傳統與現代之間：虐待罪“家庭成員”概念新論

高仕銀

(北京大學 法學院，北京100871)

傳統與現代之間：虐待罪“家庭成員”概念新論

高仕銀

(北京大學 法學院，北京100871)

我國《刑法》關于虐待罪規定中的“家庭成員”一詞是確立本罪和限定本罪成立范圍的重要構成要件。自《刑法》規定虐待罪以來，“家庭成員”概念的明確厘定都是以家庭作為分析的基礎。在現代社會中出現非傳統的新型家庭模式影響下，“家庭成員”的概念內涵也應相對地予以擴張。研究以傳統和現代兩個維度作為分析家庭的進路，通過考察現實社會中實然存在的傳統和非傳統兩種家庭形態，將虐待罪犯罪對象的“家庭成員”定義為：基于婚姻、血親關系或非血親的贍養關系以及非婚同居關系在同一家庭中一起長期共同生活的人。

虐待罪;非傳統;家庭形態;家庭成員

一、問題的提出

我國《刑法》在第260條關于虐待罪的規定中，將本罪的犯罪對象限定為“家庭成員”，這是整部刑法典中唯一出現“家庭成員”用語的條文。但對于“家庭成員”的具體定義，刑事立法規定與司法解釋均未明確予以說明。罪刑法定明確性原則要求刑法文本，尤其是刑法用語須準確明晰，能夠為普通大眾所理解。雖然“家庭成員”這一語詞并非模糊難解而讓人無以為是，但其內涵比較寬泛，呈現出一種“空框結構”的形態。使得無論是社會一般人還是手持法槌的判案法官都需要對“家庭成員”這一概念進行填充式的理解，在通過一番思索酌量后才能得出結論。刑法條文中概念術語的厘清對于實現罪刑法定明確性原則至關重要，是明確性得以貫徹的基礎。這個概念性的問題首先需要明確，因為概念的混亂勢必導致研究的混亂［1］。同時，“明確的定義是科學研究成功的前提，沒有確定的定義就不能清晰地思考、科學地認識”。［2］9毫無疑問，“家庭成員”的概念應該基于“家庭”這一概念或指稱之下。故而“家庭”的樣態決定著“家庭成員”的內涵。隨著時代的發展，家庭的樣態也在發生著變化，因此“家庭成員”的概念也會隨之而受影響。所以人們可以這樣形象地說：概念就像掛衣鉤，不同的時代掛上由不同時代精神所設計的不同的“時裝”。詞語的表面含義(掛衣鉤)是持久的，但潮流(概念內容)在不斷變化［2］77。本文以傳統和現代兩個維度作為分析的進路，對現實社會中存在的家庭模式予以考察，從家庭形態的變遷與新類型家庭樣態的衍生來論述我國刑法虐待罪規定中的“家庭成員”概念。

二、家庭的概念及形態

(一)家庭之概念介述

家庭是社會的基本組成部分，一切社會中最古老的而又唯一自然的社會，就是家庭［3］。家庭作為每一個社會成員的親情屬地，無論是對個人德性品行的熏陶養教，還是對社會秩序的穩健促和等方面都發揮著重要作用。家庭的產生源于家的形成，家和家庭一般可以作通稱概念，但家主要是指形式上的范疇而家庭重在體現實質意義上的內涵。從時態來看，家庭的溯源也要從家說起。《說文解字》釋“家”：“□也，從宀”。清代段玉裁注：“本義乃豕之□也，引申□借以為人之□。”［4］從西方文化的詞源上講，現代英語中所使用的family(家庭)一詞，來源于拉丁詞familia。該詞出現在羅馬，由famulus(仆人)派生出來，與如今詞語的理解不盡相同。familia指的是生活在同一屋頂下的全體奴隸和仆人。后詞義擴展為maison(主人和主人統治下的妻子兒女和仆人)，直至agnati、aognati(父系親屬與母系親屬)，最后集合在familia一個名詞之下。羅馬人用“familia”一詞表示父權支配著妻子、子女和一定數量的奴隸的社會集體［5］。

