信用卡詐騙犯罪的主要犯罪形式

根據中國人民銀行1999年發布的《銀行卡業務管理辦法》第五條規定，銀行卡包括信用卡和借記卡，該行行政規章第六條又規定，信用卡包括貸記卡和準貸記卡，通俗的說，三者之間的區別是，貸記卡是不用交納備用金即可透支的銀行卡，這也是國外使用最為廣泛的信用卡，準貸記卡是必須交納一定的備用金，待卡內備用金使用完之后方可透支的銀行卡，而借記卡則是不能進行透支的銀行卡，這也是目前國內使用最廣泛的銀行卡。97刑法吸收的是96年中國人民銀行《銀行卡業務管理辦法》，該辦法中信用卡分為貸記卡和借記卡，因此對刑法上“信用卡”的含義曾有過廣泛爭論，有觀點認為借記卡不應是本罪的犯罪對象，主要理由包括應遵循國際上信用卡使用的慣例，運用其他刑事罪名可以處罰犯罪而不會放縱之，以及刑法對專業領域專有名詞的理解應該同該專業領域的法律規范保持一致，甚至出現了即使由此而產生的放縱犯罪等問題是刑法完善過程中必須付出的代價的觀點。

本文認為借記卡應當成為信用卡詐騙犯罪的犯罪對象。首先，我國現實的銀行卡使用情況同國際上存在很大差別，國際上目前使用最廣泛的是無需交納備用金即可透支的信用卡，相當于我國的貸記卡，我國當前使用最廣泛最頻繁的是不能透支的借記卡，借記卡與信用卡比例約為12.2：1，如果將借記卡排除在信用卡詐騙犯罪的對象之外，將使刑法196條的打擊范圍和打擊效果大大下降，這不僅不符合現實要求，也不符合立法本意。其次，借記卡與信用卡相比，除了不可以透支外，其余功能是完全相同的。如果借記卡不是信用卡詐騙的犯罪對象，當兩個人施行刑法196條第二款規定的前三種犯罪行為時，即使犯罪手法，作案金額等犯罪客觀方面完全相同，對使用借記卡的人只能以詐騙罪論處，由于詐騙罪刑罰輕于信用卡詐騙罪，這就可能導致二人定罪量刑上的不同，這顯然是不合理的。最后，97刑法吸收的是96年信用卡的定義，在刑法沒有對其進行修正的情況下刑法中信用卡的定義應當是沒有改變的，即現今意義上的貸記卡，準貸記卡和借記卡。中國人民銀行的行政規章屬于下位法，刑法是上位法，下位法不能對抗上位法，不能對刑法的立法本意產生影響。

2004年12月29日，全國人大常委會根據司法實踐中遇到的實際情況，對刑法中“信用卡”的含義做出解釋：刑法規定的“信用卡”，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。這一規定很明顯將借記卡納入刑法上信用卡的范疇。

為方便敘述，下文所用的信用卡一詞均為刑法上信用卡的含義。

一、使用偽造的信用卡

偽造的信用卡一般情況下包括兩種形式，一種是完全運用原材料仿造真實信用卡制造的假的信用卡，另一種是在事先獲取真實合法的空白信用卡中錄入用戶信息，從而偽造出可以使用的假的信用卡，實踐中也可能存在在獲取真實可用的信用卡之后將其中信息刪除，然后錄入新的信息的情況，但其本質仍是在刪除之后的空白信用卡內錄入信息，應屬于第二種偽造方法。

由于信用卡不同于一般貨幣，金融票證的本身特性，使得偽造信用卡不可能僅僅停留在外觀的偽造上，因此圍在必須改變信用卡的實質，即用戶信息，使其確實能夠使用后，才可以稱為偽造。因此傳統意義上的“變造信用卡”，即在真實信用卡上進行改造的手法被偽造的第二種形式吸收，因此不存在“變造信用卡”的說法。

對信用卡實質進行偽造的關鍵就在于對用戶信息的改變，實踐中不法分子為了獲取用戶的賬號和密碼等信息方法可謂層出不窮：通過在自動柜員機上安裝讀碼器來獲取賬戶信息，在自動柜員機上安裝攝像頭來記錄用戶輸入的密碼，通過“吃卡”等方式騙取用戶撥打假的客服電話來獲取信息，在門禁系統上做手腳以及勾結特約商戶的工作人員獲取用戶信息等等。

由于信用卡詐騙罪的客體為公私財產所有權及信用卡管理制度，因此單純地出售，抵押，贈與，騙賣等行為雖然也是對偽造的信用卡的價值的使用實現方式，但并沒有影響信用卡管理制度，沒有侵犯信用卡詐騙罪的全部客體，因此不能作為信用卡詐騙罪意義上的使用，因此這里的使用應當是指信用卡功能上的使用。使用偽造的信用卡即將偽造的信用卡作為真實有效的信用卡加以使用，包括購物，存取款等信用卡的各項使用功能，使用偽造的信用卡包括使用自己偽造的信用卡以及使用他人偽造的信用卡。如果偽造信用卡后沒有使用的，應定為偽造，變造金融票證罪，如果是為了使用而偽造信用卡的，同時觸犯偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪，構成牽連犯，應當從一重罪處罰，如果偽造信用卡的目的不是為了使用，但在事后又使用的，不成立牽連犯，則應當以偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪數罪并罰。

