一曲中文歌，當時所有的委屈再也憋不住，在車里就大哭了起來， 把一車人都嚇傻了?！?/p>

后來在助教的建議下，顧萍買了一臺錄音機，每節課都要錄音，都要借美國同學的筆記去復印。顧萍回憶說，“那個學期，我沒有看過一場電影，沒有看過一次電視，幾乎沒有聽過音樂，每天只有學習，永遠是最后一個離開教室。當時真是哭都沒有時間。那時候最快樂的事情就是中午可以回家睡一個午覺，從學校往家里走的路上，陽光明媚，才發現這個城市真的很美！”為緩解壓力，顧萍開始學習打壁球，“每次打球的時候，都會把那個球想象成不可馴服的法律功課來發泄！”

事實證明，中國人是善于學習的。隨著語言的適應，顧萍逐漸成為班上積極舉手發言的學生，成績也變得優異?！拔矣X得中美法學院之間的教育差別是很大的。美國教育非常實用，迫使你有那么大的壓力出來做律師。畢業后參加工作更是經常忙到不睡覺，其實早在法學院就適應了。而中國的法學院學習比較輕松，學習上也比較偏理論，但是我在美國沒有學過法理課?！睂Ρ戎忻乐g法學院的學習，顧萍說：“美國法學院非常重視司法寫作，從我做律師打官司這些年的經驗來說，我是真切感受到這一點的，司法寫作非常重要。”

從美國到中國的回歸路

畢業后，顧萍一直留在紐約，在全美排名前三的事務所工作，專職做專利訴訟，奔波于美國國際貿易委員會和美國聯邦法院。近8年的美國專利訴訟職業生涯，顧萍做過近20個專利訴訟案及5個337調查案，代理過IBM、索尼愛立信、美聯銀行等大企業，技術領域涉及計算機硬件和軟件、半導體、電子、化學和生物制藥。

比起法學院的日子，剛踏上工作的顧萍似乎更加辛苦。尤其做337的案子，因為訴訟時間較緊，經常是每天24小時連軸轉?！霸诠ぷ鞯那皟赡辏话闱闆r都是凌晨2點到家，很多時候基本是不睡覺的。而且做訴訟也必須經常出差，地點都是不固定的。最忙的一次，我連續三天幾乎沒有睡覺。終于熬到周日下午6點多回家，坐在車里，困的根本睜不開眼睛。” 回憶當年的辛苦，顧萍依然十分動容，“記得那時正是夏天的傍晚，大家都吃完了晚飯，街上的情侶手拉手悠閑地散步。我看到窗外，眼淚就不自覺流下來。當時一個人在紐約打拼，感觸特別深?！?/p>

在一次口審證人的時候，因為顧萍的語速稍快，書記員對她說了一句話：“能否說的慢一些，我沒有聽清楚。”這句話令顧萍當場十分尷尬。而恰恰是這句話，顧萍開始了一段律師之外的另類生活。

這件事之后，顧萍意識到自己的英語有口音，她開始在網絡上尋找一個幫助外國人降低英語口音的學校，這時，她認識了自己的戲劇老師，一位從百老匯退休的老編導。退休后他和自己的太太開了一個家庭劇院，經常排練一些話劇并在劇院售票演出。和其他那些有表演興趣立志要做演員的學生不同，顧萍是唯一的外國人，而這所非語言學校，也讓顧萍結交了美國各個行業的朋友。她會在周末下班后和同學們一起做即興表演，會有老師糾正她的發言，指導她的肢體語言?！吧线@個課程對我幫助非常大。今年三月，我的老師還邀請我去紐約演出，但我當時實在太忙了，沒有時間去排練，太可惜了！下次一有機會我是絕對要去演的。”提到演出，顧萍顯得異常興奮。