各個不同的學科，由于研究的角度和認識的層面不相同，在對家庭概念的定義上也有一些差別。現代漢語大辭典將“家庭”定義為“以婚姻和血統為關系為基礎的社會單位，包括父母、子女和其他共同生活的親屬在內。”［6］我國著名學者瞿同祖認為，家應指同居的與共同生活的親屬團體而言，范圍較小，通常只包括二個或三個世代的人口。一般人家，尤其是耕作的人家，因農地畝數的限制，大概一個家庭只包括祖父母，及已婚的兒子和未婚的孫兒女，祖父母逝世則同輩兄弟分居，家庭只包括父母及其子女，在子女未婚嫁以前很少超過五六口以上的［7］。家庭這概念在人類學上有明確的界說：這是個親子所構成的生育社群［8］。從法律的層面上來看，羅馬法上的“家庭”指一切只要共同“家父”不死，就均服從其權力的人的集合體。［9］我國臺灣地區《民法典》第122條規定，稱“家”者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。而《歐洲人權公約》規定的“家庭”的概念，則并不僅僅局限于以婚約為基礎的關系，在各方當事人于婚姻之外在一起居住時，“家庭”的概念也可包括其他的“未加表明的”家庭聯系［10］。

(二)家庭的形態考察

自從人類進化而形成高級生命形態以來，家庭就隨著人類社會的產生而出現。家庭的發展與人類時代的發展是同步的。家庭形態的發展也如人類社會的發展一樣，經歷了不同的過程。美國著名人類學家摩爾根認為，從人類雜亂的性關系的原始狀態中，大概很早就發展出了以下幾種家庭形式，即血緣家庭、普路那亞家庭、對偶家庭和專偶制家庭。血緣家庭是家庭的第一個階段。在這里，婚姻集團是按照輩分來劃分的。也就是說，同輩分的男女之間互為共同夫妻，不同輩分的男女之間不得互為夫妻，從而形成了多個夫妻圈。普那路亞家庭是在血緣家庭形式的基礎上排除了姊妹和兄弟之間的性交關系，其進步意義也在于此。對偶家庭的產生是由于婚姻禁例的日益復雜，群婚制越來越不可能。在這一階段上，親屬制度所允許的一切親屬之間都禁止結婚。一個男子和一個女子共同生活，但不一定固定。專偶制家庭與對偶制家庭不同的地方在于婚姻關系要堅固得多，這種關系現在不能由雙方任意解除了。［11］

家庭的形態經歷了不同的類型，家庭的規模也走過了不同的層次。從原始的非常龐大的家庭演變到今天，其規模不斷減小，結構不斷萎縮，核心家庭已成為現代家庭的最主要形式［12］393。核心家庭是由一對夫婦和子女兩代人組成的家庭，通常不和別的親屬住在一起。核心家庭又稱基本家庭，包含兩種最基本的家庭關系，夫婦關系和親子關系。核心家庭是工業社會的產物，是現代社會最主要的一種家庭類型。這是現代家庭的核心地帶，在這一核心地帶的周圍，存在其他某些次級地帶，他們都只是以前的家庭形式，其衰落和消亡的趨勢更加嚴重，在法律上的價值非常小［12］396。中國人特別注重家庭親情的密切紐連，血緣倫常的理念根深蒂固。傳統中國人受家興業達、香火旺盛則家族尊威的理家思想影響，家庭規模通常都比較大，“四世同堂”和“兒孫滿堂”的現象在中國過去都比較普遍。但隨著社會的解構和經濟的發展，出于工作、生活、學習等原因，人們的流動和移轉加強，家庭的結構發生劇變。原本一大家的親情成員逐漸分散，新家庭、小家庭不斷組建和增加。另外，國家計劃生育政策的實施和人們現代生育觀念的改變，也更使得中國的現代家庭大多表現為核心家庭形式。

