論我國醫療損害案件的舉證責任分配*
——兼論《侵權責任法》的新規定

鄢 焱

(河南工業大學 法學院，河南 鄭州 450001)

論我國醫療損害案件的舉證責任分配*
——兼論《侵權責任法》的新規定

鄢 焱

(河南工業大學 法學院，河南 鄭州 450001)

《侵權責任法》的施行，改變了我國醫療損害案件的舉證責任分配格局，將過去按照《證據規定》實行的舉證責任倒置改變為以患者負擔全部要件事實的舉證責任為主，以附條件的對過錯要件實行舉證責任倒置為輔的新舉證責任分配格局，此種變化意在平衡醫患雙方的舉證負擔，但問題依舊存在:未充分考慮對患者實行必要的舉證責任減輕或者緩和;過錯推定的情形不夠完善;法律與司法解釋的矛盾與沖突;醫療損害鑒定未作明確規定，因此改革勢在必行。

醫療損害;舉證責任分配;侵權責任法

隨著社會經濟的不斷發展，醫療科學技術的日益發達，以及國家醫療社會保障制度的健全和完善，越來越多的人在生病后選擇到醫院就醫問診，由此導致的醫療糾紛也在以幾何級的速度不斷遞增，在此基礎上由于糾紛得不到妥善解決而訴諸法院的案件數量也越發龐大。2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)對醫療損害案件作出了比較詳細的、有別于既有規定的規定，而反映在舉證責任的分配上尤為明顯，實有必要加以深入研究和探討。

一、關于醫療損害的內涵界定

“概念乃是解決法律問題所必需和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題”。［1］與醫療有關的糾紛種類繁多，內容龐雜，而本文的著眼點限定在醫療損害，所以非常有必要對醫療損害的內涵加以明晰以框定探討的范圍。在《侵權責任法》頒布前，有學者認為，“醫療侵權行為是指在醫療活動中，因醫療行為侵害就診者的人身權利，依法應當承擔民事責任的違法行為”。［2］在《侵權責任法》頒布后，新法使用了“醫療損害”替代了“醫療侵權”這一術語，楊立新教授認為，“醫療損害責任是指醫療機構及醫務人員在醫療過程中因過失，或者在法律規定的情況下無論有無過失，造成患者人身損害或者其他損害，應當承擔的以損害賠償為主要方式的侵權責任”。［3］其中“醫療損害責任”是“醫療損害行為的法律后果”，而該“醫療損害行為”是“醫療領域中發生的侵權損害行為”。［3］

二、《侵權責任法》頒布前我國醫療損害案件的舉證責任分配

在《侵權責任法》頒布施行前，將醫療損害案件的舉證責任分配單獨加以規定的當屬2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)。

(一)醫療機構承擔的舉證責任

根據《證據規定》第四條第(八)項，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。這屬于典型的舉證責任倒置。一旦最終有無過錯或者因果關系的事實處于真偽不明的狀態，則醫療機構將因此而承擔不利的風險。

(二)患者承擔的舉證責任

對于患者而言，雖然《證據規定》沒有明確其應承擔的舉證責任的內容，但并不意味著他就不需要承擔舉證責任。對于《證據規定》沒有涉及到的要件事實，就需要患者承擔舉證責任加以證明，也即證明自己受有損害，且其在醫療機構中接受了治療，該醫療行為具有違法性。

三、對《證據規定》條文的評析

《證據規定》的出臺不啻于引爆了一個火藥桶，對醫療損害案件產生了深遠的影響。大量的理論和實務工作者紛紛撰文分析該制度在醫療領域內的影響，支持者有之，反對者有之，觀望者也有之。

支持者普遍認為實行舉證責任倒置有利于規范醫療機構及醫護人員的醫療行為，有利于更好地維護患者的合法權益，有利于平衡醫患雙方的舉證負擔。有法學學者就明確提出，“醫療糾紛中舉證責任倒置無非是提出了—種合理的和可能的舉證規則，也更有益于醫療糾紛的公平解決”［4］。而醫學界有人士則認為，“這將有利于及時、妥善地處理醫療事故，保護醫患雙方的合法權益，進而使醫患關系步入了有法可依、有法必依、依法辦事的法制化軌道”［5］。

反對者認為實行舉證責任倒置加劇了醫護人員的工作壓力，鼓勵了部分患者濫用訴權，加重了醫方的舉證責任。劉鑫教授等就明確批評《證據規定》“在權衡醫患雙方利益的時候，過分注重保護患方的利益，而對醫療機構及醫務人員的合法權益保護偏弱，典型的表現是‘一刀切’式的舉證責任倒置的規定”［6］。有學者認為，舉證責任倒置的適用“影響了醫務人員對醫學新知探索的積極性”［7］。還有學者進一步指出，“該規定既有悖于侵權行為制度的基本理論，也不符合世界各國的通行做法，還因為將過重的證明負擔加諸于醫療機構而導致過度檢查、開大處方甚至萎縮醫療等最終也侵害了患者權益的不良現象。因此，有必要另尋他途”［8］。

