“掛名”他人銀行卡,后掛失取款的行為如何定性?

一、案情簡述

2010年9月19日下午，陳某因自己身份證忘帶，便向朋友李某借身份證一起到工商銀行辦理工行卡一張，陳某設定好密碼后向卡內存款20000元。10月22日，李某到工商銀行用自己的身份證將該卡掛失，而后將卡內的20000元轉入自己的卡中。陳某于10月9日去銀行存錢時，發現卡被掛失，錢被取走。之后，陳某通過李某的親人聯系到了李某，李某承認了此次事實，并在其親人的勸說下，退還了人民幣10000元，但逃避歸還余款直至被抓獲歸案。

二、分歧意見

對李某的行為如何定性，存在以下不同觀點：

第一種觀點：李某的行為構成盜竊罪。李某在存款所有人不知情的情形下擅自到銀行辦理掛失手續，獲取了銀行卡的密碼后，將存款轉入自己的卡中。李某以非法占有為目的，以合法手段作掩護，避開陳某通過銀行秘密取得他人錢財，竊取他人錢財，數額巨大，符合盜竊罪的構成要件，該行為構成盜竊罪。

第二種觀點：李某的行為構成侵占罪。陳某基于信任關系，用李某的身份證開戶存款，將自己的款項置于李某名下，從而使嚴某擁有了對陳某此筆款項的合法占有、管理和保存，已經形成了一種“代為保管”的法律關系。李某以非法占有為目的，將為他人保管的財物通過銀行占為己有，數額較大且拒不退還，該行為構成侵占罪。

第三種觀點：李某的行為構成詐騙罪。李某利用了銀行卡是以其名義開戶的條件，對銀行虛構事實——謊稱自己的銀行卡丟失，并隱瞞了真相——沒有告知該存款實為陳某所有，使銀行陷于錯誤認識，從而自愿對陳某持有的銀行卡掛失止付，并向李某支付存款。李某以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，通過銀行，騙取他人財物，數額巨大，其行為構成詐騙罪。

三、本文觀點

筆者支持第二種觀點，認為李某的行為構成侵占罪，主要理由闡述如下：

(一)從侵占罪的構成要件來看，李某的行為構成侵占罪。

從主觀方面來講，侵占罪的構成要件是直接故意，故意內容既包括對“合法持有”狀態的認識，也包括“非法所有”的目的。在本案中，從李某掛失銀行卡并取得存款的行為可以看出，李某對占有他人存款的事實有清楚的認識，也即對這種“代為保管”的關系，有明確的認識；從李某“拒不退還”的行為可以看出其變“合法持有”為“非法所有”的目的。同時，并不能因李某主觀上有自以為是秘密行為的故意內容，而排除其行為構成侵占罪，因為秘密行為的故意內容也可能包括秘密的侵占行為在內。

從客觀方面來講，“代為保管”關系是否成立，是本案定性的關鍵。對“代為保管”含義的理解，筆者認為，要在恪守罪刑法定原則的前提下，從盡量有利于保護他人合法財產權利的角度出發，進行目的解釋，采用廣義說，即行為人負有保管義務，這種義務的產生前提不僅包括明示的委托保管，也包括默示的事實上的保管。刑法理論上認為如果對他人財物存在代為保管的形式，就應理解為占有。占有，是指即對財物具有事實上或者法律上的支配力。在本案中，李某盡管沒有持有卡和密碼，但中國人民銀行1999年發布的《銀行卡業務管理辦法》第二十八條的規定，“個人申領銀行卡，應當向發卡銀行提供公安部門規定的本人有效身份證件，經發卡銀行審查合格后，為其開立記名賬戶；……銀行卡及其賬戶只限經發卡銀行批準的持卡人本人使用，不得出租和轉借。”即銀行采用儲蓄實名制，只對賬戶的戶主——身份證的所有者負責。李某以銀行存儲戶主的名義對存款具有了法律上的支配力，其完全可能通過掛失的行為來處分存款，存款的最終控制權在其手中。同時，陳某作為完全民事行為能力人，應當預見到借用別人身份證辦卡所帶來的風險，仍然為之。可以說，李某是基于陳某的信任而形成對其存款的保管，這種默示的事實上的保管，屬于侵占罪構成要件中的“代為保管”。此外，李某將陳某存在其名義下款項通過向銀行掛失的方式將此存款轉入自己的卡中，在陳某向嚴某要求返還時，李某只歸還了其中的10000元錢，對剩余款項卻逃避退還，符合侵占罪“占為己有”和“拒不退還”的構成要件要求。