1．現代中的傳統家庭形態。當今一夫一妻制①當 然，在某些國家和地區現存的婚姻家庭形態并不是一夫一妻制，而是一夫多妻或多夫一妻的情況，但本文之論述主要立足于我國和世界上絕大多數國家和地區的一夫一妻制規定。下所呈現的獨立而又分散的核心家庭，屬于符合現代家庭倫理和法律規定的傳統型家庭。所謂傳統型家庭，是指按照人類社會的發展，與當時的社會倫理意識和法律制度規定相吻合的家庭形態。這種家庭形態不是隨心所欲地展現出來的，而是在整個社會的習俗慣例影響下，通過種種禁忌的規定和強制的約束以及在人們的自我意識調整中長期發展下形成，具有社會的、歷史的、人倫的價值因素。縱觀我國目前的傳統家庭結構形態，可以分為兩種類別：農村家庭和城市家庭。在農村家庭中，一般包含三代級或兩代級結構。三代級即處于核心的丈夫和妻子級，在核心上層的父母級以及處于核心下層的子女級;兩代級即丈夫妻子級和子女級。城市家庭絕大多數都表現為兩代級結構或一代級結構。兩代級結構即丈夫妻子級和子女級(子女一般屬未成年);一代級結構則只包含丈夫和妻子。無論是農村家庭形態還是城市家庭形態的產生和組成，都不是其中的哪一級可以自我意志的選擇，而是受著客觀外界環境、社會整體形態、思想意識、道德倫理及法律制度等等多方面共同作用的結果。

2．現代中的非傳統實然家庭形態。社會的發展千姿百態，家庭形式在現代中的表象也非一式同格。在經濟快速發展增長和開放日益擴大深入的時代背景下，隨著社會的變遷和家庭功能的變化以及外來多種文化思潮的影響，傳統的家庭倫理形態受到了現實的嚴峻挑戰。這種挑戰的集中表現即是在家庭形態中出現了與傳統家庭迥然有別的新型家庭形式。這些家庭形式主要包括未婚同居家庭、非法同居家庭、同性戀家庭、“二奶”家庭、收買婦女后組成的家庭等。筆者將這些家庭稱為非傳統的實然家庭(簡稱實然家庭)，即雖然在道德或法律上未予肯定或認可，但是在現實生活中卻實際存在的家庭。拋開法律的層面而言，這些家庭形態與傳統型家庭在活動方式、行為內容、生活表象以及內部成員情感等方面都具有相同性或相似性，甚至有的已經發揮著和傳統家庭一樣的功能，如一起居住的人相互扶養或者承擔著撫養在此家庭中出生的子女的責任等。

在這些實然的家庭中，未婚同居家庭是指男女雙方之間因戀愛關系而長期居住在一起構成的形態。現實生活中大多表現為均無配偶的男女間談戀愛后，因為工作或經濟壓力等原因而尚未結婚，但雙方同居在一起，且時間較長。與未婚同居家庭有區別的是非法同居家庭，非法同居是民法上的概念，它分為無配偶者與他人同居和有配偶者與他人同居。本文所指非法同居家庭僅為有配偶者與他人同居。“有配偶者與他人同居”是指“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”［13］同性戀家庭是新近出現的家庭形態，但同性戀現象古來有之。不過，同性戀之間組成家庭，甚至成為法律認可的婚姻家庭形態，②1989年，丹麥成為世界上首個支持同性婚姻的國家，不過丹麥的法律與挪威1993年通過的同性婚姻法律一樣，是不完全的。2001年4月1日，荷蘭成為世界上首個正式在法律上完全承認同性戀結婚的國家，繼荷蘭之后現在已經有比利時、加拿大、西班牙、挪威(2008年6月17日通過的新同性戀婚姻法取代了1993年法律)以及美國的加利福利亞州等國家和地區在法律上承認同性戀婚姻，并在婚姻權利和義務上都有一系列的與異性婚姻相同或類似的規定。參見http：//man．eladies．sina．com．cn/c/2008－06－19/144149024．html。最后訪問時間：2010－10－02。中國與絕大多數國家一樣，尚未在法律上承認同性戀婚姻，但是目前在中國的同性戀者和同性戀同居者并非罕見，而數量非常之多，并且最近在國內也開始出現了同性戀的民俗婚姻。參見：http：//news．tom．com/1020/2825/2005108－2532239．html。最后訪問時間：2010－11－03。則是現代的產物。“二奶”家庭又是在國內出現的于改革開放后在經濟發達地區尤為突出③據廣州市婦聯信訪統計，近年來，到廣州市婦聯投訴丈夫重婚、姘居或其他婚外性行為的個案，有逐年上升之勢。1998年是168宗，1999年是246宗，比1998年上升了31．7%;2000年1月至9月，就達401宗，比1999年同期上升了43．6%。特別是2000年5月廣東省公檢法司《關于處理婚姻關系中違法犯罪行為及財產等問題的意見》以及2001年4月新婚姻法出臺后，來訪的婦女人數成倍增長，幾乎都是來投訴丈夫“包二奶”，尋求解決辦法。參見：http：//www．chinacourt．org/html/ajk/。最后訪問時間：2010－11－03。的實然家庭形態，一般表現為有配偶的男性通過提供金錢財物、職位提拔等方式供養婚外情異性并與之同居的行為，俗稱“包二奶”。“包二奶”情況很復雜，它包括事實婚姻、非法同居和重婚三個法律問題。在大多數情況下，為了逃避法律的制裁，他們對外大都以“助理”“文秘”“干女兒”等隱蔽性方式稱呼。一些較長期和“成熟”的“包二奶”中不但有共同居住的房屋和財產，甚至有共同生育的子女。收買婦女后組成的家庭是指在婦女被拐賣后，收買一方以納妻生子為目的從拐買婦女犯罪分子手中收買被拐買的婦女后所形成的事實上的家庭。①這既包括以被拐賣的婦女在被收買后自愿與收買人組成事實婚姻家庭的情況，也存在被拐婦女被強迫與收買男方組成家庭的情況。兩種情形在刑法關于拐賣婦女罪的規制上評價不一樣，但是不影響本文對此類既存家庭形態的分析，特別是當這種家庭已經既成事實并且生兒育女后，便成為了傳統型家庭。在我國，這幾種實然存在的家庭都具有相同的特點：非婚同居，并且其結構絕大部分都表現為一代級形式，但也有二代級的情況，如“二奶”家庭中或收買關系家庭中生育的子女。

