法經濟學視域下的教師懲戒權*

易招娣，方益權

(溫州大學，浙江 溫州 325035)

法經濟學視域下的教師懲戒權*

易招娣，方益權

(溫州大學，浙江 溫州 325035)

近年來，在中小學校因教師過度懲戒所致之學生傷害案件不斷發生，因教師放任不管所致之學生傷害案件也時有發生。同樣，在高校教師懲戒濫用的現象也是屢見不鮮的。老師究竟該不該管學生?應該管到什么程度?這是現有的教育法律體系留給全體教師的困惑。以法經濟學的視角分析教師懲戒權問題，借鑒經濟學中的希克斯改進理論論證通過制度化的方法來解決當前教師懲戒法律制度中存在的問題，完善教育法律法規中關于教師懲戒權的相關規定，是很有必要的。

教師懲戒權;外部性;法經濟學

一、現實與法律的困境:教師懲戒的現狀分析

(一)中小學校教師懲戒現狀

在教師懲戒問題上，縱觀我國的教育發展歷程，大體可以劃分為兩個階段進行分析:沒有教育法律介入的階段，教師作為教育管理的執行者，其教育管理方式不受法律規制;在1986年后，教育法律開始介入教師的教育管理領域——禁止體罰和變相體罰學生，教師教育管理學生的手段從此受到法律規制。實際上，即使撇開教育法律規范，單純從教育制度的視角看，對比過去與當下的教育制度，相同點是都賦予教師教育管理學生的權力，區別在于賦予教師教育管理學生的權力大小不同。而對于教育管理權力的不同規定如果不能實現平衡性，將致使教師對學生出現教育管理上過度懲戒或放任不管的現象。

在1986年《義務教育法》“禁止體罰”的法律規定之前，教師采用何種方式懲戒學生并無法律法規予以規制。這與我們過去傳統的師生觀密切相關——在歷史上用體罰或變相體罰的方式懲戒學生的現象司空見慣。體罰，是指教師為了維持教育教學秩序，對學生身體直接施用暴力，造成學生身體受到傷害或精神上感到痛苦的懲罰方式，其方式包括打手心、長時間罰站、罰跪、扇巴掌等，卻不包括罰跑、罰抄作業、當眾辱罵學生等;變相體罰是指教師為了維持教育教學秩序，不直接接觸被罰學生的身體，對違反教育教學秩序的學生以非人道方式迫使被罰學生做出某些行為，使其身體或精神上感到痛苦的懲罰方式。時至今日，這種師生觀仍然在作祟，并造成了大量因體罰或變相體罰所致之教育侵權案件。

隨著社會的發展，教育理念的更新，教師管理學生的權力也從過去的無法律規制狀態發展到當下的有法律規制狀態——我國現有教育法律法規明確禁止了體罰和變相體罰學生，如《義務教育法》、《未成年保護法》等。自此，體罰和變相體罰學生被認定為違法行為，這一方面使教師濫用懲戒權的行為得到有效遏制;另一方面也使學生的正當權益得到了更多的保護。

但是，“現在教育法律法規一邊倒地保護學生，學生、家長可以侮辱侵犯老師，但老師卻不敢懲戒學生，有時連正常的批評教育都無法開展。在權利保護上，學生有銅墻鐵壁，老師卻是一無所有，個別學生根本不把學校、老師放在眼里。碰到極端惡劣的學生，老師不僅不能管，管了還要遭報復甚至危及生命。”2009年8月22日，教育部頒布的《中小學班主任工作條例》第16條明確規定:“班主任在日常教育教學管理中，有采取適當方式對學生進行批評教育的權利。”也引起社會各界的廣泛關注和熱議。面對學生的越軌行為，老師經常無所適從，一些老師甚至將“不管學生”作為保護自己的權益的選擇途徑。有數據顯示，教師中有57．3%的人對犯錯誤的學生抱有聽之任之的態度。不管，主要包括管不了、不想管和不敢管。這種教師懲戒不作為，即教師不管學生的原因主要是:一是當前教育法律法規對教師懲戒權無明文規定;二是現有的體罰規定由于無相應的配套規定或司法解釋，致使體罰、變相體罰與教師懲戒難以界分，導致在發生相關法律糾紛時，教師經常處于劣勢，并因被認為其行為屬于“廣義的體罰或變相體罰”而承擔民事、行政或刑事責任;三是當今學生的維權意識日益增強，在體罰、變相體罰與教師懲戒難以界分的情況下，容易出現過度維權的現象;四是社會對教師懲戒的理解存在偏差，加之教育管理實踐中教師濫施懲戒的現象普遍存在，在較大程度上強化了懲戒的負面影響。

