網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下:“竊書”是否仍為“雅罪”?

2011年“百度文庫”事件巧合兩本紙質(zhì)書名：《竊書為雅罪》和《竊書就是偷》關(guān)系微妙。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“竊書”是否仍為“雅罪”？社會(huì)各界對(duì)此爭論激烈，莫衷一是！結(jié)合近期爭論熱點(diǎn)和法律咨詢，筆者從律師視角就“百度文庫”事件作一探索。

事件概述

據(jù)下述《聲援書》及百度官網(wǎng)信息，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱百度公司）是“全球最大的中文搜索引擎”。百度文庫，是由百度公司運(yùn)營的、供網(wǎng)友在線分享文檔的平臺(tái)，用戶通過上傳文檔，可以獲得虛擬的財(cái)富值，以用于下載自己需要的文檔。

2011年3月15日，《“3·15”中國作家討百度書》出爐，要求百度公司停止侵權(quán)；3月24日，作家、出版商推選的六名代表與百度公司進(jìn)行談判，未果；3月26日，百度公司聲明致歉，但并未對(duì)是否侵權(quán)作出正面回應(yīng)；3月28日，部分法律人就百度公司涉嫌侵權(quán)發(fā)表《聲援書》。目前，圍繞百度公司是否侵權(quán)、誰該為網(wǎng)民閱讀埋單等問題的爭論仍未完全停息，亦未見令各方滿意的解決之道。

歸責(zé)免責(zé)

近年，網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件迅速增長，由于網(wǎng)絡(luò)虛擬、信息海量等特點(diǎn)，ISP提供網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)信息服務(wù)常常引發(fā)糾紛，“百度文庫”事件就是一例。

律師實(shí)務(wù)中，此類糾紛主要涉及以下各方當(dāng)事人：著作權(quán)人和鄰接權(quán)人；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（下稱ISP）；網(wǎng)絡(luò)用戶或服務(wù)對(duì)象。目前，我國對(duì)ISP法律責(zé)任的歸責(zé)原則，通說采過錯(cuò)原則，相應(yīng)的規(guī)則散見于《侵權(quán)責(zé)任法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）、最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)著解釋》）等法律文本之中。對(duì)于主觀過錯(cuò)的認(rèn)定，《條例》采“明知或應(yīng)知”規(guī)則，《網(wǎng)著解釋》采“明知”規(guī)則，而《侵權(quán)責(zé)任法》則采“知道”規(guī)則。立法上的不協(xié)調(diào)，往往使得司法裁判陷入一定的困境！

通常來講，要求ISP對(duì)服務(wù)對(duì)象提供的作品逐一審查存在困難，ISP也多會(huì)為自己的服務(wù)作出免責(zé)聲明，我國現(xiàn)行立法對(duì)此亦有體現(xiàn)。《條例》借鑒了美國1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（下稱DMCA）首創(chuàng)的“避風(fēng)港規(guī)則”（safe harbor）及“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”（red flag standard），確立了ISP有條件的免責(zé)，此類條件諸如：不“知道”服務(wù)對(duì)象提供的作品侵權(quán)；未改變服務(wù)對(duì)象所提供的作品；未從服務(wù)對(duì)象提供作品中直接獲益等等。

對(duì)于“百度文庫”事件，判斷百度公司是否侵權(quán)、是否適用避風(fēng)港規(guī)則，應(yīng)主要考慮百度公司是否存在以下任一行為：是否“知道”涉案作品侵權(quán)；是否及時(shí)履行了通知?jiǎng)h除義務(wù)；是否對(duì)涉案作品進(jìn)行了編輯、整理及其他形式的改變；是否從服務(wù)對(duì)象提供作品中直接獲益；等等。如果百度公司突破前述任一行為，則不得適用避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行抗辯；而且當(dāng)涉嫌侵權(quán)的情形像一面鮮亮的紅旗在ISP面前公然飄揚(yáng)，ISP仍未采取有效措施予以處置，也不得以避風(fēng)港規(guī)則予以抗辯。

實(shí)務(wù)探析

目前，對(duì)類似“百度文庫”模式所屬的ISP提起訴訟的案例并不多見，孫相元律師代理某作家狀告百度公司著作權(quán)侵權(quán)案是其中一例。作為著作權(quán)人、鄰接權(quán)人，維權(quán)實(shí)務(wù)中應(yīng)該注意哪些問題？

第一、訴訟主體是否適格

首先，需表明原告與本案有直接的利害關(guān)系；其次，要做到被告明確。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下民事案件適格被告的確定，因網(wǎng)絡(luò)的虛擬性等特點(diǎn)，存在一定難度。

第二、原告的訴訟請(qǐng)求如何列示

根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、許可使用獲酬權(quán)等權(quán)利；而圖書出版者根據(jù)同著作權(quán)人的約定可享有專有出版權(quán)。由于2011版《民事案件案由規(guī)定》細(xì)化了著作權(quán)侵權(quán)糾紛案由，筆者建議撰寫具體的訴訟請(qǐng)求及事實(shí)、理由時(shí)，宜結(jié)合前述《規(guī)定》，做到有的放矢。

第三、如何認(rèn)定被告侵權(quán)