當前社會中傳統和非傳統的家庭形態并存的現象是我們研究“家庭成員”概念不能回避的問題。無論是道德譴責也好，還是法律規制也罷(實際上除了非法同居和“包二奶”可能構成重婚罪以外，刑法對實然的家庭形態本身并不能進行調整)，實然的家庭現象無法消去。因此，我們需要正視這種現象，把它納入到家庭的視野中進行探究。一方面，在實然的家庭形態中，從人倫理常和恩愛義氣的角度看，也如應然的家庭一樣，存在著感情和親情。另外一方面，無論是在傳統的家庭中還是在非傳統的實然家庭形態中其成員之間也同樣會發生諸如虐待或者其他類型的犯罪。對于現代這種非傳統的實然家庭形態中所發生的與在傳統家庭中相同的虐待行為，在情節嚴重的情況下是否可以評價為虐待罪，取決于是否可以將非傳統家庭形態中同居的人認定為是“家庭成員”。

三、虐待罪“家庭成員”概念新構

(一)虐待罪“家庭成員”的學界主張與評析

根據我國《刑法》第260條的規定，虐待行為的直接受害者只能是共同生活的家庭成員，而不應該適用于其他情形。虐待罪的存在范圍也只能是在家庭之中，家庭成員之間。對于家庭雇員(保姆等)、師傅與學徒工等在一同生活中出現的類似于家庭成員間的虐待且情節嚴重，如何處理，雖有論述但也沒有得出十分肯定的結論。如有學者認為，“實踐中出現了虐待家庭雇員(如保姆)情節惡劣，但又不構成傷害罪的案件，如果能將雇員評價為事實上的家庭成員的，可以虐待罪論處。”［14］也有學者認為，我國《刑法》第260條規定中的“家庭成員”除了包括婚姻關系、血緣關系、收養關系而引起或生成的在同一家庭中生活的人以外，還包括與雇主共同生活的保姆、與師傅共同生活的徒弟等類似性質的人。并主張虐待罪可以適用于主人虐待在家服務的保姆的情況，師傅虐待在其家中生活的學徒工的情況，以及保姆虐待照看的兒童的情況［15］。

