馳名商標要重視反淡化

馳名商標雖然在法律上受到特殊保護，但也并非一勞永逸。即使商標真的馳名，如果得不到恰當的運用和很好的保護，馳名商標也可能得而復失，淪為產品的通用名稱。

創品牌，打造廣為相關公眾（簡單說就是同行，客戶以及同行業的渠道商等相關從業人士）所熟知的馳名商標，這是大多數企業經營者都夢寐以求的。依據世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）等國際條約的規定，馳名商標無論注冊與否，都應在各締約成員國獲得保護。普通商標都是在相同或者類似商品上才禁止他人引起混淆的注冊或者使用行為，而馳名商標則可以跨類別禁止他人注冊和使用。有了這兩點，再加上國內部分地方政府有對認定馳名商標給予獎勵的政策，馳名商標在中國就漸漸復雜甚至玄妙起來。

我國的《商標法》在2000年修改之前，馳名商標是由商標局認定的，由于產生了較為嚴重的權力尋租，入世時修改商標法，將“馳名商標”定性為一種“事實”，而非榮譽或資格，操作上由過去的行政部門批量、主動認定，改為“被動認定，個案認定”，除商標局途徑外，中級以上法院的司法途徑也可以認定。孰料在前幾年又出現大量通過司法途徑造假認定馳名商標的案件，一些法官、律師也因此鋃鐺入獄。

以上講述的所謂的馳名商標大多是偽貨，或真的假貨，也就是法律形式上的馳名商標，在實際商業上并沒有為相關公眾熟知的知名度，更談不上美譽度。這樣的馳名商標，注定是過眼煙云。除去騙取政府獎勵及用于打廣告時吹噓之外，毫無積極意義。筆者這里想探討的是，馳名商標的“行貨”或“正品”，即真正享有知名度和美譽度的為數不多的馳名商標，除了打假和維權之外，還需要重視反淡化。

所謂馳名商標的淡化，源自英文的“dilution（稀釋）”一詞，指的是以注冊、使用與馳名商標相同或者近似的商標、商號等手段，利用馳名商標的信譽推銷商品或服務，弱化馳名商標的顯著性，沖淡馳名商標作為商業識別標志的作用，使馳名商標對顧客的特殊吸引力受到弱化甚至逐漸消失。雖然中國在世界上叫得響的馳名商標不多，但在中國國家或者區域市場上夠得上馳名商標的卻并不在少數。由于上文提及的原因，中國企業界普遍重視打造或者認定馳名商標，但對于馳名商標的反淡化方面，則較少引起重視。

馳名商標雖然在法律上受到特殊保護，但也并非一勞永逸。即使商標真的馳名，如果得不到恰當的運用和很好的保護，馳名商標也可能得而復失，淪為產品的通用名稱。這方面我國已經有不少先例可借鑒。其一，是愛特福與北京地壇醫院的84消毒液不正當競爭糾紛案，由于地壇醫院沒有注冊84商標，使得84消毒液被廣泛使用，事實上成為此消毒液產品的通用名稱，到打官司時再想通過反不正當競爭法中的“知名商品”來保護，已經無力回天了。其二，是“優盤”商標案，也是由于商標注冊人朗科公司使用不當，使得該商標成為通用名稱，最后被競爭對手華旗通過商評委給撤銷了。這兩個案件都是企業確實擁有知識產權，由于不精通知識產權法律以至于得而復失的典型案例。

與此相映成趣的是，一些跨國公司的馳名商標雖然在中國也曾經事實上被淡化了，卻成功地通過游說中國有關權力機關，仍然獲得了有效的知識產權保護。這方面有三個最為典型的案例：香檳酒，吉普車和氟利昂。香檳酒是法國一種葡萄酒；吉普車在中國過去數十年中曾經就是現在所謂的越野車的通用名稱，筆者讀書時，初中英文教科書上Jeep就譯為吉普車，可見當時確屬通用名稱無疑；氟利昂，這個雖然確實是個商標，但至今恐怕也沒有多少人知道（筆者上網查“百度百科”等網絡百科工具，沒發現有誰指出它是注冊商標，大概可以佐證這一點），而更多人則認為是一種制冷劑的通用名稱，由于具有破壞臭氧層的特性而廣為人知。

但是，由于跨國公司具有非常強烈的知識產權保護意識，這幾個商標現在都依然是受到保護的注冊商標。其中，吉普的商標權人通過游說有關交通管理部門，將北京市等地方交通管理標志等官方文件和交通標志中的吉普車均更換為“越野車”，即用越野車作為通用名稱，替代自己的馳名商標，防止其被淡化，可見其對知識產權保護的重視！當然，這件事也體現了我國主管機關對于知識產權的尊重，類似這種事實上已經淡化了進入公共領域的商標又獲得官方認可予以保護的現象，恐怕在全世界也是罕見的。這種現象的出現，大概也與我國在入世時承受的知識產權壓力較大，因而在知識產權保護問題上不得不做出的讓步有關。

不過，商標權利人不能高興的太早，也并不見得所有商標都能獲得這種特別受保護的權利。2005年，臺灣大宇公司起訴上海盛大公司大富翁游戲商標侵權一案，2010年上海法院二審維持了一審判決，仍然判決“盛大富翁”不構成對“大富翁”商標的侵權。這個案子其實很簡單，即盛大的大富翁游戲子品牌叫“盛大富翁”，局外人看來，應該是打了“盛大（+大）富翁”的擦邊球，可是這個擦邊球打的水平高，訴訟時抗辯能力也很強，直擊“通用名稱”這一馳名商標被淡化的死穴，宣稱大宇公司的商標是一類游戲的通用名稱，盛大富翁不會引起對“大富翁”的混淆。這個案件的判決結果從一審判決公布開始就引起了業內很多專業人士的不同意見爭論，尤其在中國目前法院強調知識產權保護的大環境下，“大富翁”商標注冊之時甚至到該案件判決為止，并無包括被告在內的同業競爭者提出撤銷之請求或者行政機關啟動異議或者撤銷之程序，所以通用名稱一說，似乎也未必真為業內所公認。加之又有前述三個馳名商標事實上被作為通用名稱長期使用之后尚能獲得保護，此案兩審歷時四、五年卻未能勝訴，不能不引起圈內人士的熱烈爭論與探討。

由此可見，馳名商標牽涉利益巨大，各方博弈制衡，殊難逆料。在目前司法情況下，任何案件都有變數，容不得半點疏忽大意。只有企業真正地重視，才能舍得在知識產權方面投入，延聘專業的知識產權律師和公關機構，既要說得出、說得清、說得上法律上的道理，又要能以適當的方式傳播出去，以獲得決策當局、學界、業界和公眾的認可。在葡萄酒行業轟動一時的“解百納”商標之爭，在方便面與方便粉絲行業歷時四年之久的“白象”與“白家”商標之爭，以及2006年終審的小肥羊商標爭議案等等，這些曾經轟動一時的商標訴訟，無一不是商戰博弈的范例，個中的經驗教訓，仍不斷在更多的中國中小企業中上演。

比如五糧液是白酒行業的知名品牌，現在有人注冊商標叫“七糧液”，這是否是混淆，是否構成淡化呢？假如七糧液可以注冊，那么六糧液、九糧液大概也未嘗不可吧？中國商界現在確有“沒有假冒夠不上名牌”的說法，那些傍名牌者的智慧有時真的讓人難以置信。筆者認為，如果把這股鉆法律空子的精神用在創立和打造自己的品牌上，以如此的“聰明才智”，或許有能力創造出一個更為知名的品牌。