論我國非法證據排除程序的完善

吳高慶

(浙江工商大學法學院，杭州310018)

論我國非法證據排除程序的完善

吳高慶

(浙江工商大學法學院，杭州310018)

非法證據排除程序作為一項國際通行的程序，具有保障人權、實現實體正義的價值。我國非法證據排除程序尚存在辨方承擔啟動程序的初步舉證責任不夠合理、法庭啟動調查程序的標準過于籠統和抽象、公訴人證明取證手段合法性缺乏公信力、調查程序缺乏法庭裁決、證據能力與證明力混淆、缺乏救濟程序等諸多缺陷，應當適當降低程序啟動證明標準、細化啟動規則、規范偵控方的證明方法、規定當庭裁定、建立救濟制度，以進一步完善我國的非法證據排除程序。

非法證據排除程序;保障人權;證明責任;證據能力

非法證據排除規則對于遏制非法取證行為、保障公民權利、促進司法公正意義重大，而非法證據排除程序則是非法證據排除規則賴以有效實施的程序保障。2010年5月30日兩高三部聯合發布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》對非法證據排除程序作出了具體的規定。本文結合這一規定對我國的非法證據排除程序進行深入探討。

一、非法證據排除程序的價值

(一)非法證據排除程序的含義及特征

要明確非法證據排除程序的含義，首先必須明確什么是非法證據。非法證據這一概念起源于《美國聯邦憲法》，原本是指違反《美國聯邦憲法》第4修正案關于非法搜查、扣押所獲得的證據(非法物證)。我國訴訟法學界對非法證據的概念并沒有明確的界定，存在著多種認識，歸結起來有廣義說與狹義說兩種觀點。廣義說認為，非法證據之所以不合法，是因為收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的形式，收集證據或提供證據的程序、方法這四個方面之一不合法，而造成證據不合法;狹義說認為，非法證據是由于法定人員違反法定程序，用不正當方法收集證據材料，而致證據不合法。我們認為，對非法證據當采用廣義說，對它完整的定義應是：非法證據是指在刑事訴訟中，法律規定的享有調查取證權的主體違反法律規定的權限或程序，以違法的方式取得的實物證據和言詞證據。非法證據排除程序也即：在刑事訴訟中，排除非法證據所要采用的程序。它的特征主要有：

第一，申請非法證據排除的程序靈活。被告人在開庭前、審查起訴階段，以及法庭辯論前，都可以主動申請排除非法證據。在法庭調查過程中，被告人有權提出其審判前供述是非法取得的意見，并提供相關線索或者證據。

第二，非法證據由法庭審查。合議庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的，可以直接對起訴指控的犯罪事實進行調查;對供述取得的合法性有疑問的，則由公訴人對取證的合法性舉證。

第三，控方負有一定的證明責任。公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。

第四，非法證據的認定需通過雙方質證。公訴人舉證后，控辯雙方可以就被告人審判前供述的取得是否合法的問題進行質證、辯論。

第五，法庭對被告人審判前供述的合法性問題做出裁定：如公訴人的證明達到確實、充分的程度，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的，法庭確認該供述的合法性，準許當庭宣讀、質證;否則，法庭對該供述予以排除，不作為定案的根據。

(二)非法證據排除程序的重要價值

法諺有云：“正義不僅要實現，而且應當以看得見的形式實現。”程序正義是最直觀的正義，它要求實現裁判過程(相對于裁判結果而言)的公平，法律程序(相對于實體結論而言)的正義。非法證據排除程序在全世界范圍內得到確認和使用，是由其多方面的價值所決定的。非法取得的證據，能否在法庭上作為證據提出，能否作為對被告人定罪的根據，“是刑事訴訟中最易發生價值沖突的問題”。［1］筆者認為，采用非法證據排除程序，具體來說可以分為外在價值和內在價值兩個方面：

首先，非法證據排除程序具有其重要的外在價值。

第一，限制國家權力的價值。“刑事訴訟以及證據制度，包括證據排除規則，就是在保持對個人的公正待遇和保持國家控制犯罪所需的權力之間的平衡中發展起來的?！保?］由于國家公權力在運行的過程中存在異化的可能，在刑事訴訟中，不難發現公權力侵犯甚至是剝奪被告人個人權利的情況時有發生。如果司法機關為了政績效益而采用非法證據，那它破壞的不僅僅是法制的嚴肅性，并最終會損害整個社會的利益和影響人民對法律的信仰。因此，排除非法證據是對國家權力的一種限制，使國家真正做到要在事實清楚、證據充分的情況下才可以使用國家暴力。