“99年剛去美國讀書的時候，有美國同學問我：‘中國好還是美國好？’我當時很自豪的回答：‘這還用問，當然是中國好！’對方又問我：‘那你為什么還要來美國讀書？’我當時感到非常受侮辱，我讀完書還是要回到中國的?！鳖櫰颊f。

2009年是顧萍職業生涯的一個大轉折，在美國學習工作十年后，她做了一個艱難的決定：離開美國，加入北京集佳律師事務所。

“在美國工作那么多年，我代理了很多美國公司、日本公司，卻從來沒有代理過一家中國公司。作為中國人，如果有一天我能代理自己國家的公司，我會覺得非常驕傲的?！鳖櫰颊f，“相比很多美國律師而言，我有自己的特長和優點。我既學過中國法又學過美國法，同時具備理工科背景。在美國打了很多年的訴訟，和許多法官也建立起了很好的友誼。作為一個中國人，在美國法律圈子里能有今天這些成績，我自己也做了很多的努力?！?/p>

作為一個華人律師，在美國的專利訴訟中代理中國企業，顧萍優勢顯著?！昂涂蛻魷贤ǚ矫?，我學過中國法律，我了解中國文化，我知道中國的內部法律顧問和公司老總在想什么，以及想知道什么。而美國律師在解釋的時候，往往想當然的把你當作美國客戶，想當然的認為你了解美國的訴訟和程序。他知道你不了解，但往往不知道你不了解哪些方面。所以我在和客戶溝通的時候，會從中國法律的角度出發，來解釋美國方面有哪些不同，這樣更利于客戶的理解。”

如今，顧萍在中國依然十分忙碌，頻繁往返于美國和中國。她也告訴記者：“我在美國接觸最多的是公司內部的法律顧問。回到中國之后，我接觸更多的是公司的老總。接觸不同的人，也使我從不同角度看待法律問題。而這兩年，我從中國公司老總的身上學到了法律本身是為市場服務的。從市場的角度看法律問題，其實可以更好的為客戶服務。”如今，她終于實現了最初的夢想：幫助中國公司在美國的專利戰場上廝殺對決。

與出庭律師協會主席對話337

采訪中顧萍介紹了自己的兩位好朋友：337出庭律師協會主席Brian Busey和前主席Tony V. Pezzano。而顧萍也是出庭律師協會會員。

據Tony Pezzano介紹，出庭律師協會是一個在ITC執業經驗豐富的律師組織。其宗旨是在規則方面協助ITC，致力于完善ITC的訴訟實踐。完全是337相關執業律師的組織。“我們有時站在同一戰線，有時在庭上對峙，建立起這樣的組織也使我們能夠互相認識?！盩ony說。

China IP: 據了解，目前超過50%的337調查都以中國公司為被告，您如何看待這個問題？

顧萍：80年代時候的337調查，大部分被起訴的都是日本公司，80年代以后，很多韓國公司和臺灣企業被起訴。日本公司一開始也是不應訴被動挨打，被打的很慘。慢慢到了90年代以后，日本公司的知識產權體系越來越成熟，因為他們花了十年，十五年，二十年的時間來學習：你打我的時候，我怎樣去反擊?，F在臺灣公司也一樣，開始慢慢的由不應訴的被動挨打到慢慢應訴，到現在開始逐漸起訴其他公司。

這是一個學習的過程，逐漸成熟直到利用知識產權這張無形的手來保護自己的市場地位。我覺得這是中國公司應該學習的。要實現這條路，就是逐漸建立自己的知識產權體系，設好機關布好局，誰來打都不怕了?？v觀全球，美國公司先做好然后打歐洲，歐洲做好了打日本、韓國，現在開始打中國。而中國公司現在也開始慢慢的走日本、韓國80年代走過的路，從不應訴的被動，到逐漸應訴，逐漸取得勝利。

