著作權行政執(zhí)法:如何判定侵權行為損害了公共利益

我國著作權行政管理部門只負責查處“侵犯著作權同時又損害公共利益”的違法行為。而涉及著作權行政保護中公共利益的認定，需借鑒行政法的相關規(guī)定，符合作為上位法的民法的基本原則，綜合考慮著作權法的立法目的進行界定。

著作權行政管理部門只負責查處“侵犯著作權同時又損害公共利益”的違法行為。所以著作權行政執(zhí)法在法律、法規(guī)適用及執(zhí)法實踐中均存在難點，主要集中在著作權行政執(zhí)法中關于損害“公共利益”性質的認定。在現(xiàn)行法律、法規(guī)中對于認定侵權行為是否損害公共利益并沒有給出明確的答案。因此，對著作權行政執(zhí)法中損害公共利益問題的研究十分重要，本文將對此予以探討。

一、著作權法領域中“公共利益”的概念

龐德根據耶林的學說把利益分為三類：個人利益、公共利益和社會利益，認為社會利益是存在于社會生活中并為了維護社會的正常秩序和活動而提出的主張、要求和愿望。在我國，對社會利益與公共利益的含義及相互關系問題有多種理解和表述。而筆者認為，社會利益的概念大于公共利益，社會利益是全社會公共的價值追求方向，是許多不特定多數人利益的總和，也就是眾多公共利益的總和。著作權法有其調整和關注的特定對象，雖然其最終影響可能間接地輻射到全社會，但并非其直接調整的內容。因此，在研究有關著作權行政保護的目的和手段時，“公共利益”的表述較“社會公共利益”更為妥當。

公共利益是產生于行政法上的概念。行政法是調整政府與社會大眾關系的法律，而公共利益這一概念是行政法上界定政府行為必要性的主要界限。各國立法基本上都沒有對公共利益進行精確的定義，只是采取了抽象概括的方式來規(guī)定。因為公共利益的最大特點在于它具有高度的抽象性和概括性，它是一個與誠實守信、公序良俗等相似的框架性概念。從行政法的角度來看，公共利益可以被界定為一個特定社會群體存在和發(fā)展所必須的、該社會群體中不確定的個人都可以享有的權利。從民法的角度來看，我國“公共利益”的概念和其他國家的“公序良俗”要求是基本相當的。雖然立法沒有明確公共利益的內涵和外延，但從法條的用語中可以得知，公共利益與社會公德、國家經濟計劃、市場經濟秩序具有一定的關聯(lián)性。因此對于涉及著作權行政保護中公共利益的認定，需借鑒行政法的相關規(guī)定，符合作為上位法的民法的基本原則，綜合考慮著作權法的立法目的進行界定。

二、“公共利益”的各種體現(xiàn)及其特征

從涉及著作權法中的公共利益來看，著作權在使用和傳播過程中主要與公眾利害關系相關的公共傳播、公共秩序、公平競爭、公共安全、公共道德等有關。

1、公共傳播

公共傳播的公開、快速、便捷、分享、范圍廣等特點對著作權利的影響是顯而易見的，其必然會帶來對著作權公共傳播涉及的對公共利益的保護問題。根據《著作權法》第四十八條的規(guī)定，未經許可復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的行為，其行為特征主要表現(xiàn)為通過各種載體和表達方式向公眾提供侵權作品的公共傳播行為。信息網絡的公共傳播行為可以描述為作品通過信息網絡等手段向不特定公眾公開復制或傳播的行為。在信息網絡傳播過程中，其主要對象為除傳播者以外的大量非選擇性公眾用戶，表現(xiàn)形式為以有線或者無線方式向公眾傳播并提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點，通過瀏覽、點播、使用、下載或觀看特定作品。如果侵權作品的傳播范圍較小，其影響力自然較小，對公共利益的損害當然也較小；如果侵權作品的傳播范圍廣，其影響較大，必然會損害公共利益。比如，最典型的夫妻在家放映觀看黃片的行為，由于其范圍小，影響小，對公共利益沒有損害，當然無法認定其為傳播淫穢作品行為。反之，如果在錄像廳和電影院放映黃片，由于其向公眾傳播的范圍廣、影響大，當然損害公共利益，應受到《治安管理處罰法》等法律法規(guī)的規(guī)制。