第二，保障人權的價值。我國《憲法》第33條第3款規定：“國家尊重和保障人權?！毙淌滤痉ū仨氁宰鹬睾捅Ｕ先藱酁榍疤幔坏们址笐椃ㄙx予人民的合法權益。這是因為司法機關在刑事訴訟中的調查取證行為很容易會侵犯到公民的基本人權，產生非法證據。采用非法證據排除程序，使得司法工作人員必須嚴格按照法律要求，進行收集和運用證據行為，從源頭上為人權的保護提供了強有力的制度保障，最大限度減少侵犯人權的事件發生。排除非法證據的價值在于對人權的保障可以從兩個層次進行理解：一方面是保護了犯罪嫌疑人、被告人的權利。在刑事訴訟過程中，尤其是在偵查階段，犯罪嫌疑人、被告人極容易被限制或者完全剝奪人身自由，甚至被實施刑訊逼供，這都使他們處于非常不利的地位;另一方面，排除非法證據也是對全社會公民的保護。從某種意義上講，每個社會公民都有被非法取證的可能性，所以使用非法證據實際上是侵犯了社會所有成員的利益。所謂“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”［3］，犯罪嫌疑人、被告人的權利得到了尊重，社會成員有了更多的安全感和信任感，自然就會對司法制度給予認可和服從。

第三，實現實體價值。程序的價值首先在于保證實體價值的實現［4］。如果程序的設計和實施是公正的，審判的結果就應被當視為是正義的。程序正義的理念即便不是賦予審判正義性的唯一依據，它也應當被認為是其重要根據之一［5］。由于人類本身存在認識上的局限，只能是無限接近但永不能達到那個客觀真實，這就使實際訴訟中會出現實體正義無法通過其本身來實現的情況，也不能通過裁判者來實現，所以正義的實現就依賴于由人們設計的能夠看得見、摸得著的法律程序。實體正義的難以衡量使我們相信通過使用一個正當的程序，讓受其影響的人們了解正在發生的事情對他們意味著什么及其理由，從而彌補實體不能直接達到的正義。另一方面，程序價值還體現在增加當事人對案件處理實體結果的可接受程度上?！芭懦欠ㄈ〉玫淖C據一定有利于程序公正，排除得愈徹底、愈能在這個問題上體現程序公正?！保?］排除非法證據的使用，在程序上凸顯規范和正義，從而增加實體判決之于當事人的信服力。

第四，維護司法權威。法院的審判作為司法公正性的最后以及最直接的表現，必須體現出法律的不可侵犯性和法院的中立性，以維護司法尊嚴。在實踐中，非法證據主要產生于偵查人員在審前階段違法收集到的證據，而確定這個證據是否有效并且具有證明力則由法院定奪。因此，法院必須正確“篩選”證據，防止非法證據進入庭審，影響法官的公正審判。如果法院不加限制地采納非法證據，就可能會淪為違法偵查的“幫兇”。與此同時，采納非法證據意味著法院以犧牲保護個人的法治目標而謀求案件偵查中的快捷，這樣就會有損法院公正的公眾形象。因此，采用非法證據排除程序可以使非法證據在結果上失去任何作用，這樣就能督促偵查人員在取證時考慮證據的價值，避免做無用功。排除非法證據，維護程序正義，才能使公眾真正相信法律，從而保障司法權威。

其次，非法證據排除程序具有其重要的內在價值。

第一，非法證據排除程序具有其存在的合理性價值。排除一系列非法證據雖有可能會放縱罪犯，但這并不違背刑事法律的宗旨。刑事訴訟法為偵查機關的調查取證設置了一整套連貫的程序，這是建立在偵查機關在調查此過程中嚴格遵守法律規定之上的。如果沒有發生違法行為，也就不會存在非法證據排除的問題。任何法律行為模式的設置都必須要有相應的行為后果。針對非法取得的證據，它所產生的后果就是必須予以排除。因此，規則所起到的是維護法律尊嚴的作用，其本身是合理并必須的。

