論我國食品安全犯罪的刑法規制
——以《刑法修正案八》與《食品安全法》之銜接為契機

劉 暢

（上海交通大學 凱原法學院，上海200240）

論我國食品安全犯罪的刑法規制
——以《刑法修正案八》與《食品安全法》之銜接為契機

劉 暢

（上海交通大學 凱原法學院，上海200240）

新施行的《刑法修正案八》對直接涉及食品安全的兩個罪名進行了修訂，使其與《食品安全法》相協調，通過比較研究，發現刑法修訂的內容有進步的一面，但從構建嚴密的保護網方面來看，修訂后的罪名仍有疏漏和不易于實踐操作的問題，需要進一步的規范和改進。

食品安全；刑法修正案八；生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪；生產、銷售有毒有害食品罪。

近年來，作為各部門法的“第二道防線”，刑法在食品安全問題上并沒有起到其應有的作用。在《食品安全法》2009年頒布實施后，一直到2011年通過的《刑法修正案八》才對刑法中相應的食品安全犯罪問題做出了修改，其中不乏進步，但仍有不足。本文擬從《刑法修正案八》與《食品安全法》之間的銜接問題入手分析刑法應在食品安全犯罪規制中起到的作用。

一、刑法修正前后對食品安全犯罪之立法考察

修改前的《刑法》中共有兩個條文對食品犯罪做出了直接規定，即《刑法》第143條的“生產、銷售不符合衛生標準的食品罪”及《刑法》第144條的“生產、銷售有毒有害食品罪”，將其置于破壞社會主義市場經濟秩序這一章中。《刑法修正案八》對這兩個條文均進行了修改。

原刑法第143條的規定表述為：“生產、銷售不符合衛生標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產”。《刑修八》將本罪的實行行為修改為“生產、銷售不符合食品安全標準的食品”，即將犯罪對象修改為“不符合食品安全標準的食品”；將原本規定的加重后果修改為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的”；將原本的倍比罰金修改為直接并處罰金。

原刑法第144條的規定表述為：“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，依照本法第一百四十一條的規定處罰”。《刑修八》對該罪犯罪構成中所要求的危害結果做出了修改，從較為具體的高要求結果修改成較為概括性的要求，即將“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害的”修正為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的”；將加重結果修改成“致人死亡或者有其他特別嚴重情節的”；將倍比罰金修改為直接并處罰金；同時加重了該罪的起點刑，即將原有的“處五年以下有期徒刑或者拘役”修改為“處五年以下有期徒刑”，取消了拘役刑。

二、修正后刑法第143條（生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪）之考察

本罪在修正后有其進步的一面，但仍有所不足。其改進的方面具體表現為：

（一）擴大了調整范圍，協調了刑法與食品安全法之間的銜接關系

新的《食品安全法》已于2009年6月1日起正式實施，在新法第99條明確規定：“食品安全是指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。”這個概念已經與原《食品衛生法》所對應的 “食品衛生”的概念相差甚遠，相應的保護標準已大幅提高，如在原先要求的“食品衛生”并不包括相應的食品營養要求。但被修正前的刑法第143條即“生產、銷售不符合衛生標準的食品罪”是與原《食品衛生法》相銜接的，即認定食品符合衛生標準與否應根據《食品衛生法》的相應概念來判斷。隨著《食品衛生法》的失效，《刑法》與新的《食品安全法》的脫節問題中最突出的缺陷便是對食品的營養安全開始缺乏應有的刑法保護，對侵害食品安全的危害行為無法進行全面且有效的打擊。如在當年轟動一時的阜陽“毒奶粉”案中，經鑒定，涉案的奶粉之所以造成了嚴重的危害結果，是因為大多數奶粉不具有其他安全奶粉所含有的多種營養素或者是含量極低，但由于原《食品衛生法》中規定的“不符合衛生標準的食品”未對不符合營養標準的食品做出規制，生產、銷售這種所謂“毒奶粉”的行為并不屬于原刑法第143條“生產、銷售不符合衛生標準的食品罪”打擊的對象，無法對其準確定罪量刑。這樣的缺陷在舊法存在是無法避免，但由于新的《食品安全法》第20條已明確規定，食品安全標準中應當包括“專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養成分要求”，這就要求刑法應具有與其相對應的概念。因此將刑法第143條中的“衛生標準”修改為“食品安全標準”擴大了調整范圍，將刑法保護與食品安全標準相銜接，有利于維護立法系統的統一。