2、公共秩序

涉及著作權使用和傳播的公共秩序應指普通公民或法人依據法律法規(guī)的相關規(guī)定，明知或應知著作權法的法律法規(guī)和相關管理程序，取得著作權人的許可向公眾合法傳播作品的公共秩序。比如，針對信息網絡傳播過程中的著作權人合法行使作品的信息網絡傳播權以及計算機軟件使用過程中，著作權人授權他人的復制權的具體侵權行為，既侵犯了著作權人許可他人使用著作權的權利，又侵犯了法律法規(guī)規(guī)定公民合法取得作品著作權并合理傳播和使用的公共秩序。

《行政處罰法》第一條、《民法通則》第七條均表達了公共秩序在行政管理和民事活動中的重要性。通常未經著作權人許可向公眾傳播其作品的侵權行為會破壞著作權市場正常的公共秩序。在國家版權局在對浙江省版權局《關于查處著作權侵權案件如何理解適用“損害公共利益”有關問題的請示》的復函中指出：“損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現(xiàn)。”由此可見，非法傳播作品損害了經濟秩序的，應該屬于損害公共利益的行為。此處的公共利益應指市場經濟的公共經濟秩序。

3、公共管理

涉及著作權的公共管理指政府依據法律、法規(guī)和規(guī)章對著作權使用和傳播過程予以保護的公共管理行為。具體體現(xiàn)在對著作權的合理使用和傳播范圍內的作品授權使用及保護的管理行為，如著作權行政管理部門對信息網絡傳播過程中作品著作權人經合法授權傳播其作品權利的管理；對于經登記取得的計算機軟件著作權合法授權復制和使用行為的管理；對于在著作權人針對侵權人具有主觀故意性，蓄意損害著作權管理秩序的繼續(xù)侵權行為，請求司法救濟和行政保護的公共管理行為。

我國行政法規(guī)中相關公益條款規(guī)定，當個人違法行為直接妨礙了他人權利的行使和公共利益時，國家對其權利的干預就成為行政機關的職責。因此，著作權及相關行政部門依據法律法規(guī)和規(guī)章主動監(jiān)管損害公共利益的侵權行為也是典型的公共管理行為。《互聯(lián)網視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》第十五條第二款規(guī)定：“互聯(lián)網視聽節(jié)目服務單位應當遵守著作權法律、行政法規(guī)的規(guī)定，采取版權保護措施，保護著作權人的合法權益。”《網絡游戲管理暫行辦法》第十二條規(guī)定：“申報進口網絡游戲內容審查的，應當為依法獲得獨占性授權的網絡游戲運營企業(yè)。”以上部門規(guī)章的規(guī)定都是典型的政府主管部門為維護公共利益，通過公共管理設定行政許可或行政處罰等方式規(guī)范著作權的使用和傳播秩序。

4、公平競爭

涉及著作權的公平競爭指平等市場主體之間在同一市場范疇內通過遵守著作權使用和傳播的管理秩序所獲得的平等競爭環(huán)境。在以營利為目的的信息網絡傳播及計算機軟件復制并商業(yè)性使用的經營活動中，作品的著作權具有典型財產屬性，而通過使用侵權作品所取得的商業(yè)性收益實質上是一種降低經營成本的違法行為，獲得違法收益的不正當競爭行為，侵犯了市場公平競爭的管理秩序，擾亂了依法經營的市場秩序，損害了公平競爭的市場環(huán)境。