第二，非法證據排除程序具有較強的可操作性。程序正義較之實體正義的一個優點是它的可把握性或可操作性，因為實體正義的標準是模糊的，而程序正義恰恰相反。在一個明確的、看得見的規則過程中行使國家刑罰權，雖然這個過程相對于實體正義而言只是一種手段或者方法，但它的正常運作，卻是實現實體正義，保障程序正義不受侵犯，保障人權的最好保證。同時，程序的有序性呈現給人們具體的操作規則，告訴人們可以做什么不可以做什么，這樣就可以盡量避免人們單純地為追求實體正義而觸犯法律，由此來說把握程序的正義具有很重要的意義。非法證據排除程序是對使用非法手段產生的結果作了根本否定的評價，使其在程序上變得毫無意義，從而消解司法人員運用暴力的積極性，并使保障人權的目的得以實現。

第三，非法證據排除程序的發展價值。在19世紀以前，是沒有非法證據排除程序的，更不用說完整的證據制度。非法證據排除程序的出現，到逐步發展和完善，表明人們對證據有了更加細化和理性的認識?！皬臎]有證據的概念到有證據概念是個重大進步;從有證據的概念到區分合法證據和非法證據又是一個重大的進步;把證據與取證過程聯系起來使證據與整個刑事訴訟的過程融為一體，成為一門完整的學科，是又一次重大進步?！狈欠ㄗC據排除程序正是在人民認識的提高、法治觀念的增強以及社會正義的需要發展起來的?？梢哉f，其本身就是證據制度發展史上的一大進步。

二、我國非法證據排除程序存在的缺陷與不足

我國1979年以及1996年修正后的《刑事訴訟法》第43條明確規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！边@是我國《刑事訴訟法》對于非法取證的禁止性規定，但對偵查人員違反了上述法定程序的法律后果、排除程度、舉證責任、證明標準等在刑訴法中都未規定。我們認為非法證據排除程序在我國刑事訴訟法中并不存在，僅存的是一個框架性的規定，在司法實踐中很難奏效。

為彌補刑訴法規定的不足，最高人民法院在1998年9月發布的《關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第61條進一步規定“嚴禁以非法的方法收集證據”，規定“凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據。”人民檢察院《規則》也有類似規定。這項規定使非法言詞證據的排除有了明確依據。但是由于有關的程序性保障規則仍然沒有建立起來，且存在著諸如不應以證據的形式作為排除的標準、未將非法取得的實物證據列入排除的范圍、僅以非法訊問行為作為排除對象等種種問題，這種“非法證據排除規則”仍然具有宣言和口號的特征，很難發揮其法律規范所應有的功能來保障程序正義。

2010年5月30日兩高三部聯合發布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《證據規定》)在實體和程序上都有了更加具體、明確的規定，這使我國的非法證據排除程序有了突飛猛進的進步，但稍作分析，仍不難發現諸多缺陷和不足。具體來說，主要有下述五個方面：

(一)辨方承擔啟動調查程序的初步舉證責任不夠合理

《證據規定》第6條規定：“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據?！边@里的“提供相關線索或證據”實際上就是要求辨方承擔啟動程序的初步舉證責任。這種舉證責任需要達到使法官產生“合理懷疑”的證明標準。事實上，辨方承擔這樣的證明責任仍然是非常困難的，甚至是不可能的。首先，在偵查階段，絕大多數犯罪嫌疑人被羈押，又缺乏律師的幫助，根本無法獲取被非法取證的證據。司法實踐中，有些辦案人員故意不告知訊問人員的姓名、訊問的時間和地點。其次，即使犯罪嫌疑人聘請了律師，由于在偵查階段，律師沒有訊問在場權和調查取證權，會見權也受到限制(偵查人員在場，不得拍照、攝像)，即使犯罪嫌疑人受到刑訊逼供留下傷痕，也無法提取和保全。將“有疑問”作為法庭啟動調查程序的標準過于籠統和抽象。

《證據規定》第7條規定：“經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的”，應當啟動調查程序。“有無疑問”本身帶有很強的主觀性，是個人的經驗判斷，而且過于籠統和抽象，不容易把握，也容易產生法官啟動調查程序的隨意性，甚至成為法庭隨意拒絕啟動調查程序的借口。這種權力空間過大的范圍，也極其容易產生司法腐敗。