楊立新教授一度是中間路線的倡導者，他認為對于最高人民法院的這種規定，“究竟是利多還是弊多，需要認真權衡。先不要著急下結論，實踐一段以后，看看再說”［9］。但隨著研究的深入，他也認為“各國或地區的侵權法確實沒有規定直接推定醫療機構過錯和因果關系規則的先例。可見，我國司法解釋規定對醫療侵權糾紛一律實行過錯推定原則并實行因果關系推定，確實欠妥，應當進行改革”［10］。

筆者認為，從表面上看，雙方各對兩個要件事實承擔證明責任，從形式上來說是公平的。但是從實質的角度講，醫療機構負有舉證責任的兩個要件事實卻是最不易證明的要件事實。過錯本身屬于內部事實，是人的主觀心理狀態，無法通過證據直接證明，只能通過其他相關事實加以推定。而因果關系涉及概率問題，也難以通過證據直接證明。

在《證據規定》頒行前，由于對醫療損害糾紛沒有單獨規定其舉證責任分配，所以仍舊按照民事訴訟法的一般舉證責任分配原則實行“誰主張，誰舉證”，但是醫療損害行為是一種不同于一般侵權行為的特殊侵權類型，由于其具有的種種不可預測的風險、醫療技術的專業化以及信息的不對稱，在損害發生后患者往往難以證明自己所受到的損害是由于醫療機構的醫療行為所致，也很難證明醫療機構是否具有過錯，客觀上導致醫患雙方舉證責任負擔的嚴重不對等，所以才有了《證據規定》的新規定出臺，但是，一如前述學者的研究結論，該規定矯枉過正，從一個極端走向了另一個極端，而且確實有可能產生諸如患者濫用訴權、打擊醫療機構從事診療探索積極性的消極后果。

四、《侵權責任法》對醫療損害案件舉證責任分配的改變

(一)《侵權責任法》有關醫療損害案件舉證責任分配的新規定

《侵權責任法》第七章專門規定了醫療損害責任，但明確涉及到舉證責任的主要在于第五十八條有關過錯推定的規定，即當患者有損害，而醫療機構有違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病例資料;偽造、篡改或者銷毀病例資料等情形之一的，推定醫療機構有過錯。

《侵權責任法》的這一規定其實追根溯源也不算新，《證據規定》第七十五條規定:“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”。這實際上已經明確了在對方拒不提供關鍵證據的情況下適用推定制度?！肚謾嘭熑畏ā返囊幎ㄔ诖嘶A上又作了進一步地擴展，使可適用推定的情形不再局限于對方拒絕提供所持有的證據。

根據全國人大法工委民法室的條文解讀，“對診療活動引起的糾紛，應當適用一般過錯責任……原則上應當由原告承擔過錯的舉證責任。只有在特殊情況……才適用過錯推定責任原則，發生舉證責任倒置”［11］。

總而言之，對醫療損害案件，《侵權責任法》的規定相對于《證據規定》來了個一百八十度的大轉彎，拋棄了舉證責任倒置的原則性規定，而重構為以患者負擔全部要件事實的舉證責任為主，以附條件的對過錯要件實行舉證責任倒置為輔的新舉證責任分配格局。

(二)對《侵權責任法》規定的評價

對于《侵權責任法》有關醫療損害案件舉證責任分配的新規定，各界反應不一，意見觀點也不盡一致。

劉鑫教授等認為，《侵權責任法》的規定削弱了舉證責任倒置制度，“采取了附條件的過錯推定原則，與最高人民法院2001年《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款第八項的規定相比，更為客觀、公正而科學，也與國外立法、司法相一致”。

楊立新教授則在比較德、日、美等國有關醫療損害舉證責任制度的基礎上，明確指出，“在《侵權責任法》規定的醫療損害責任中，完全沒有規定舉證責任緩和規則，……這對受害患者一方是不公平的……一旦受害患者因醫療資訊的缺失而無法完全證明過錯要件或因果關系要件，就不能得到損害賠償救濟，必然會造成受害患者一方的損害，其后果是十分清楚的”［12］。

筆者認為，《侵權責任法》的規定擯棄了《證據規定》搞一刀切的做法，致力于更合理地平衡醫患雙方的舉證責任分配，其出發點無疑是值得肯定的。但是，基于醫療損害案件的特殊性，改革與完善的空間依舊存在。

第一，未充分考慮對患者實行必要的舉證責任減輕或者緩和。

在這一點上，筆者非常贊同楊立新教授的觀點。《侵權責任法》拋棄了《證據規定》確立的對過錯及因果關系要件直接由被告舉證的倒置做法，轉而適用一般的舉證責任分配原則，這與德、日、美等國的基本做法是相契合的。但是，這樣規定并未實現與國際通行做法的真正對接，忽視了德、日、美等國在制度層面或者實務層面所確立的舉證責任緩和或減輕的配套做法?？紤]到患者相對于醫方而言，通常處于信息和知識不對稱的弱勢地位，因此《侵權責任法》的原則性規定確有加重患方舉證責任負擔之虞。