國家版權局《關于查處著作權侵權案件如何理解適用損害公共利益有關問題的復函》的有關內容：“就如何認定損害公共利益這一問題，依據《著作權法》規(guī)定，第四十七條所列侵權行為，均有可能侵犯公共利益。就一般原則而言，向公眾傳播侵權作品，構成不正當競爭，損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現(xiàn)。在“2002年WTO過渡性審議”中，國家版權局也曾明確答復“構成不正當競爭，危害經濟秩序的行為即可認定為損害公共利益”。以上解釋既明確指出了不正當競爭，損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現(xiàn)，也清晰體現(xiàn)了政府維護公平競爭的市場秩序的管理目標。

5、公共安全

涉及著作權的公共安全指著作權侵權傳播和使用過程中的有關公共內容的安全。比如，缺乏有效的內容及程序監(jiān)管所導致的作品實質內容或附加內容存在危害使用者身心健康的內容安全，具體表現(xiàn)為著作權的非法出版及傳播行為所帶來的影響意識形態(tài)等領域的公共文化安全問題。同時，也可體現(xiàn)在保護未經著作權人許可，向公眾傳播涉及有害禁止內容或個人隱私、商業(yè)秘密、國家安全等作品的公共安全問題。另外，由于侵權作品并非經合法授權取得，因此用戶在使用過程中需要承擔無法獲得合法著作權人的內容或技術保障所導致的使用風險。比如，傳播未經權利人許可，帶有計算機病毒、軟件漏洞等可能引起計算機安全，并影響公共安全的行為。現(xiàn)階段，政府各部門在履行法定職責的同時，對涉及向公眾傳播與公共文化內容安全有關的電影電視、網絡游戲、網絡音樂等文化產品都有管理的義務和職責，具體體現(xiàn)在《著作權法》、《互聯(lián)網信息服務管理辦法》、《互聯(lián)網視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》、《互聯(lián)網文化管理暫行規(guī)定》和《網絡游戲管理暫行辦法》等法律、法規(guī)和規(guī)章對公共文化內容安全的管理均設定了明確規(guī)定。

6、公共道德

涉及著作權的公共道德指著作權傳播和使用過程中被社會普遍認知的社會公共道德標準和行為習慣，也可稱為善良風俗。近年來，尊重著作權人的權利；尊重智慧創(chuàng)作；鼓勵創(chuàng)新；許可使用著作權；有償使用著作權等觀念已逐漸成為社會普遍認知的公共道德標準和行為習慣。比如，侵權作品通過信息網絡傳播，在侵權人被告知侵權行為的情況下，拒不停止侵權或屢次侵權、惡意侵權的負面社會影響，以及計算機軟件侵權復制過程中對于著作權惡意使用并商業(yè)性獲取經濟利益而產生的負面社會影響等。另外，證券管理部門對上市公司遵紀守法、保護知識產權等情況的審查，既是政府保護公共利益等管理職能的體現(xiàn)，也是政府對企業(yè)遵守公共社會道德的約束。

三、著作權行政執(zhí)法中對造成“公共利益”損害的界定

行政處罰的目的是為了維護政府法定授權對擾亂公共秩序，違反法律法規(guī)、規(guī)章，并損害公共利益行為的懲戒。在著作權行政執(zhí)法對公共利益的界定應主要體現(xiàn)在以下方面：

1、屢次侵權

從行政監(jiān)管的角度看屢次侵權體現(xiàn)在以下幾方面，一是民事侵權訴訟的屢次敗訴。比如，從事與著作權密切的文化傳播業(yè)務，屢次出現(xiàn)民事侵權訴訟的敗訴案件，即多頻次、多投訴、多訴訟、多敗訴的民事侵權糾紛，主觀上表現(xiàn)為對遵守著作權關系法等法律的漠視，客觀上卻已經擾亂了公共管理秩序，損害了公共利益；二是行政監(jiān)管的屢次警示。行政主管部門針對需獲得行政許可的從事與著作權關系密切的文化傳播業(yè)務的單位，屢次侵害著作權利人的利益，忽視行政主管部門關于建立保護著作權管理的制度要求，客觀上損害了行政部門對著作權傳播的公共管理秩序，損害了公共利益；三是著作權利人根據相關法規(guī)、規(guī)章維護自身的合法權益，屢次通知侵權單位停止侵權，但仍然反復侵權，難以有效停止侵權的行為，既擾亂了公共秩序，也違反了公共社會道德。