二、使用作廢的信用卡

所謂作廢的信用卡，就是原本合法有效的真實信用卡，在經過掛失，使用期屆滿作廢或者中途退卡作廢后的無效信用卡，即原先有效但現在無效的信用卡。信用卡經銀行作廢處理之后，在法律意義上作廢處理完畢之時信用卡就成為作廢的信用卡，但是由于技術手段和條件限制等原因銀行的作廢指令傳達到一些特約商戶需要一定的時間在網絡技術設備條件不完善地區或一些偏遠地區，這個“時間差”是相當明顯的。一些不法分子正是利用這種“時間差”進行惡意消費，突擊消費，在事后又以自己卡作廢為由拒絕支付使銀行和特約商戶蒙受損失。現實中常見的犯罪手法有行為人在銀行惡意掛失后立即進行消費，或者行為人在惡意掛失后指使事先準備好的同伙在本地或異地進行突擊消費等方式。

使用作廢的信用卡進行犯罪，一般只有合法持卡人才能成為單獨的犯罪主體，實行此類犯罪必須在主觀上知道是作廢的信用卡而且客觀上了解到“時間差”才可能成功，而他人很難了解到這個“時間差”，我們也很難想象有人在取得他人信用卡后會以“此卡是作廢卡”的主觀心態予以使用，根據主客觀相一致原則，無論在主觀上還是客觀上將他人作為此類犯罪形式的主體是不合適的，對于使用他人作廢信用卡犯罪的，完全可以以“冒用他人信用卡”予以定性。當然如果是合法持卡人與他人使用作廢的信用卡進行共同犯罪，則他人可以成為此類犯罪的共犯。

三、冒用他人信用卡

冒用他人信用卡，是指假冒他人名義使用信用卡，如前所述，這里的信用卡并不要求是合法有效的。辦理信用卡應對申請人進行嚴格的審查，不論是各個銀行的規定還是國際慣例都要求信用卡只能供合法持卡人本人使用，其目的就是為了保證一人一卡專用。因為信用卡的使用是以持卡人的真實身份，收入情況，工作背景，信用程度等為保證的，一旦卡交由他人使用則會使這些保證歸于虛無，銀行將面臨巨大風險。因此即使是經過持卡人同意而借給他人使用也是違反規定的。

冒用信用卡的主要犯罪表現為

1 拾得他人信用卡，進行冒充使用的。

2 擅自使用為持卡人代為保管的信用卡。

3 以欺騙手段取得他人信用卡，身份卡后進行取現或消費。

4 接受非法持卡人轉手的信用卡而冒用。

5 竊取或拾得持卡人的領卡通知，身份證明進行冒充使用的。

其中拾得他人信用卡后在自動柜員機上犯罪一直是爭論的熱點，有一個案例具有一定代表性：

某工行分理處保安廖某發現失主韓某在柜員機取款后忘記取出牡丹卡，即對該密碼進行修改后取走該卡，而后廖某利用該卡取走韓某賬戶內人民幣173000元，對該案檢察機關以盜竊罪起訴，一審法院也以盜竊罪判處廖某有期徒刑4年，并處罰金4000元，被告人上訴認為其行為僅符合侵占罪，二審改判被告人信用卡詐騙罪，判處有期徒刑1年，并處罰金20000元。

第一種觀點認為廖某應定為侵占罪，其理由是當廖某獲得卡的密碼時，就等于獲得了卡內資金的占有權，即可以合法持有卡內資金，行為人之行為雖然屬于冒用行為，但并不存在付款人(即自動柜員機)被騙問題，因為機器不會發生認識錯誤，因而不能被騙，而信用卡和密碼均為真實的，付款人(即自動柜員機)根據真實的信息付款并不存在過錯，由此只能考慮行為人非法侵占他人財產。

第二種觀點認為其行為應定為盜竊罪，因為機器是不能被騙的，機器不可能陷入認識錯誤，不能將行為人輸入密碼與自動取款機的記載相符的事實，認定為機器陷入錯誤，而在詐騙類犯罪中必須存在使他人陷入錯誤并“自愿”交付財產這一過程，因此不能認定為詐騙罪由于廖某的行為屬于秘密性質，應當認定為盜竊罪。

本文認為上述觀點都存在缺陷，二者都談到了機器不能被騙的問題，但本文認為僅僅從機器的工作原理等表面形式上分析得出此類犯罪中不存在被騙者是十分局限的。事實上機器是人類發明創造的，代表體現著人的意志，而在上述案例中雖然信用卡和密碼均為真實的，但取款人卻是假的，機器在識別信用卡和密碼上沒有錯誤，但在人的識別上出現了錯誤(事實上限于技術水平也無法識別)，既然發明機器比機器完善的人都可以被騙過，那么沒有人完善的機器當然可以被騙。而機器所代表的其背后的銀行正是實質上的受騙者。按照第一種說法，如果說銀行不存在過錯，即銀行“自愿也可以”把錢交給非法持卡人，這顯然是錯誤的，另外獲得他人信用卡和密碼并非意味著得到了卡內資金的占有使用權，根據侵占罪“合法持有向非法占有”的轉化，此處行為人所合法持有的只是他人遺忘物——信用卡本身，因此定為侵占罪是不合理的。

由于此類犯罪中機器是可以被騙的，定為盜竊罪不太適當，即使勉強符合盜竊罪要件，該行為也完全符合行用卡詐騙罪的構成要件，屬于想象競合，應從一重罪處罰，即信用卡詐騙罪。

除此之外，還有惡意透支型信用卡詐騙等信用卡詐騙形式。根據刑法196條第二款：惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。惡意透支在主觀上必須為故意且以非法占有為目的，主體必須是持卡人本人。實踐中，認定行為人是否具有非法占有的目的，可以從這幾方面加以把握：一是分析透支款項的用途，二是分析行為人的償還能力，三是分析行為人透支后的態度。