在楊立新教授主持制定的《侵權責任法司法解釋草案建議稿》中，已經提出要對因果關系的證明引入舉證責任緩和規則，同時對《侵權責任法》第58條的過錯推定明定不允許反證推翻，彰顯了學者對彌補《侵權責任法》缺憾所做的不懈努力。唯對于建議稿所言不允許推翻過錯推定，似乎與推定的性質相悖，因為推定本身就是允許對方提出反證推翻的，如果不允許推翻則與法律擬制無異，這必將與《證據規定》第9條的內容產生沖突，因為后者明確規定:根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實，當事人無需舉證證明，但當事人有相反證據足以推翻的除外。

第二，推定醫療機構有過錯的情形存在遺漏。

《侵權責任法》羅列了可能出現的五種醫療機構不正當處置診療材料的情形，并明確規定此種情況下推定醫療機構有過錯，但該規定未能涵蓋可能的全部情形。如果醫療機構應當建立醫療檔案而沒有建立檔案或者建立不完善，就不屬于上述五類的任何一類，但與隱匿、拒不提供或者銷毀殊途同歸。因為根本就沒有建立檔案，或者檔案中缺失關鍵的內容，同樣難以證明診斷治療是否存在過錯，而在這種情況下顯然不能夠讓患者為醫療機構的不作為而買單。楊立新教授曾指出，“醫學文書應記載而未記載或者記載缺漏足以顯示有重大醫療瑕疵情事的”，可推定醫療過失，但在其主持擬定的《侵權責任法專家建議稿》第132條及《侵權責任法司法解釋草案建議稿》中卻未提及該觀點，因此，在最高人民法院最終頒布的有關《侵權責任法》的司法解釋中，應當加上該條款，并沿襲《侵權責任法》的規定表述為:依照有關規定，醫療機構在病例資料中應當記載的內容，沒有記載或者記載有缺漏并足以顯示有重大醫療瑕疵的，推定醫療機構有過錯。

第三，《侵權責任法》與《證據規定》的矛盾與沖突應予協調。

《侵權責任法》是實體法，《證據規定》則屬于程序法的范疇，前者是法律，后者是司法解釋。從效力層面講，法律要優于司法解釋。但是，《證據規定》并未失效，對于《侵權責任法》沒有明確規定而《證據規定》做出規定的，仍應當適用《證據規定》。但是，為了保證法律與司法解釋之間的協調性，有必要對《證據規定》做必要的修訂，以保證其更好地發揮對司法實踐的指導作用。

第四，對有關醫療損害的鑒定問題未加以明確規定。

由于醫療損害案件牽涉到諸多技術性問題，往往超出一般人的知識結構，對于患者而言要主張自己的權利，在《侵權責任法》的新模式下，原則上必須完整地證明侵權行為的四個構成要件，方能滿足舉證責任的要求。但是，對于過錯和因果關系問題，多數情況下就需要借助鑒定才能夠達到證明的需要。

“《侵權責任法》對于醫療損害的鑒定，到底是由醫學會來做還是由社會鑒定機構來做，按照何種標準來做，并沒有明確的規定。楊立新教授認為，新法實施后，短期內仍會繼續保持醫療損害責任鑒定的‘混亂’”。

根據2002年9月1日起施行的《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)第三章“醫療事故的技術鑒定”的規定，醫療事故的鑒定應當交由醫學會組織進行。由醫學會組織進行的醫療事故鑒定，因官方色彩過濃，在患者中缺乏公信力;而患者委托的社會鑒定機構作出的鑒定結論，醫方又往往質疑其準確性?，F在新的舉證責任分配原則已經確立，對于患者而言需要付出更多的努力來證明醫方的侵權責任，那么鑒定制度的改革勢在必行，需要探尋出一條合理的、平衡的中間路線，使醫患雙方都能夠接受，從而有效地保障患方完成自己的舉證。筆者傾向于由中立的社會鑒定機構進行鑒定，鑒定專家庫應有廣泛的來源，包括具有高級職稱的醫務工作者，具有高級職稱且具有較豐富實踐經驗、在高?；蛘呖蒲袡C構中直接從事醫學教學科研的人員，具有較豐富實踐經驗的法醫等。鑒定標準應由衛生部主持制定并廣泛征求意見，可選擇有代表性的地區進行小范圍實踐后在全國施行。

五、結論

醫患關系在當前的社會生活中占據了一席重要之地，如何更好地處理醫療糾紛特別是侵權糾紛，對于維護社會關系的穩定，加快構建社會主義和諧社會具有重大意義?！肚謾嘭熑畏ā穼︶t療侵權案件的舉證責任分配作出了較大的調整，克服了《證據規定》一刀切的弊端，但是仍有未臻完善之處，我們應當堅持在醫療機構與患者之間保持一種相對的平衡的，才能確保在舉證責任分配的問題上真正實現公平正義的要求。

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1006－5342(2011)01－0012－03

2010－10－28