（二）改變了原有的罰金刑制度，可更好地打擊食品安全犯罪

立法者在兩個條款中對罰金刑制度做出了同樣的修改，在此一并進行討論。原刑法條文采用的罰金刑制度是以銷售金額為基準的倍比罰金制，也就是說必須在有確定的銷售金額時才能適用該倍比制度進行處罰。而根據相關司法解釋的規定，銷售金額是指“生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入”。①參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2001年4月9日頒布。即銷售金額是以有銷售行為為前提的，但這樣的概念在本文所討論的這兩個罪名中適用是有困難的。首先，不論是在修正前還是修正后，觀察刑法第143條的犯罪構成可知，其仍然表現為危險犯，即只要具有“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他食源性疾患”的危險即可構成犯罪，可以根本尚未銷售這類食品，也就無所謂銷售行為；其次，刑法第144條只要求行為人具有在用于生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的行為就可構成本罪，屬于行為犯，銷售行為同樣不是該罪的必要構成條件。通過分析兩罪的構成可知，構成這兩個罪名并不必然要求有銷售行為，那么在沒有銷售行為的情況下，以銷售金額為基準的罰金就無從適用。而實踐中也多發這樣的情形，即這兩種犯罪在查獲時，尚未有銷售的行為，在這種情況下處以以銷售金額為基準的罰金刑有罪刑不相適應之嫌。因此，此次修正案的規定對司法實踐中的實際操作有重大的意義。

盡管《刑修八》對本罪做了重大修改，但不足之處仍有很多，具體表現為：

（一）刑法仍然缺乏對食品種植、養殖及流通環節的行為的有效規制手段［1］（P55）

修正后的本罪的罪名和罪狀表述中仍只涉及“生產”和“銷售”這兩種行為，但這兩種行為并不能涵蓋司法實踐中所有的食品安全犯罪行為，食品種植、養殖及運輸、貯存、裝卸等食品流通環節中的危及食品安全的行為仍沒有辦法得到規制。例如食品運輸公司在接到食品生產者的運輸任務后，中途滯留亦未采取有效的保鮮措施，致使食品腐壞變質，后在明知食品腐壞變質的情況下將食品交付食品銷售者銷售，造成嚴重后果，而只有明知是不符合食品安全標準的銷售者得以定罪，而對運輸者僅能給予行政處罰，會造成明顯不當的情形。

在司法實踐中，已經出現大量的由于農產品的種植、養殖不符合相應食品安全標準而導致的食品安全事件，［2］（P20）其社會危害性有目共睹。但《刑法》在所保護的“食品”概念中并不包括食用農產品，相關司法解釋也僅對“在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節嚴重的”行為進行了規制，②參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條，2002年8月16日頒布。即根據現有的刑法規定是無法對不符合食品安全標準的種植、養殖行為進行規制的。這同樣是與《食品安全法》相脫節的，根據《食品安全法》第二條的規定，制定供食用的源于農業的初級產品生產過程的質量安全標準等屬于《食品安全法》的調整范疇。因此，若《刑法》的規定無法跟上《食品安全法》的規定，其應有的打擊食品安全犯罪的作用將在實踐中無法充分得到發揮。

（二）本罪的定罪情節“嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”未得到修改

從前文的分析可知，構成本罪的標準是造成“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”的危險。但由于該危險標準的鑒定難度非常大，在現實中并不具可操作性，不得不依賴于司法解釋。［3］（P23）但這樣一個影響到成立犯罪與否的重要標準，僅在《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》中做出了相應規定，卻也相當模糊，即：“生產、銷售不符合衛生標準的食品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（1）含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的有害細菌；（2）含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的其他污染物的。”由此可以看出，該標準對嚴重食物中毒事故的認定模糊，且仍然沒有對“食源性疾患”做出明確解釋，且似有循環論證之嫌。值得一提的是，刑法第144條中原來的結果加重犯的構成標準也是該標準，而《刑修八》在144條中對該標準做出了修改，將其修改為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的”。即該標準在實踐中的模糊難以把握的現象已為立法者所重視，但在本罪中未加修改不得不說是一個缺憾。

