善用勞務分包優勢 破解企業用工風險

隨著時代的發展和生產力的提高，全國范圍內的勞動組織方式發生了天翻地覆的變化，作為在中國建筑市場行走的我們也不例外。與現在的大規模鐵路建設相適應，勞動組織方式出現了多種層次和多種形式并存的局面。目前存在建筑施工企業中的勞動組織方式主要有以下幾種：建設工程專業分包、勞務分包、勞務派遣、架子隊、掛靠、轉包、肢解分包、再分包等。以上前四種勞動組織形式為法律有條件地認可，而后四種則不被法律認可。

一、勞務分包的全過程風險及拆解對策

1.準入階段的風險。對于勞務分包隊伍的準入中鐵二局集團公司實行的是準入證制度。具體做法是擬在集團公司范圍承包專業工程或工程勞務的公司通過各子公司向集團公司提供準許申辦準入證的各種材料，包括但不限于企業營業執照、組織機構代碼證、資質證書、稅務登記證、授權委托書等。以上資料先經過子公司的審核再上報集團公司終審后頒發準入證。集團公司每年對準入證進行年審，年審包括業績考評，考評不合格的，列入黑名單下發各子公司，以后簽訂分包合同時不再考慮。這一套程序比較科學，公司執行得也很好，但還存在兩個漏洞：一是辦證企業提供虛假資料騙取準入證。二是大多數申辦企業是包工頭花錢掛靠的，如果在哪個項目出現問題被列入黑名單時，他們馬上又找到其它公司掛靠來申辦準入證，繼續與本公司簽訂分包合同。這樣公司對于不誠信的分包人就沒有有效的手段來限制。對于這種情況我公司進行考評時就要既考評分包企業，也要考評分包執行人。

2.簽訂合同階段的風險。本階段的風險主要有三種，一是不簽合同先入場，二是同自然人簽訂分包合同，三是業主指定分包。不簽合同先入場的風險主要是：雙方對單價、工期、質量等重要合同要素沒有事先進行詳細約定而導致雙方事后在計價、結算、發生安全質量事故、退場等情況時容易發生糾紛。

和自然人簽訂分包合同的風險更大：首先，自然人沒有任何資質，項目部可能面臨建設行政管理部門的處罰和業主的違約處理。其次，自然人隊伍一般是通過工程所在地的各種關系硬擠進來的，通常是包工頭組織一班民工，再租賃或購買一些簡單的機械設備，沒有施工的實力，也沒有承擔風險的能力，一旦發生什么問題一走了之，公司根本無法追究他們任何責任，他們也沒有承擔責任的能力。再其次，如果有人因勞動、社會保險、工傷工亡等方面問題向勞動部門舉報，勞動部門必然把包工頭下面的民工視為公司員工來看待，公司又承擔了勞動行政部門的處罰風險。

業主指定分包的風險有時是明示的，有時是暗示的。明示的就是業主在招標文件中規定或以其它書面的方式通知中標人中標后必須將其中的部分工程分包給業主指定的某公司完成；暗示的是指業主不出具任何文字的資料而是通過其它的形式告訴你必須將某部分工程承包給某公司。明示的指定分包是正當的，暗示的指定分包是不正當的。兩者之間的主要區別是明示的指定分包是由分包單位對業主直接負責，發包單位就指定分包部分不對業主負責；而暗示的指定分包相當于違法分包，發包單位將和分包單位對業主承擔連帶責任。指定分包的施工隊伍一般不好管理，項目上無法對其有效控制，如果工程出現質量等問題，業主是斷然不會承認指定分包的。如果我們的項目出現業主暗示指定分包問題該如何應對呢？一個較好的辦法是通過日常的請示、簽證、會議紀要等與業主發生聯系的書面資料巧妙而隱蔽地將指定分包的事實固定下來以備不時之需。

3.分包合同履行階段的風險。第一是安全質量風險。安全和質量是施工企業的生命，一旦發生安全質量事故，對企業來講，少則幾百萬多則上千萬元的直接損失，還要被相關部門停標直至降低資質等級等行政制裁與處罰，間接損失無法計算。對此，發包單位只有加強對分包單位的控制，加強技術交底，掌握關鍵施工環節，甚至是對分包隊伍的員工進行技術和安全培訓。此外，可以要求分包單位事先繳納或在施工過程中扣繳履約保證金來降低這種風險對企業造成的可能損失。

第二是名義風險。通俗說就是指分包隊伍對外以發包單位的名義進行民事行為而產生的風險。允許分包單位以項目的名義進行對外民事行為是普遍作法，但這卻是一種非常危險的作法。產生這種風險的主要原因是不太規范的分包本身，如果是業主指定的分包或是符合要求的純勞務分包，大可以讓他們以自己的名義從事民事活動，如采購除甲供材料以外的材料、簽訂運輸合同等。因為現實需要簽訂了不太符合規定的分包合同，分包單位使用發包單位的名義從事民事活動就成了必然。這就可能發生分包單位在對外交往時損害發包單位的利益，甚至伙同外部單位共同損害發包單位利益。針對這種情況發包方項目部的過程控制尤為重要，對分包方的債權債務要進行掌握，在施工期間支付款項時以分包方委托發包方代付款項的方式對主要款項進行控制。

