司法能動的背后

中國語境下的司法能動和由國外最早出現的司法能動并不是一個含義，中國對司法能動的含義的解釋有各種不同的版本，沒有達成一定的共識。文章就中國語境下的司法能動做一些淺析，從司法能動的含義本身出發，試圖從法理角度解釋其存在的問題。

《布萊克法律大辭典》里提到：司法能動主義指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念及基于此理念的行為。顯然司法能動是舶來品，是司法權對立法權以及行政權的適當干預，而我國現今討論的司法能動并不同于國外的司法能動。

一、司法能動在中國語境中的內含

司法能動在我國的提出作為一種新的理念其想傳達什么呢，若這一點不明確就使用本是國外的概念就容易造成誤解。我國尚不具備國外意義上司法能動的實施條件，那么就必須要追溯司法能動其含義本身去幫助理解。

在當代中國語境中，所謂能動司法，大致是指，法官不應僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進程中的中國司法制度限制內，法官可以并應充分發揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復雜地糾紛和案件，努力做到“案結事了”，實現司法的政治效果、社會效果和法律效果的統一。

這里有若干問題有待解讀，第一法官積極性和智慧的可靠性作為一個假設性前提，如果有智慧沒有積極性，那么辦案的社會效果會降低，有積極性沒有智慧或者智慧不穩定，那也得可能不到好的效果。那么這個假設性前提如何保障，這本身就是一個需要解決的問題，不能把一個還沒有成就或者不能總是成就的前提作為既已成立的前提來支撐下一個亟待解決的問題。審判和各種替代糾紛在處理關于人的問題的時候必然容許體現法官的智慧，這個在沒有提出司法能動之前已然成為一種事實，那么提出司法能動的目的是確認這樣的事實還是要進一步推動這樣的事實呢，如果是推動則進入了下一個問題，怎么推動或者實施？如果不深入探討如何去做以及這樣做的風險防范，僅僅表示或者強調那個美麗的結局，是不切實際的。就如同“有效解決社會各種復雜地糾紛和案件，努力做到案結事了，實現司法的政治效果、社會效果和法律效果的統一。”這顯然是一個美好的愿望，如果把美麗的愿望表述出來就能實現愿望的話，那就這個世界就簡單多了。沒有人能保證法官就能并且總是發揮個人積極性和智慧，也不能保證其發揮他所主導的積極性和智慧的真正后果。

司法能動顯然其本身不是目的，也不是司法的固有屬性或者價值所在，司法能動恰恰有擺脫司法固有屬性（比如被動性，中立性）的嫌疑。它似乎更像是一種掙脫法律的力，但它的動機可能是個案的實質正義。這種力可能是基于經驗，個人理性或者某種層面上的共識產生，而這樣的力也似乎是要不走尋常路，不走尋常路又想實現好的社會效果，那么依靠什么去制約它呢，這是一個問題。既然司法能動就其本身并不是等同于類似公平正義具有自身的價值導向，那么就有幾個問題不得不去關注，作為這些經驗，個人理性或者某種層面上的共識：一、可不可測，二、可不可控，三、能在多大程度上保證公民的合法權益，實現公平正義，四、成本有多大。這幾點在調解的過程中會凸顯其重要性，就不展開討論了。司法能動既可以導向價值的追求，也可以導向目標的追求，其本身并未給出答案。

二、司法能動的法理分析

法律是固定的，當然隨著社會的復雜性以及多變性，法律有可能不合時宜，嚴格按照法律也許會有失公允，這時候就需要法官審時度勢，在自由裁量的范圍內實現個案的公平正義。法律安靜的躺在那里，不會擅自改變條文，它的缺陷頂多是在制定的時候出現或者社會變遷中體現的，其本身也不可能包羅萬象。而人則是可能帶有各種私欲、偏見的，過分寄希望于人來能動性地實現公平正義有三點是難以得到保障的，一是人的品德，二是人的私欲，三是人的能力。品行不端，就可能為非作歹，有失偏頗；私欲太重有可能以自身利益最大化為標尺，對于他人合法權益的保障則有所缺失；人在職責外的種種不能，以及個人認識能力的局限都是人的能力范疇，所以單純依賴人的能動性去實現政治效果、社會效果和法律效果的統一是很困難的事情。要實現法治社會，就要制定一些相對穩定的法律規范來保障各種不同能動性的人在這樣既定的規則框架內有序的生產生活。法律固然會有疏漏不足，但是法律固定下來的那些有序生活的價值理念絕大部分是值得肯定的。人們一般只看到生活中出現的問題以及一些非正義的事件，但安定有序的大多數時候是靠什么維系的呢，一定不僅僅是道德，也不單是人的內心自律，法律是功不可沒的。法官在法律規制的既定理念要求之內實行法律賦予的一定范圍內的自由裁量，突出與社會發展相適應的司法效果，這本就是司法的應有之義，在這個意義上，司法本就容許適度的能動。司法能動從根本上說是法律調整的力度和范圍和法官在適用過程中主觀性的力度和范圍之間平衡問題，要弄清這個問題不免要去探討法官的內心自律與“法”律及授權以及社會之“它”律的相互作用，這里牽涉到誰監督誰，監督到何種程度以及怎么監督的問題，這些都沒有清晰的界限，比較復雜，這里不再論述。

三、結語

司法有其本身的職責和要求，司法能動必須要明確司法能動的范圍和幅度和實現的途徑方法，并且要顧及到司法在其能動過程中所可能產生的風險，要從司法所要完成的整體使命去勾畫司法能動的目標，如果這些都不明確，而強調司法能動，過分寄希望于法官的個人能力是不現實的。

（作者簡介：石存山（1986-），男，江蘇南京人，南京大學法學院09級法律碩士研究生。）