今天，我們看到很多中國公司被337起訴，說明中國的技術在進步，因為中國的出口產品威脅到了對方的市場，這是一個正面的角度。但我們也看到，還有很多中國公司選擇不應訴，也是造成現在很多中國公司被起訴的原因。為什么他們不去起訴日、韓公司？因為你打他，他反過來會反訴你！但很多中國公司都是一打就跑，對方摸透了這點。我在這里就提醒中國公司，一定要從經濟和市場的角度來仔細考量，這個官司值不值得打。

Brian Busey: 上一次我來中國是5、6年前了，當時到北京做一個337調查的案子，那時的情況和現在大不相同。我覺得隨著經濟的發展，中國企業開始轉向高新技術行業，比如半導體，復雜的設備等，這也使得企業日益重視知識產權。

二、三十年前，美國排名前十的專利申請人里找不到日本公司的影子。但今天，排名第一的是IBM，第二是三星，其后大概是4個日本公司。中國公司呢？我記得沒有排名靠前的中國公司。倒是有很多臺灣公司、韓國公司。將來我想也許能看到像華為這樣的企業上榜。等到他們一年能拿到5千到6千個美國專利，你也會看到他們主動提起訴訟維護自己的權利。我認為事情說白了就是這樣。只是中國現在還處于累積專利的階段。

China IP: 337調查和聯邦法院的專利訴訟相比，有何區別？

顧萍：國際貿易委員會實質上是一個行政機構，沒有司法職權。但是337這個步驟，是半司法性質的，速度很快。法律規定12個月結束訴訟，最長不超過18個月。但實踐中一般15個月就結案了，不管案子有多復雜。而聯邦基層法院的專利訴訟，持續3－5年非常正常。

另外，337只能有衡平法上的救濟方式。即進口到美國的產品到達邊境時，可以禁止產品入境，進口到美國上架銷售的產品必須下架。337是沒有金錢上的賠償。需要金錢賠償的話，就要去聯邦法院起訴才有可能獲得。所以我們經常會看到同一個案子，原告會在337和聯邦法院同時起訴兩個案件。因為原告要拿金錢賠償。

再者，美國聯邦法院的專利訴訟是完全遵照《聯邦訴訟程序法》、《聯邦證據法》等來進行的，但是337的證據引入的規則就比較松散，不一定完全遵照這些規則。

China IP: 您如何看待337的訴訟費用?

Tony Pezzano: 337訴訟費用最少一般也要200萬美金，專利多的話就另當別論了，在不同的案件中也各有差別。其實，當事人也可以在某些情況下有效地簡化訴訟。一個案子從立案到庭審到庭審后的文書提交，需要原告和被告參與非常多的程序。在此過程中，所涉及的費用包括證據開示——在美國法律體系下，證據開示要求訴訟雙方進行完整的開示。這就可能導致高昂的費用。

但這個程序本身是非常公平的。在此程序下，雙方都有機會完整陳述其觀點，而ITC會根據這些觀點進行裁決。要完整地將一個案子從頭打到尾確實花費不菲。

China IP: 很多被訴的中國企業抗辯說337訴訟程序時間太緊，對他們不公平。您對此怎么看待？

Tony Pezzano: 不能茍同。正如過去我們所看到的，中國企業其實很少真正參與337程序。337訴訟中有非常公正的行政法官，他們只會根據案件本身的情況來制作相關記錄。因此，我們今天到中國來做這個講座，是希望中國企業能了解ITC的相關規則，也希望中國企業能向ITC提供必要信息以使得ITC能根據案情本身來判定是否存在專利侵權，或者專利是否有效。可以給ITC一個機會，因為ITC是一個非常公正的機構。

在美國，其實有許多外國公司參與337訴訟，或者作為原告或者作為被告。ITC在處理美國侵權產品進口方面已經是駕輕就熟，處理涉及外國原告或被告的案子也是相當有經驗的，也只會專注于案情本身。