首先，原告需準(zhǔn)備己方的權(quán)利證明（鄰接權(quán)人則需準(zhǔn)備合法有效的授權(quán)證明）；其次，需證明被告存在侵權(quán)事實(shí)（包括直接侵權(quán)、間接侵權(quán)）；再次，需提供原告實(shí)際損失或者被告違法所得的證據(jù)，等等。關(guān)于舉證責(zé)任分配，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件雖遵循《民事訴訟法》“誰主張、誰舉證”的基本原則，但實(shí)務(wù)中可能會(huì)發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，如被告否認(rèn)侵權(quán)事實(shí)存在的（常見理由如網(wǎng)站非己方所屬，網(wǎng)站非己方經(jīng)營，等等），應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。北京慈文影視制作有限公司訴中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司著作權(quán)糾紛案即是一例。

第四、如何選擇管轄法院

《網(wǎng)著解釋》第1條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對(duì)難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。”實(shí)踐中，原告考慮方便，往往選擇就近的公證處對(duì)侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行網(wǎng)頁保全，但據(jù)此選定管轄法院目前多不被認(rèn)可。前述上海孫相元律師代理某作家就“百度文庫”侵權(quán)事宜對(duì)百度公司提起的著作權(quán)侵權(quán)案件中，原告即是直接選擇了被告住所地的法院進(jìn)行訴訟；而在5月10日由上海市盧灣區(qū)人民法院公開宣判的上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴百度公司等的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，原告則是充分利用了民事訴訟的管轄規(guī)則，體現(xiàn)了原告方的維權(quán)智慧。

關(guān)于行政救濟(jì)及刑事救濟(jì)方面，對(duì)于“未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品”等行為，損害公共利益的，也可由著作權(quán)行政管理部門給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。法發(fā)（2011）3號(hào)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》明確規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品，傳播他人作品的數(shù)量合計(jì)在五百件（部）以上或者實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬次以上等情形，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

綜上不難看出，于當(dāng)今中國，“竊書”存在民事、行政責(zé)任問題；而當(dāng)“竊書”達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，已不再是“雅罪”，而是赤裸裸的“偷”，有關(guān)單位、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員或?qū)⒚媾R嚴(yán)厲的刑事處罰。

幾點(diǎn)建議

技術(shù)發(fā)展一日千里，追求動(dòng)態(tài)平衡不變。如此，或是“百度文庫”事件最好的化解指南！

簡考DMCA制定其時(shí) ，著作權(quán)人和鄰接權(quán)人曾經(jīng)提出ISP應(yīng)主動(dòng)監(jiān)視其網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，并反對(duì)任何避風(fēng)港制度；時(shí)下中國，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)場合，避風(fēng)港制度存在的必要性及如何正確理解和適用，值得進(jìn)一步探討。此外，從當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，各地法院對(duì)ISP的責(zé)任認(rèn)定等問題存在差異，如何做到既有利各方及法院裁判，又與著作權(quán)法“尊重智慧，鼓勵(lì)創(chuàng)作和傳播”的立法宗旨相一致，也頗值得深入思考。對(duì)于凡此種種疑慮，筆者嘗試提出以下幾點(diǎn)建議：

第一、立法方面

建議統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則，明確“知道”的內(nèi)涵；確立ISP歸責(zé)原則；謹(jǐn)慎設(shè)定ISP的免責(zé)事由；設(shè)定ISP的信息披露義務(wù)；提高賠償數(shù)額，構(gòu)建合理的著作權(quán)法定賠償制度等。目前由于侵犯著作權(quán)行為的成本低但維權(quán)成本高，直接導(dǎo)致諸多著作權(quán)人和鄰接權(quán)人怠于維權(quán)。在舉證責(zé)任分配方面，建議設(shè)立不完全的舉證責(zé)任倒置規(guī)則，比如：若ISP對(duì)權(quán)利人初步主張的違法所得有異議的，由ISP對(duì)其違法所得進(jìn)行舉證，若ISP舉證不能或提供的證據(jù)證明力較弱，則由ISP承擔(dān)舉證不能等法律后果。

第二、執(zhí)法及司法方面

依法行政，提高行政執(zhí)法效率；有效運(yùn)行著作權(quán)案件調(diào)解機(jī)制；逐步規(guī)范著作權(quán)審判裁量權(quán)行使。

第三、ISP逐步建立風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制

ISP控制運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)可以在多個(gè)方面有所作為，如開發(fā)較為科學(xué)的版權(quán)識(shí)別系統(tǒng)；實(shí)行部分用戶實(shí)名注冊(cè)；根據(jù)用戶需求靈活使用廣告分成、付費(fèi)閱讀模式等等。

第四、作家、出版商逐步完善維權(quán)機(jī)制

“百度文庫”事件，反映出目前維權(quán)機(jī)制尚存在一些問題。如何構(gòu)建科學(xué)、合理的維權(quán)機(jī)制，需多方共同努力。在“百度文庫”事件中，文著協(xié)介入維權(quán)，做了積極的探索。此外，依法組建民間著作權(quán)維權(quán)聯(lián)盟，也是可以嘗試的維權(quán)模式。律師（團(tuán)）參與維權(quán)的形式則比較靈活，可以單獨(dú)接受作家、出版商授權(quán)等等。