上述主張值得商榷，不應當把家庭雇員、學徒工等評價為刑法上所要求的“家庭成員”的范疇。這是對“家庭成員”的擴張解釋。然而，這樣的解釋是不恰當的。擴張解釋可以超出刑法規定用語的應當含義，但不能超出刑法規定用語的可能含義……就是不超過法律文義的射程。［16］112在上述的擴張解釋中，將雇主與保姆、師傅與學徒、保姆與兒童這三類人因一定時間內的雇傭、學習、照料等原因而生活在一起，就解釋為“家庭成員”的關系，超出了刑法條文規定的本身含義，也難為社會一般大眾所接受。這三類人之間沒有產生以家庭為前提的共生關系。換言之，這幾類人之間并不是必須要在同一家庭中長期共同生活。他們可以隨時結束這種服務或教學等關系，而之后可以再也沒有任何關聯。特別是，當他們之間的雇傭或教學關系是因為發生矛盾或不愉快而結束，相互間的感情性就會很快消逝，沒有親情性的保留，彼此雙方不會在心理上存在如家庭親情成員間的相互長期的紐結。

不是家庭成員之間的虐待如保育員虐待幼兒、師傅虐待徒弟、監管人員虐待犯人等，不構成虐待罪，應當根據具體的行為，依法懲處。［17］在以上三類人之間出現類似于發生在家庭成員身上的虐待行為，如主人對保姆經常打罵、強迫其勞動等，由于兩者間是平等的民事主體，保姆完全可以按侵權或違約要求賠償，構成犯罪的按故意傷害罪等予以追究處罰。沒有必要將上述關系的人因被虐待后而解釋為“家庭成員”納入虐待罪的規制范圍。刑法將虐待罪只限定于家庭成員之間，在立法上是考慮到這類親情犯罪的特殊性和特別性。虐待罪的特殊性就在于犯罪主體和犯罪對象之間的家庭親情關系，這種犯罪屬于親情犯罪。其特別性在于與一般的人與人之間的犯罪具有相對身份上和社會后果上的差異，不宜作出與此性質相異的“家庭成員”認定擴大化。

(二)虐待罪“家庭成員”概念之本文主張

我國1979年《刑法》將虐待罪設立在“妨礙婚姻家庭罪”一章，其立法意旨在于調整與婚姻家庭有關的犯罪。因此，我們是否可以從與婚姻家庭有關的法律上找到關于刑法上的“家庭成員”的概念接連點呢?倘若如此，則《婚姻法》的相關規定便可能成為刑法上“家庭成員”概念的引入點。在刑法解釋學上，“刑法中的專門法律術語為數不少。這類術語中有的是刑法所特有的，如犯罪、刑事責任、刑罰、預備犯等。有的用語是從其他法律中引進的，如商標、專利、監護人、法人等就是民法術語;婚姻自由、配偶、家庭成員、家庭等即是婚姻法的概念。”［16］98同時，根據刑法上的沿革解釋規則，雖然新刑法將虐待罪歸入侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中，但其調整的范圍仍然應該是婚姻家庭關系。這種犯罪還是發生于家庭內部，而不可能也不應該脫離家庭而出現在其他非屬于家庭性質的地方。所以，對“家庭成員”的理解，可以將婚姻法的規定作為一個參照面來建構。

新《婚姻法》于2001年修改通過，該法第二章“家庭關系”規定中，有18個條文比較詳細地規定了傳統型家庭中夫與妻，父母與子女(包括婚生或非婚生子女，以及合法的養子女和繼子女)，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女，兄姐與弟妹共四類關系。這表明婚姻法意義上的“家庭成員”只包括具備上述身份，相互之間存在上述四種關系的人。當然《婚姻法》上所羅列的上述四種關系的人并沒有完全詳盡的將家庭成員包容其中，最典型的就是兒媳與公婆，女婿與岳父母。在現實中兒媳與公婆，女婿與岳父母共同生活在一起并非不常見。因此，婚姻法上沒有將這兩種關系的人納入到家庭成員的范圍中，應該算是一個疏漏。當然，婚姻法所規定的家庭不包括也不可能包括現代社會中非傳統的實然的家庭形態。