(二)公訴人證明取證手段合法性缺乏公信力

根據《證據規定》第7條的規定，法庭啟動調查程序后，公訴人證明被告人審判前供述取得的合法性的方法有：(1)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據;(2)提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證;(3)提請法庭通知訊問人員出庭作證;(4)提交加蓋公章的說明材料。細究這些證據，都是不切實際并無法真正施用的。以刑訊逼供為例，訊問筆錄、錄音錄像本都是人為書寫、錄制，即使實施了暴力，迫于壓力犯罪嫌疑人也會在訊問筆錄中“無刑訊逼供”一欄下簽字，而錄音錄像更可以直接提供無刑訊的片段。實踐中證人出庭難是一個長期的問題，讓訊問時其他在場人員出庭作證也是難于實現的。偵查人員主動出庭指證自己的同事，這在常理上就不符合情理。訊問人員對自己取得犯罪嫌疑人供述的合法性給予證明，只是走個形式，刑事訴訟法關于偵查行為的程序條款就是其最好的證明材料，而在這些紙質材料中是不可能看到任何刑訊逼供蹤影的。至于提交加蓋公章的說明材料，更是毫無意義。讓公安機關出具一張加蓋了章印的“本局……無刑訊逼供”，如此一紙材料，實在難以讓人信服。

(三)調查程序缺乏法庭裁決，證據能力與證明力混淆

按照訴訟法原理和法庭裁決糾紛的職能，在控辯雙方就被告人審判前供述的合法性問題進行質證、辯論之后，法庭面對爭議本應對此積極作出回應，表明其對被告人審判前供述是否具有證據能力的態度，并以口頭或者書面方式作出排除與否的裁定。但是，《證據規定》對調查程序是否要當庭作出裁定沒有明確規定，而其第10條規定“經法庭審查，具有下列情形之一的，被告人審判前供述可以當庭宣讀、質證：……”和第11條規定“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不能提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據?！逼鋵崳@兩條規定的是法庭審查的處理結果，第10條規定的是不予排除的處理結果，第11條規定的是予以排除的處理結果。“不予排除的處理結果”表述為“可以當庭宣讀、質證”，對于“予以排除的處理結果”表述為“不能作為定案的根據”，而沒有明確規定不具有證據能力，該供述不能當庭宣讀、質證。

是否可以進入法庭宣讀、質證是證據能力問題，即證據資格問題。而是否可以作為定案的根據則是證據的證明力問題。第11條將“予以排除的處理結果”表述為“不能作為定案的根據”，實際上混淆證據能力和證明力的概念，將證據的準入資格問題當作證據的證明力問題處理。

(四)非法證據排除審查程序缺乏救濟程序

《證據規定》規定了非法證據調查的啟動程序、法庭初步審查、控方證明、雙方質證以及法庭處理等程序，但沒有規定救濟程序。這不得不說是一種缺憾。需要救濟的主要有三個方面：其一，辯方已經提供了非法取證的線索或者證據，并且認為所舉證據已經達到了足以對取證合法性產生“有疑問”的程度，法庭基于各種不當因素考量，仍以“沒有疑問”為由拒絕對證據合法性進行專門調查，辯方不服的;其二，法庭經過審查，辯方對法庭作出的不予排除的處理決定不服的;其三，公訴人對法庭作出的予以排除的處理決定不服的。

三、完善我國非法證據排除程序的建議

針對以上《證據規定》的若干缺陷，筆者根據司法實踐和我國國情，提出下面幾點建議：

(一)降低程序啟動證明標準，辯方只要“提供線索”即可

由于偵查活動的秘密性，辯方很難甚至根本無法收集到能使法庭產生“有疑問”的證據，有時甚至連提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索都很困難。如被告人被押至秘密場所刑訊，對其毆打者并非訊問筆錄上的訊問人員等。在這種情況下，要辯方非法取證的人員和地點就“勉為其難”了。因此，建議降低程序啟動證明標準，辯方只要“提供線索”即可啟動審查程序。如犯罪嫌疑人指出刑訊的具體時間、情節、外提審訊的時間與偵查人員提供的在押記錄不相符等情況，就可認為“有疑問”。一旦這種懷疑產生，就可作為辯方啟動程序的證據。

(二)細化啟動規則，使“有無疑問”程序啟動標準更易把握

如前所述，“有無疑問”主觀性強，不易把握。建議通過最高人民法院對《證據規定》再作進一步的解釋，細化啟動程序規則，使啟動程序的標準更加客觀，更易把握。譬如，被告人當庭展示了身上被刑訊留下的傷痕，辯護人出示了驗傷記錄、記載有被告傷痕的照相、音像資料或者被告人陳述的遭受刑訊逼供的會見記錄，被告人對刑訊逼供細節描述比較具體，被告人多次翻供并且解釋為刑訊逼供的原因，有證人證言或者實物證據證明被告人有可能遭受了刑訊逼供等等。只要具備上述情形之一即可認為存在刑訊逼供等非法取證的“合理懷疑”，法庭就應當啟動證據合法性的審查程序。