(二)從詐騙罪與侵占罪的區別來看，李某的行為不構成詐騙罪。

侵占罪是非奪取罪，詐騙罪是交付罪。侵占罪與詐騙罪的主要區別在于犯罪的客觀方面不同，即侵占罪的本質特征是行為人將處于自身控制之下的他人財物據為己有，拒不退還所有人；詐騙罪的本質特征是行為人用虛構事實或者隱瞞真相的方法欺騙被害人，使被害人自愿將財物交給行為人。在詐騙行為中，肯定存在著欺詐行為，但是，有欺詐行為并不一定成立詐騙罪。客觀的欺詐行為對于犯罪的完成有雙重功能，一方面可以使財物占有人產生錯誤認識，自愿交付財物，即實施詐騙行為；另一方面，可以為行為人實施犯罪行為提供便利，欺詐行為僅僅使財物占有人或第三人產生錯誤認識并實施一定行為，但這種錯誤不足以使財物占有人自愿轉移財物所有權，而僅僅是為行為人實施其他犯罪行為提供便利條件。

在本案中，銀行并沒有產生任何錯誤的認識，李某所提供的是真實的、本人的身份證，帳戶上的戶主也是李某本人，在這樣的事實面前，銀行還有什么理由去拒絕為李某掛失帳戶呢?如果說，李某提供的是偽造的身份證，或者是他人的身份證，然后由于銀行審查不細致，以為李某就是真正的戶主，而為其掛失帳戶最后導致嚴某非法取得他人存款，則應當構成詐騙罪。但在本案中，雖然李某采用了欺騙銀行的手段，謊稱銀行卡丟失，但這種欺詐行為并不足以使銀行自愿轉移存款所有權，而僅僅是為其實施侵占行為提供了便利。李某提供的身份證是真實的，其賬戶也與其身份證相一致，信息均為真實，銀行開戶存款采用的是實名制，只對實名登記人負責，并且只有進行形式審查的義務，即只要存折上的儲戶信息與李某的身份證件相符，就會辦理相關業務，對于銀行來說，李某用自己的身份證將自己名下的存款掛失并取走款項的行為，是一種合法的行為，銀行有支付的義務，銀行并不是基于錯誤的認識所作出的處分(掛失并允許提款)，李某的行為不構成詐騙罪。

(三)從盜竊罪與侵占罪的區別來看，李某的行為不構成盜竊罪。

盜竊罪行為人在盜竊之前并不合法控制或持有該物，而是出于非法占有為目的，采取秘密竊取公私財物的手段，使財物脫離行為人之控制。侵占罪是行為人基于某種法律關系或事實關系形成對物的合法持有，其實施侵占行為時，被侵占之物當時已在他的實際控制之下。侵占罪與盜竊罪的根本區別在于，侵占罪是非奪取罪，是不轉移占有的犯罪，即行為人只是基于不法所有的意圖，將原已占有的他人財物不法領得的行為；而盜竊罪是是奪取罪，轉移占有的犯罪。換言之，易“自己占有”為“不法所有”是侵占罪的本質特征；將“他人占有”改變為“自己占有”則是盜竊罪的本質特征。

在本案中，陳某借用李某的身份證辦理銀行卡并存入款項，其實質是李某的賬戶名下進行存款，而根據銀行辦理業務的規定，存款賬戶人完全可以通過掛失銀行卡的方式取得存款的所有權(李某事實上也是這樣做的)。從表面看，李某背著陳某，通過向銀行掛失的方法取走存款，相對于陳某來講，確實具有秘密性。但實際上，當陳某借李某的身份證去銀行開戶存錢時，在開戶存款實名制的制度下，李某已經合法得取得了對該筆款項的占有，因此，李某在陳某在卡下存下款項之時，便擁有了對存款的法律支配力，其可以通過合法的手段取得存款。李某在實施侵占行為之前，其“非法侵吞”的存款已在其賬戶名下，李某已取得了對存款的占有，不存在盜竊罪行為的對象，不存在存款占有的轉移，自然也不構成盜竊罪。

綜上所述，李某到銀行掛失自己賬戶下的銀行卡并占有其中存款的行為并不構成犯罪，只有當陳某要求其返還時拒不退還時，才產生刑罰當罰性。對于李某這種將為代為保管的他人財物占為己有，數額較大，拒不返還的行為，應當以侵占罪定罪處罰，而犯罪的數額應當是其拒不退還的10000元。