三、修正后刑法第144條（生產、銷售有毒有害食品罪）之考察

《刑修八》對本罪的修改大體是對其結果的罪狀描述方面進行修改，使其更符合實踐操作的需求，但本罪規定的定罪標準摻入“有毒、有害的非食品原料”并未得到修改，“非食品原料”的概念模糊、易生歧義的現狀也并未得到改善。

分析本罪的犯罪構成要件可知，本罪要求在用于生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，也就是說，對“非食品原料”這一概念的界定相當重要，幾乎可以左右是否成立本罪，因為只要行為人摻入的物質是食品原料，即便該物質有毒、有害也不屬于本罪的規制對象，但這并不符合本罪的立法本意。我國刑法學界對“非食品原料”的界定主要有以下兩種觀點：第一，非食品原料與食品原料是相對的，食品原料指糧食、油料、肉類、蛋類、奶類等可以制造食品的基礎原料，在食品制造領域，經常使用一些非食品原料，如食品添加劑、食品強化劑。［4］（P280）第二，非食品原料是指衛生部發布的《食品添加劑使用標準》所列的品種以外的工業原料，即我國允許使用的食品添加劑屬于食品原料。［5］（P172）但從《食品安全法》的規定來看，其中盡管出現了“非食品原料”一詞，但沒有與此相關的定義或解釋，而且在該法中“食品原料”和“食品添加劑”是兩個并列的概念，如《食品安全法》第28條規定：“用非食品原料生產的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質……”，第36條規定：“食品生產者采購食品原料、食品添加劑、食品相關產品，應當……”。從司法實踐來看，以本罪判處的案件基本上涉及行為人在食品中加入有毒有害的工業原料，如蘇丹紅、工業鹽等，而不涉及國家批準使用的可食用的食品添加劑。

綜上，由于現代食品生產已經不可能離開食品添加劑的使用，即食品添加劑本身已經成為我們日常食用的物質的不可分離的組成部分，若要將其分離出食品的范圍將違背大眾的正常認知。而考察本罪的立法本意，修正后的本罪的最高刑仍為死刑，并且仍然是行為犯，也就突顯立法者突出打擊此類犯罪的決心。而本罪行為的危害性在于摻入食品的物質本就不可食用且有毒有害，食用這樣的食品會對人身健康造成嚴重損害。因此從本罪的特性來分析，應當認為摻入物質的特性應是其不可食用性，則添加食品添加劑應當不屬于本罪的調整范疇。具體而言，在2011年6月20日實施的《食品添加劑使用標準》確定的范圍之內的食品添加劑不屬于本罪的“非食品原料”。由于在《食品安全法》中“食品原料”和“食品添加劑”是兩個平行的概念，而本罪中“非食品原料”這一概念也確實給司法實踐造成不小的困擾，因此有學者提出應當以“非食用物質”替換“非食品原料”一詞，所持理由是“非食用物質”的定義十分清楚，即不能食用的物質，而食品添加劑顯然不屬于“非食用物質”的范疇，并認為“非食用物質”的概念能夠徹底解決食品添加劑是否屬于“非食品原料”帶來的困擾。［6］筆者贊成該提法。

但從今年曝光出的種種濫用食品添加劑問題來看，仍需具體問題具體分析，濫用食品添加劑目前主要有以下四種表現形式：

1．違法使用非食品添加劑。即未經國家食品衛生部門批準或者已經明令禁用的添加劑品種，這些物質一旦添加到食品，進入市場銷售后，將不可避免帶來中毒甚至導致死亡的食品安全事故，如“三聚氰胺”及今年爆發的塑化劑事件等。這類行為典型構成本罪，并無爭議。

2．超范圍使用食品添加劑。即超出了強制性國家標準《食品添加劑使用標準》所規定的某種食品中可以使用的食品添加劑的種類和范圍。如《食品添加劑使用標準》明確規定膨化食品中不得加入糖精鈉和甜蜜素等甜味劑，但是在質量抽查時發現不少膨化食品中添加了甜蜜素和糖精鈉。這類行為由于摻入的物質本身還屬于可食用物質，因此可能構成生產銷售不符合食品安全標準的食品罪，而非本罪。