(二)高校教師懲戒行為現狀

高校教師懲戒行為種類繁多，依據不同有不同的類型。根據懲戒的性質不同可以劃分為教師懲戒和學校(教師團體)懲戒。所謂教師懲戒行為是指懲戒不發生法律上的效果，而為單純之事實行為的一種懲戒方式，又稱為事實上的懲戒。事實上的懲戒通常是由教師和學校管理人員來實施，并且不作成文字記錄，因此，也有學者稱之為“非文字記錄之懲戒”。比如:學校輔導員對學生有違道德的行為提出口頭批評，或高校教師對平時課堂上不守紀律的學生的考卷批得嚴格，甚至使其得低分或不及格等。其實，這些懲戒形式在一定意義上都是缺乏法律依據的。但是，現行法律也并沒有明文禁止，高校教師的經常行使，加之受傳統教育觀的影響，導致其在高校頻繁出現成為普遍現象。最終，使學生的正當權益受到侵害，以致發生各類師生糾紛。

綜上所述，隨著法治的發展，無論是中小學校亦或是高校，其教育管理應該有清晰的權力界定與劃分、保護與監督等規則組成的制度化體系。而現行對教師懲戒的模糊規定已然不能解決現實問題。因此，很多專家學者和一線教師都呼吁借鑒國際經驗，從立法上明確賦予教師懲戒的權力，建立健全教育懲戒法律制度，實施師生公平保護。

二、外部性問題與其解決的途徑:教師懲戒行為的法經濟學分析

(一)教師懲戒行為的外部性特征

關于經濟學中的外部性認識，最早可追溯到亞當·斯密(1776)在論述市場經濟的“利他性”時的觀點。他認為，“在追求他本身利益時，也常常促進社會的利益”。在現實的市場經濟運行過程中，個人的利益最大化行為往往并不帶來社會福利的最大化，個人收益或成本與社會收益或成本之間存在差異，意味著有第三方或者更多方在沒有他們許可的情況下獲得或者承受一些收益或者成本，這就是外部性。給他人帶來的如果是福利損失(成本)，則為“負外部性”;反之，若是給他人帶來的福利是增加的(收益)，就稱之為“正外部性”，“正外部性”也稱溢出效應。

一般地，我們認為，關于教師懲戒權的規定，屬于“正外部性”問題——這一結論是基于我們對體罰、變相體罰與教師懲戒的合理界分前提下的:懲戒并不等于體罰或變相體罰，它是科學的教育方式，遵循兒童成長的規律。在恰當的時機實施懲戒有利于學生身心健康成長。但現行法律卻沒有明確賦予教師懲戒權，給社會、學校、教師帶來了諸多困惑。

當然，教師通過一定的教育管理手段教育學生，其實施管理手段的方法和尺度不同會對學生產生不同的外部性效應。我們都知道，只有產權歸屬清晰，才能界定外部性問題，進而確定承擔成本方，最終解決外部性問題。同理，在教師懲戒問題上，法律法規在教師對待學生的越軌行為上是否有權行使適當的言語或肢體上的懲戒，以及懲戒的權限范圍該如何把握等問題上的明確態度和尺度把握，是非常重要的。

(二)經濟學視野中教師懲戒問題的解決途徑

在經濟學中解決外部性問題的方法主要有兩種:(1)通過討價還價和談判的經濟方式解決;(2)依靠政府的干預來解決。也就是說，對于外部性問題，經濟學提出了兩種解決途徑，第一種是通過市場交易的方法，第二種是通過制度化方法。對于教師懲戒行為，通過法律化的制度化方法予以解決是唯一可能的、也是合理的選擇。