2、惡意侵權

主觀故意明顯，侵權手段惡劣，侵權范圍較大，侵權獲利較多的侵權行為均可認定為惡意侵權。主觀故意明顯往往表現(xiàn)為當事人明知未獲得著作權人許可、著作權人多次公開聲明權利、拒絕行政主管部門多次責令刪除侵權作品的行為；侵權手段惡劣體現(xiàn)在當事人以各種技術手段，故意逃避保護著作權利的義務。例如：在信息網絡傳播侵權中往往體現(xiàn)為假冒用戶上傳，假冒第三方供應內容，假冒用戶上傳鏈接等行為，均可認定為不僅侵權主觀故意明顯，而且侵權手段惡劣，嚴重擾亂公共秩序，損害公共利益；侵權范圍較大表現(xiàn)為大量出現(xiàn)的幫助侵權和共同侵權，如故意提供侵權鏈接網站網址，甚至提供大量侵權網站的競價排名，主觀上過失侵權，客觀上擴大了權利人的被侵權損害程度；侵權獲利較多表現(xiàn)為通過傳播侵權作品獲得非法利益的目的和結果明顯，可以認定為惡意侵權行為。

3、內容違規(guī)侵權

內容違規(guī)侵權既有傳播國家規(guī)定禁止內容的侵權行為，也有著作權人對未經其自身審核后的許可傳播。著作權利人的人身權和財產權首先體現(xiàn)在授權許可傳播，如涉及個人隱私、名譽保護的作品侵權。《著作權法》第四條規(guī)定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理。”關于該條可以解讀為對著作權人行使著作權的限定，同時對侵權人未獲得著作權人的許可對侵權作品傳播的限定。另外，國家在保護著作權人合法權利的同時，國家其他行政部門對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理。如，陳冠希艷照在未獲得權利人的授權前提下，侵權人傳播了含有國家法律法規(guī)禁止出版的作品，可以認定為傳播違規(guī)內容的侵權行為，既侵犯了權利人利益，也損害了國家對內容傳播管理的公共管理秩序，損害了公共利益。

4、經營性侵權

未經許可，商業(yè)性使用侵權作品并獲得經濟利益可以認定為經營性侵權。《信息網絡傳播權保護條例》第十九條第（二）項規(guī)定，違反本條例規(guī)定，通過信息網絡提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，獲得經濟利益的，由著作權行政管理部門予以警告，沒收違法所得等。該條款雖然沒有出現(xiàn)損害公共利益的表述，但是已經非常清晰地把獲得經濟利益的經營性侵權行為認定為損害公共利益，可以由著作權行政執(zhí)法部門查處。如為獲得權利人許可，通過信息網絡向公眾提供視頻點播收費的侵權行為，可以認定為經營性侵權。另外，擅自復制和商業(yè)性使用計算機軟件用于設計、制作公司產品并獲得經濟利益的行為等，既破壞了公共管理秩序，又違反了公平競爭原則，顯然損害了公共利益。

當著作權人面對大規(guī)模公共傳播侵權作品或惡意侵權等侵權行為時，無法及時有效地通過民事訴訟維護自身的合法權益。因此，在現(xiàn)階段依靠政府部門的行政監(jiān)管介入，可以最大限度地保護版權所有人的合法權益，保護公民、法人和其他組織的合法權益。根據以上歸納，通過信息網絡向公眾傳播侵權作品，違反公共管理政策，擾亂公共秩序，危害公共安全的屢次侵權、惡意侵權、內容違規(guī)侵權，經營性侵權行為以及在計算機軟件復制和使用過程中，未經權利人許可，擅自復制并商業(yè)性使用計算機軟件，拒不停止侵權、拒不支付報酬的惡意侵權、經營性侵權行為，既違反了公平競爭原則，也破壞了公序良俗，擾亂了公共秩序，均可認定為損害公共利益，可以由著作權行政執(zhí)法部門予以行政處罰。