在傳統家庭形態中共同生活的成員至少應當具有以下兩方面的特征：(1)婚姻及血親或非血親性。所謂的婚姻及血親性，就是在上文中《婚姻法》所規定的四類“家庭成員”以及兒媳與公婆、女婿與岳父母相互間的性質關系，主要因婚姻及自然血親和擬制血親而形成的家庭成員關系;①血親有自然血親與擬制血親之分，自然血親指出于同一祖先的有著自然血緣聯系的親屬。擬制血親指彼此本無該種血親應具有的血緣聯系，但法律因其符合一定的條件而確認其與該種血親具有同等的權利義務的親屬，如養父母子女和形成了撫養關系的繼父母子女等。參見王玉杰：《親屬犯罪刑罰處置研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》，1999年第2期。而非血親性，是指家庭成員的關系和構成形式既不是因婚姻或屬于自然血親也非擬制的血親，而是出于善良美德的情感原因，原家庭成員將本不屬于該家庭也與其家庭沒有任何關系的人接納為家庭新成員一起共同生活的情況。這種情況主要表現為慈善愛心人士將沒有依靠的孤寡老人領入家門進行贍養(一般情況下，將沒有依靠的孤童領養后，往往形成擬制的血親關系。所以往往不會形成非血親型的家庭成員關系，但在贍養孤寡老人的家庭中，卻不一定形成擬制的血親關系)。(2)時間存繼性。具有婚姻及血親或非血親的人組成家庭，在同一家庭中共同生活應當具有時間上的存繼，即在一起共同居住、生活的時間較長，一般為一年或以上。如果是短時間的或暫時性的在同一家庭中共同生活，則不能完全稱為是家庭成員。另一方面，從常態上講，短期或臨時居住在一起的家庭成員，一般不會出現虐待現象，更不會情節嚴重而構成虐待罪。

如前文所述，對于在非傳統的實然的家庭中，當一起居住、共同生活的人之間發生虐待行為，在情節嚴重構成犯罪的情況下，是否也可以認定為是虐待罪?這涉及到是否將這些非婚同居的人評價為刑法上所規定的“家庭成員”。如果能夠如此，則虐待罪的犯罪圈和刑法關于虐待罪的刑罰圈也可以擴展到這些家庭形態中。本文認為，在非傳統的實然家庭中，同居者可以評價為刑法上虐待罪規定的家庭成員。其理由主要有以下幾點：

1．從現實的情況來看，在非傳統的實然家庭中，共同居住的成員之間完全是按照一般正式的家庭生活方式在進行運作，相互間的情感和關系都體現出“家人”的特征。有的在雙方的親屬之間相互都得到體認，或明示或默許承認同居者的家庭關系。甚至在有些實然的家庭，存在著法律上的權利和義務關系，如異性同居家庭(無論是未婚同居、非法同居、“二奶”同居還是收買婦女后同居等)在有共同生育的子女后，都形成了一定的法律關系，其親情和家庭的性質已經完全形成。除了非法同居家庭、“二奶”家庭有可能觸犯重婚罪以外，其余的家庭存在只是沒有得到法律的認可，但也未被法律予以禁止。所以，從存在論而言，共同生活在這些家庭中的人，也應當屬于家庭成員，我們不能因為法律未置肯定就無視或否定其實在現象。

2．從發生的虐待行為來看，實然家庭中的虐待者也主要是經常以打罵、凍餓、限制人身自由、凌辱人格等方法，對受虐者實行肉體上和精神上的折磨。這些同居者之間的被虐待者也因為有親情、愛情等情感原因而出現與應然家庭中的虐待情形一樣，不想告訴，多為不敢告訴，無法告訴①一個真實案例：云南省玉溪市發生的一起令人發指的虐待事件。因懷疑女友儷儷與其他男子發生不正當關系，在3個月的時間內，玉溪元江男子李某某竟用木板砸、燃燒的煙頭燙、鋁芯膠皮線抽打等殘忍方式將共同生活了4年的女友折磨得遍體鱗傷。面對李某某的殘忍施暴，儷儷并沒有向公安機關報案，而是默默忍受著。直到2008年2月9日，不堪李某某折磨的儷儷，趁李某某外出悄悄跑回石屏老家。14日，儷儷身上的傷被家人發現，李某某的瘋狂舉動才暴露出來，家人將隨后去儷儷家“提親”的李某某“扣留”，并向寶秀派出所報了案。參見：http：//www．chinacourt．org/public/detail．php?id=290948＆k_title。最后訪問時間：2010－11－04。。因為在傳統的家庭中出現的虐待或暴力行為有時都會出現“鄰里不問、基層不管、司法不理”［18］的情況。這種非傳統的實然家庭本身就不被社會意識所接受和肯定，在其中出現的虐待行為，如果未出現嚴重的傷害或死亡，受害人則更是告無人理，訴無人裁。即使相關部門受理實然家庭中的受虐者之告訴，然刑法上規定之“家庭成員”皆不會被司法機關理解為此種家庭中之人。從而出現雖有嚴重虐待行為，卻難以定論為虐待罪的現象。