(三)禁用“說明材料”，規范偵控方的證明方法

向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據;提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證;提請法庭通知訊問人出庭作證。這些證明方式，對于證明取證的合法性的效果有多大，雖然值得懷疑，但無論如何對法庭審查證據的合法性多少有些幫助。但多年來在司法實踐中常用來證明沒有刑訊逼供的“說明材料”一直為學界所詬病，《證據規定》略作“改造”后卻將其合法化，實在令人費解。只要允許控方運用這種“說明材料”作為證明取證合法性的證據，那么將來任何案件中辯方提出刑訊逼供的意見，公訴人都可以輕而易舉地取得并舉出“說明資料”予以否定，輕輕松松地完成取證合法性的證明責任。辯方所提供的所有證據都可以被控方的一紙“說明材料”所抵消。因此，建議修改相關法律，禁止使用“說明材料”。

(四)規定當庭裁定，禁止非法證據進入實體審判程序

由于《證據規定》沒有規定當庭裁決，經過審查程序的審查非法證據，只是“不能作為定案的根據”，即判決書不能引用其作為認定被告人有罪的依據。換句話說，這些非法證據仍然沒有失去證據資格，仍然可能進入實體審判程序，影響法官對被告人有罪的心證。非法證據排除的實質是一種證據資格的限制，因而，應當明確規定當庭裁定制度，宣告對接受審查證據是不是非法證據，是否予以排除。對于被法庭宣告非法排除的證據，禁止其進入實體審判程序。

(五)建立不服非法證據審查結果的救濟制度

正如西方古老的法諺所說“救濟先于權利”，“沒有救濟就沒有權利”。從限制偵查權力、保障被追訴人權利的角度而言，非法證據排除規則可以看作是犯罪嫌疑人和被告人的一項權利。辯方申請啟動審查程序，法庭拒絕啟動或者法庭經過審查程序而作出的處理結果，應賦予犯罪嫌疑人、被告人和公訴機關表達異議的救濟性權利。筆者認為，如果對法庭的處理結果不服，被告人可以在實體審判程序進入上訴階段時一并提出;如果檢察機關認為一審法院作出的非法證據的決定確有錯誤的，檢察機關可以在提出抗訴時一并提出。二審法院對于抗辯雙方的上訴和控訴，法庭應該審查。惟有如此，控辯雙方的訴訟權利才能得到有效的保障。

［1］劉善春，畢玉謙，鄭旭．訴訟證據規則研究［M］．北京：中國法制出版社，2000：174．

［2］楊宇冠．非法證據排除規則研究［M］．北京：中國人民公安大學出版社，2002：137．

［3］季衛東．法律程序的構建［M］．北京：中國政法大學出版社，1999：211．

［4］陳光中．刑事訴訟法［M］．北京：北京大學出版社，2005：13．

［5］秦志遠，習麗嬪．關于非法證據排除規則程序價值的理性思考［J］．理論探索，2004(3)．

［6］楊宇冠．論非法證據排除規則的價值［J］．政法論壇，2002(3)．

On the Perfection of the Exclusive Procedure of Illegal Evidence in China

WU Gao-qing
(School of law，Zhejiang Gongshang University，Hangzhou 310018，China)

The exclusive procedure of Illegal evidence as an international popular procedure has values to safeguard human rights，to realize the substantive justice．But there are still many drawbacks in the exclusive rule of illegal evidence in China;for example，defender should bear the initial burden of proof which is unreasonable，the criterion for a court to start an investigation is too general and abstract，the prosecutors'the ways of obtaining evidence and testimony mean lack of credibility，survey procedures lack court ruling and there are confusion between evidence ability and the proof strength，lack of relief procedure．In order to improve exclusive procedure of illegal evidence，we should appropriately reduced proof standard of starting program，refine starting rule，standard methods of proof of the prosecutor，and establish court ruling，relief system．

exclusive procedure of illegal evidence;safeguard human rights;proof responsibility;evidence ability

(責任編輯 陶舒亞)

DF713

A

1009-1505(2011)04-0012-06

2011－05－30

教育部2010年度人文社會科學重點研究基地重大項目《訴訟模式轉型中的制度變遷——以刑事證據制度、辯護制度、執行制度為樣本》(10JJD820011)的階段性研究成果

吳高慶，男，浙江龍泉人，浙江工商大學訴訟法學研究中心副主任，教授，主要從事刑事訴訟法學、證據法學研究。