圖1從經濟學邊際成本與邊際收益的角度對教師懲戒行為進行了分析，從而凸顯出教師實施何種尺度的懲戒才是最經濟、最有效和最有益的。

圖1 教師懲戒行為的成本與收益關系圖

假定教師的管理權限是橫坐標0到X，直線1表明教師邊際收益線呈遞減狀態，直線2表明教師邊際成本線呈遞增狀態，兩條線交叉于A點。曲線3為學生收益線，呈拋物線狀。曲線3表明:當教師管理權限處在橫坐標兩端(最小或最大)時，學生收益很低;當管理權限處在c點附近的中間狀態時，學生收益較高。這是由于當教師行使過量的管理權限時，會呈現出損害學生人身權益或擠壓學生其它正當權益的體罰或變相體罰狀態;而教師行使很少的管理權限時，不僅正常的教學管理秩序得不到有效維護，學生的素質也不能得到有效提高，此時教師在教育管理上處于不作為狀態。

從圖中看出:直線1、2相交于A點，而A點處在曲線3中C點的左側。在教師的教育管理權限處于0到a點之間時，教師處于很少行使教育管理權限的不作為狀態，學生收益處在較低狀態，學生的受教育權益等并不能得到保證。在學生權利意識日益提高，以及對教師懲戒還處在爭議階段尚未法制化的情況下，教師在教育管理上會出現諸多顧慮而為避開懲罰的法律責任，一般不會行使較多的教育管理權限，考慮到教育管理權限的成本和收益，教師一般會將其教育管理權限行使到a點。對于教師而言，a到b的懲戒管理權限所對應的邊際成本小于收益，外部經濟型為負值。

然而，教育唯一的、終極的目的是以提高學生素質為中心，同時也要保障學生作為獨立人的正當權益。由圖1可見，當教師行使教育管理權限處在a和b之間的c點附近時，學生的收益最高，也即教師的教育管理收益呈最佳狀態。若通過適當的手段降低教師的教育管理成本，即教師教育管理成本線降到圖中的虛線4。此時虛線4和線1相交于B點，B點所對應的教師教育管理權限為b，此時的學生邊際收益仍明顯高于A點對應的教師教育管理權限a時的學生邊際收益。因此，如何降低教師管理成本，并使其教育管理權限在合法范圍內予以增大具有重大意義。

通過上述分析可見，由于教育的特殊屬性，教師懲戒權并不能依靠市場交易的方式來解決，并且該問題不符合市場交易的前提條件;通過制度化的方法，由政府進行干預，使外部性問題內部化，通過健全和完善法律法規使教師教育管理界限清晰化，并使教師在教育管理時有法可依、有章可循，可以有效控制教師教育管理的社會成本，并可以有效提高教師教育管理的學生收益，這也是更好地保障了學生的受教育權和人身權益的現實需要。換言之，教師懲戒的尷尬困境只能由國家立法部門通過將教育法律法規完善化或國家教育主管部門通過將教育管理細則法制化，才能有效解決問題。通過教育立法明確地在制度層面賦予教師懲戒權，可以達到兩個目的:一方面，可以使教師在教育管理過程中必須負有一定的職責，不能采取不作為的態度對學生的越軌行為不聞不問充當看客。另一方面，對于教師懲戒過度行為，如體罰或變相體罰，法律可以明確規定相應的法律責任，包括民事責任、刑事責任和行政責任等;對于人身權益受到侵害的學生，侵權責任人應承擔相應的損害賠償責任等;這樣，教師懲戒權可以受到法律的有效規制而不至于濫用。總之，可以通過完善教師懲戒法律制度來有效地實現教育教學的秩序、正義和高效。

三、分析與借鑒:國外關于教師懲戒權的立法例

目前，國外在解決教師懲戒權這一外部性問題的方式主要也是通過立法予以確認和規范的。并且，出于對濫用教師懲戒權的擔憂，教師懲戒權問題總是與教師對學生的體罰問題緊密聯系在一起的。在立法確認教師懲戒權的國家中，根據對體罰的不同態度看，主要有兩種立法模式:

(一)確認教師懲戒權但禁止對學生實施體罰

在明文禁止體罰的國家中，日本是在立法上始終持禁止體罰態度的國家。在日本，《學校教育法》第11條明確指出，校長及教員，在教育上認為有必要時，得依據監督機關的規定，對學生及兒童行使懲戒但不得給予體罰。也就是說，教師可以對學生予以懲戒，但絕對不可施加體罰。然而，教育實踐中體罰的現象較為普遍。并且，日本政府進一步在法律中列舉了6項禁止體罰的實例。雖然，這種列舉是有限的，但在某種程度上是一種補充也是一種思想認識的進步。因此，我們國家在立法時也可以適當考慮采取列舉的方式進行補充說明規定。