因此，需要對“家庭成員”進行擴大解釋。在擴張解釋中如所擴張之文義，非原有文義所能預測，已超出射程之外，則不能為擴張解釋，僅能為目的性擴張。換言之，擴張前后文義內涵相同者，應為擴張解釋;文義內涵不同者，不能為擴張解釋，如有貫徹規范意旨之必要，則應為目的性擴張［19］。將非傳統的實然家庭中發生虐待的同居人解釋為“家庭成員”，在擴張的文義上，是刑法原文所能預測的，擴張前后文義內涵是相同的，沒有超出其“射程”。一般社會大眾對這種擴張解釋也能接受和認同。因此，為了保護虐待受害人，對于發生在實然家庭中的嚴重虐待行為，應當將其評價為“家庭成員”間的犯罪，以虐待罪問責。

3．從國(境)外相關法律規定來看，國(境)外在規定有關家庭親情間的犯罪時，對家庭親情成員的規定不僅僅限于傳統的家庭成員，還包括非傳統的實然家庭中的同居者。如我國澳門特區刑法規定虐待罪時，就規定有“對配偶或在類似狀況下共同生活之人施以身體或精神虐待者，處相同刑罰”。“在類似狀況下共同生活之人”就已經明指除了對配偶的虐待外，對同居者的虐待也會以虐待罪處罰。我國臺灣地區《家庭暴力防治法》規定“家庭成員”包括下列各員及其未成年子女：①配偶或前配偶。②現有或曾有事實上之夫妻關系、家長家屬或家屬間關系者。③現為或曾為直系血親或直系姻親。④現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親。新西蘭1995年12月獲得通過并于1996年7月施行的《家庭暴力法案》規定，家庭親情犯罪的主體與對象不僅包括異性夫妻，而且包括了“伴侶”和“任何按照婚姻的本質關系共同生活的人(無論是同性還是異性，無論現在或過去能否合法締結婚姻關系)”［20］在法國，家庭暴力是在一家庭內(可以是正式婚姻關系，也可以是同居關系)，一方對另一方進行肉體、語言、精神、心理等各方面的折磨與侵犯［21］。在美國，家庭犯罪，尤其是虐待或暴力犯罪所涉及的對象是家庭中的親昵者如配偶、同居者、父母、兄弟姐妹、孩子、祖父母、孫輩、半血緣父母或兄弟姐妹，以及其他親戚。近年來，由于美國社會家庭結構的變化，人們也開始把異性朋友、前異性朋友、前配偶等列入到家庭親情犯罪所涉及的對象范圍之中［22］。以上一些國家和地區關于家庭內部間的犯罪規定，都把家庭成員的范圍進行了擴大，而不僅僅限于傳統意義上的家庭，我國刑法也應當把非傳統的實然家庭中的同居者規定為“家庭成員”。

因此，基于以上的分析，筆者認為《刑法》第260條所規定的“家庭成員”既應當包括傳統家庭中的人，也應當包括非傳統實然家庭中的同居者。所以，本文對虐待罪規定中的“家庭成員”作如下的定義：家庭成員是指基于婚姻、血親關系或非血親的贍養關系以及非婚同居關系在同一家庭中一起長期共同生活的人。

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Between the Tradition and Modern Times：a New Concept on the Family Member in the Crime of Maltreatment

GAO Shi-yin
(School of Law，Peking University，Beijing 100871，China)

The“family member”is a key element in judging the crime of maltreatment．Based on the analysis of what is a family and focusing on the traditional and non-traditional types of family in today's society，the meaning of family member is totally influenced by the change of family structure and its new forms．It is important to concern the maltreatment which happens in a non-traditional family．The new definition of family members in the crime of maltreatment is the persons who are living together based on the relationship of marriage，blood relative and support or the tie with non-marriage but co-habitation．

crime of maltreatment;non-tradition;types of family;family member

(責任編輯 陶舒亞)

DF624

A

1009-1505(2011)04-0018-07

2010－12－01

高仕銀，男，貴州湄潭人，北京大學法學院博士研究生，黔南民族師范學院講師，主要從事刑法學研究。