第三是人員傷亡風險。在履行分包合同時如果分包單位的人員發生工傷工亡事故。如果損失不大，實力大些或誠信度高的分包單位或許還會承擔，如果損失大的話分包隊伍根本無法承擔。對此類風險，解決的辦法有三：一是選擇實力強信譽好的分包隊伍；二是一定要分包單位繳納履約保證金和在履約過程中扣取一定比例的分包款項；三是要求分包隊伍為其使用的農民工購買人身意外保險。

第四是農民工工資風險。實際上有一些農民工的工資拖欠原因并不是發包單位造成的而是由分包單位拿到分包款后挪作它用不按時支付給農民工造成的。作為農民工一方，他們也許明知是分包單位原因，但他們知道發包單位比分包單位更有實力，就只找發包單位要，理由是反正我們是在這干活而這工程是你們承包的，那就是給你們干活拿不到工錢就找你們，否則就告你們。政府部門為保穩定，只有犧牲發包方的利益來平息事件。怎么預防這種情形呢？就是建立分包隊伍農民工工資代發制度。具體做法是掌握分包隊伍的農民工花名冊，核定農民工的基本生活費，由分包隊伍向項目部出具委托代發農民工工資委托書，將農民工工資直接發到其手中，并相應扣減分包款項。一可以保證農民工工資的發放； 二可以探知分包隊伍的利潤空間為以后的分包合同談判提供依據。

第五是甲供材料風險。因為工程項目的主材基本都是甲供。材料風險主要表現為冒領的風險和偷工減料的風險。這兩種風險不是虧了項目資金就是虧了工程質量，虧了工程質量更為可怕。對此，別無他法惟有加強過程控制和做好限額發料。

4.分包合同結束階段的風險。這階段的風險主要有兩大塊，一是超付風險；二是索賠風險。超付風險就是分包合同執行完畢時發現對分包隊伍的付款超過了合同實際應款項。造成超付的原因很多，最主要的是由于項目部的計量統計工作不到位。如何避免超付的事實發生。首先從根本上說就是要加強項目管理，項目部要有專人做好計量統計工作，對分包隊伍的整個特別是關鍵環節、隱蔽工程加強過程監控。其次，項目對分包隊伍進行中間支付時一定要留有一定比例的保證金以防止出現分包款超付。這個索賠風險是分包工程或工程勞務的分包隊伍在履行過程中或結束階段，列出一項或多項施工資料找到項目部以遺漏計量或計量差異為由要求項目部追加分包款項。索賠風險形成的原因主要有以下幾點：①分包合同中對分包內容約定不完善，在分包合同簽訂時項目往往心里沒有底，或者認為反正都是按實際數量結算沒必要太細，所以合同中就會形成很多漏項，這恰恰給分包隊伍留下了索賠的機會，再加上項目計量不細致就會造成謊報、虛列等索賠風險。②分包合同中對可能出現的特殊情況約定不具體，比如窩工、搶工、阻工、連續下雨等施工不利因素。這也可能造成分包隊伍對項目部的索賠。預防索賠的前提是做好分包前的策劃，簽訂細致周詳的分包合同，同時做好合同履行期間的計量和監控措施。

二、 構筑適合企業實際的勞務用工體系

衡量某些非主體工程和工程勞務是否應該分包主要有三個標準：第一是經濟上是否劃算。第二是精力上是否足夠。第三是分包隊伍是否有實力。工程項目最大的風險是質量安全，如果分包隊伍不能夠保證項目的質量和安全，堅決不能進行分包。

1.搞好分包隊伍基礎管理工作。第一，建立好分包隊伍資源數據庫。數據庫的項目要盡量豐富，要包括分包隊伍的名稱、資質、負責人、從事專業、在本集團公司內的業績、信用評價、黑名單等。第二，要培育分包隊伍并培育分包隊伍之間的競爭。每個不同的專業要盡量多的儲備分包隊伍資源，這樣在發生搶工或項目部與某些分包隊伍發生糾紛時能夠迅速地作出應對措施，也有利于平抑分包價格。第三，堅持“黑名單”制度。對于不誠信或能力差的分包隊伍達到一定程度時堅決將其進入“黑名單”，讓他們建立“重合同守信用”的理念。

2.簽好分包合同，做到內容具體條款嚴謹。分包合同的內容必須內容具體，盡量別留遺漏，把可能發生的風險約定進合同。這樣在諸如窩工、增加或減少工作量、違約、結算等情形發生時能在合同上找到解決的辦法，不至于發生較大的爭議。

3.加強分包合同履行中的過程控制。合同簽得再好，也不能忽視合同履行的過程控制。過程控制才是分包合同執行好壞的關鍵所在。特別是項目對分包隊伍的計量工作，隱蔽工程的監督、限額發料、計日工核定等。

（作者單位：中鐵二局）