另外，在明文禁止體罰的國家中，還有部分國家在立法上是由過去允許體罰過度到現在的完全禁止體罰。在傳統上，英國就允許適度體罰。在英國，教師懲罰權的發展過程是:1986年以前政府教育部門沒有關于懲戒權的具體規定，社會是默認體罰的。1986年后，英國法律明確規定不準體罰學生，但保留了教師的懲罰權。且在英國《2006教育與督學法》(Education and Inspection Act 2006)中新增了關于教師懲戒權的規定。

(二)確認教師懲戒權并允許對學生實施適度體罰

美國關于教師懲罰權的規定相對比較細致，比如允許扣留學生在學校，但“不得超過半小時”;以及“老師很生氣，后果很嚴重”到底有多嚴重，師生心里都很清楚，誰都不得越界。這樣的法律規定能使公民心中有數，可以很好地保護了老師和學生的權益，反映出法治社會的優越性。與明文禁止體罰的國家相對應，美國則采取允許適當體罰。在美國這樣一個聯邦制的國家，是否允許體罰主要取決于各州的具體法律法規。學校能否實施體罰也必須看該州的法律是否做出明文的規定。如果州法律明文禁止體罰，學校教師實施體罰行為是違法的。如若該州法律未明確規定則可以自主決定是否實施體罰。總的來說，在美國有5種不同的類型的體罰立法規定:主要包括法律明文禁止體罰;法律允許體罰;司法解釋決定能否對學生實施體罰;家長決定是否可以對學生進行體罰;學校決定是否可以對學生實施體罰。另外，還可以發現，在美國的北部各州更傾向于禁止體罰，而南部一些州的法律都較之更支持體罰。不過，即使在法律規定允許體罰的州，也對如何實施體罰作了以下具體的規定，這使得對體罰的執行具有可操作性。對體罰的具體規定主要涉及體罰時首先要尊重該學生的尊嚴，即必須避免在公開場所體罰學生。其次，體罰時注重程序的正當性。也就是說，實施體罰時必須有證人在場以及要遵循回避原則即實施者不能與受罰者有利害沖突。最后，體罰在操作細則上要遵循一個原則，即必須窮盡其他教育方法且適用后均無效才可以采取體罰;另外，在實施過程中要綜合考慮受罰者各方面的因素，比如:性別、年齡、受罰部位等。

在韓國，2002年6月26日，韓國的教育人力資源部出臺了“學校生活規定預示案”，該法案規定教師對違規的學生有采取體罰的權力，只要在規定的限度條件內即在規定的范圍內教師享有體罰學生的自主權。值得一提的是，該法案詳細規定了體罰的原因、對象、部位及程度等具體內容，增強了該法案的實用性與可操作性。對我國教師懲戒制度的完善起到重要的借鑒意義。

我們知道，教師懲戒權的行使意義不僅僅及于受懲戒的學生個體的健康成長，而必然地及于教育環境的改善、全體學生的進步和教育全過程直至教育目標的順利實現。根據經濟學中的希克斯定理，如果一種變革使受益者所得足以補償受損者的所失，這種變革就叫卡爾多一希克斯改進。卡爾多一希克斯標準實際上是社會價值和社會財富最大化標準，這實際上意味著，我們在一項變革中，主要考慮的是社會價值最大化和社會財富最大化。何況，教師懲戒權制度的法律確認，不僅能實現社會價值最大化，也并未對學生群體甚至受懲戒學生個體帶來利益損失。

在通過立法確認教師懲戒權的同時，我們還得思考怎樣防止教師懲戒權被濫用，造成對學生正當權益空間的不當擠壓或對學生合法權益的損害。其關鍵在于賦予教師懲戒權的同時如何完善一系列的配套制度讓教師懲戒權在正當的程序下運行，在有效的監督下行使，并對行使教師懲戒權過度的行為賦予學生有效的救濟渠道。這才是制度設計時所要特別關注的。

G47

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1006－5342(2011)01－0018－03

2010－10－30

教育部人文社會科學研究規劃基金項目《中國校園安全立法研究》(10YJA820016);溫州大學研究生創新基金:《教師懲戒權法律問題研究》(3160603601010902);溫州市大學生思想政治教育理論研究會課題:《適度懲戒教育與大學生抗壓力的提升》(RZ1012030)。