3．超限量使用食品添加劑。即在食品生產加工過程中所使用的食品添加劑的劑量超出了強制性標準《食品添加劑使用標準》所規定能夠使用的最大劑量。如防腐劑、甜味劑等超量使用。這類行為和超范圍使用食品添加劑類似，仍不屬于本罪的調整范圍。

4．使用偽劣添加劑。即使用偽劣甚至過期的食品添加劑，這會影響到食品的質量甚至安全性。如含有少量的汞、鉛、砷等有毒有害物質的劣質的食品添加劑。在這種情況下，由于其添加的物質已經不可食用，可認定為本罪。

四、《食品安全法》所涉及的刑法其他相關罪名

在正式的《食品安全法》出臺前，其公布的草案的第九章中曾援引刑法所規定的五組罪名，除上文已論述過的兩個生產、銷售型犯罪，還涉及：

（一）非法經營罪，即未取得相應準入資格而從事食品或食品添加劑的生產、經營行為（草案第78條）；

（二）損害商業信譽、商品聲譽罪，即“捏造并散布虛假事實，損害食品生產經營者的商業信譽、食品聲譽，造成損失，尚未構成犯罪的，應當依法承擔賠償責任；構成損害商業信譽、商品聲譽罪的，依照刑法第二百二十一條的規定追究刑事責任。”（草案第91條）；

（三）濫用職權罪、玩忽職守罪，即對于“食品生產、流通、餐飲服務監督管理部門或其他有關行政部門不履行本法規定的職責或者濫用職權、造成嚴重后果的”，對其直接責任人員可追究刑事責任（ 草案第92條）；

（四）提供虛假證明文件罪，即“食品檢驗機構人員違反法律規定，出具虛假檢驗報告”，可以本罪追究刑事責任（草案第94條）。［7］

但在其后正式頒布的《食品安全法》并沒有采取《草案》的具體列舉的立法形式，僅在第九章“法律責任”的最后一條做了概括的規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這在很大程度上擴大了可能適用刑法的情形。就其內容來看，正式的《食品安全法》中刪除了有關損害商業信譽、食品聲譽相關后果的規定，但仍保留了上述三種可能構成犯罪的行為。同時，由于取消了具體條款中規定具體罪名，《食品安全法》中第88條規定的“事故單位在發生食品安全事故后未進行處置、報告的”可能涉及刑法第139條第1款“不報、謊報重大安全事故罪”；以及在第95條中增加了“徇私舞弊”的行為描述，可能涉及刑法瀆職罪一章中的相關罪名。

因此，在實踐中如何準確把握違反食品安全法規定而需要入刑的尺度變的格外重要。具體而言，在實踐操作中應嚴格把握不同行為入罪的標準，既要使刑法成為《食品安全法》實施的堅實后盾，又能遵守刑法的謙抑精神，僅作為第二道防線發生作用，對其他幾類行為的入罪要嚴格遵守罪刑法定的原則，避免打擊面過大。

［1］趙輝，褚程程．論生產、銷售不符合衛生標準的食品罪之完善——以＜刑法＞與＜食品安全法＞之銜接為視角［J］．政治與法律，2010，（12）．

［2］王學政．中華人民共和國食品安全法實施條例釋義熱點案例分析［M］．北京：中國商業出版社，2009．

［3］彭玉偉．論我國食品安全犯罪刑法規制的缺陷和完善［J］．內蒙古社會科學（漢文版），2009，（4）．

［4］王作富．刑法分則實務研究（上）（第三版）［M］．北京：中國方正出版社，2006．

［5］劉明祥．假冒偽劣商品犯罪研究［M］．湖北：武漢大學出版社，2000．

［6］劉凈．食品安全犯罪的刑事立法若干問題研究［J］．法學雜志，2010，（11）．

［7］中華人民共和國食品安全法（草案）［EB／OL］．www．npc．gov．cn，2011－09－03．

劉暢（1988－），女，上海交通大學凱原法學院法學專業2010級碩士研究生，主要從事刑法學研究。