China IP: 面對337調查，一定要選擇應訴嗎？

顧萍：很多公司提到337的費用就會止步。其實，有時候不應訴是對的。比如一個公司在美國市場一年的盈利只有100萬美金，打一個337動輒都是3-5百萬美金。當美國不是你的主要市場的時候，打這個官司是不合算的。應訴與否應該從商業角度出發來考量?；蛘咭部梢赃_成和解，或者簽署同意令，在規定期限內自覺不涉足美國市場。以上都是可行的選擇?？傊畱摳鶕虡I需求先做出決定，再找合適的人來執行這個決定。

China IP: 對很多中國企業而言，美國是其主要市場，但他們確實負擔不起訴訟的費用。您對此有什么建議？

Tony Pezzano: 如果中國企業被訴，但又負擔不起訴訟費用，我建議他們考慮走ITC的調解及和解程序，以在庭審開始前達成和解，或者通過即決裁決或先期權利要求解釋等方式盡早終止調查。當事人要簡化案件其實有很多種選擇，并不是一定要走完全部訴訟程序，支出巨額訴訟費。

我們今天在這里就是想告訴中國的企業，應該好好了解并權衡以下因素：產品在美國有市場嗎？美國市場的價值如何？將相關價值與在ITC進行訴訟的費用進行比較，如果繼續訴訟于我有利，則不應吝惜費用，把錢花在刀刃上，做完整的訴訟也好，簡化的訴訟也好，堅持打到底爭取勝訴。說到底就是做一個權衡。

China IP: 一直以來都有人呼吁在中國建立一套類似ITC的機制來保護國內企業。您認為可行嗎？

Brian Busey: 我認為可行。日本現在就有一種類似ITC的快速程序，不過據我了解是由海關進行的。侵權產品可能受到類似ITC排除令的禁令制裁。在此程序中，很多大公司明爭暗斗，比如三星，蘋果等等。好像歐盟也在試行類似程序。

我覺得ITC在337領域是一個成功的范例，其他國家對這個機制均有所參照和仿效。我認為中國也可以建立類似的程序。關鍵點在于，要保證此程序的公平。337調查中有多級復審復核的程序，對待本國和外國的訴訟人都是不偏不倚的。你不但會看到蘋果做被告，也有三星做被告。當事人是否勝訴完全取決于他們的專利和案情，而無關貿易政治。而在反傾銷領域政治色彩就濃了。我感覺反傾銷法律本身就對國內產業有傾向性的保護。但在337領域，程序是非常公正的。

在上世紀80、90年代，相關法律就進行了修訂以應對WTO體系的不足。這也能說明為什么你能看到ITC案子有30%到40%的原告是外國公司，如三星、諾基亞等提起的。世界各國的企業都選擇337程序是因為他們知道這個程序是相當完善的，相當透明且具有確定性。如果中國、日本或者其他任何國家想適用這個體系，那么就要保證程序的透明和正當。在ITC，保障知識產權權利的全套程序是非常公正的。

顧萍

顧萍律師是美國紐約州律師，美國法律博士，美國專利代理人。曾在美國執業8年多，先后在美國知名的摩根菲尼根律師事務所（Morgan Finnegan）和美邦律師事務所（Milbank Tweed）從事知識產權業務，業務范圍涉及專利、商標、版權的訴訟、申請、許可及法律意見等。顧萍律師目前是中國最大的知識產權律師事務所之一的集佳律師事務所的高級合伙人。顧萍律師曾代理IBM， 富士通， 美聯銀行， 愛立信和索尼愛立信等客戶在美國各聯邦法院及國際貿易委員會（ITC）進行了20個知識產權訴訟和5個337訴訟調查。顧萍代理的337調查及訴訟涉及的專利技術領域包括計算機硬件和軟件、互聯網、半導體、通訊、電子、化學、生物和制藥。顧萍還代理跨國融資兼并中的知識產權業務，曾代理大通銀行、佳能公司、本田公司等進行盡職調查、出具法律意見書、撰寫專利商標許可合同。