論“通奸罪”刑法之回歸

第三者已逐漸成為現代婚姻的殺手，首先應該明確第三者和通奸罪的概念。對于第三者是否構成通奸罪，必須結合個別情況討論，尤其要關注是否有通奸行為的發生。其次，通過對通奸罪歷史沿革的分析和對仍保留通奸罪的國家的適用情況進行的分析，保留通奸罪并未起到改善該地婚姻家庭關系的作用。總之，通奸罪回歸刑法是不現實，不合適的。

婚姻與家庭是人類生活的重要部分，從原始社會的混亂到封建社會的一夫一妻多妾到新中國成立后的一夫一妻制。然而隨著時代的發展，現代婚姻面臨著一個新的危機：第三者，俗稱“小三”。婚姻法解釋三中關于不予支持第三者“青春補償費”的規定更是一石激起千層浪，引起了社會公眾關于第三者法律問題的廣泛討論。

第三者這一概念一直存在一定的模糊性，在現實生活中紛繁復雜的各種形態更是不好界定。然而界定清楚第三者這一概念是往下繼續討論的前提所在，有其必要性。根據已有的概念即：第三者指的是置傳統婚姻家庭觀念于不顧，憑自己個人喜好，肆意侵犯他人家庭，直到拆散他人家庭的人。針對這一概念，我認為，首先，“肆意破壞他人家庭”中的“肆意”應當包含有明知他人有配偶仍破壞他人家庭的主觀惡意。根據主觀與客觀相符合的原則，認定為“小三”，不僅在客觀行為上破壞他人家庭，在主觀上應為明知。其次，在客觀行為上認定“侵犯他人家庭”。侵犯指的是以傷害他人或他物為目的的行為。對于怎樣的情形是為“侵犯他人家庭”，法律上尚沒有量化的標準，但是我個人認為可以以同居達一定期限（如三個月）或存在不正當戀愛關系、密切交往達三個月作為評價的標準。最后，“直到拆散他人家庭”不應該作為認定的必要條件。若沒有成功的拆散別人的家庭就不是“小三”的話，則對第三者之前的行為沒有進行評價，對于受害者來說是極不公平的，不利于受害者權益的保護。綜上，我認為第三者的概念應該是：明知對方有配偶，肆意侵犯他人家庭，可能導致他人家庭破裂的人。

根據《現代漢語詞典》釋義，通奸（Adultery）是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發生性行為的行為。對于通奸罪，本人認為，這里的發生性行為的程度應是達到一定的危害性，嚴重違反夫妻間的忠實義務，可能導致家庭破裂的嚴重行為。然而如何認定并沒有一個量化的標準，本人認為應當符合以下幾個特征：一，達到一定嚴重程度，指在婚外性行為的次數和性質等已經達到了嚴重的程度如超過三次等；二，該行為嚴重違反了夫妻間的忠實義務構成犯罪；三，該行為可能導致家庭的破裂和其他嚴重后果，對于一般的不道德婚外性行為，不具有破壞家庭的目的和危害性的，不構成本罪。第三者指的是明知對方有配偶，肆意侵犯他人家庭，可能導致他人家庭破裂的人。本人認為，根據二者的定義及構成，二者的關系可以概括為：構成“通奸罪”的構成第三者，但第三者不一定構成“通奸罪”。首先，對于行為符合“通奸罪”的人，其本人性質是構成“第三者”的。其次，符合第三者不一定符合通奸罪。總之，通奸罪的性質比第三者更為惡劣，危害更為嚴重故而認定比第三者更為嚴格。第三者的行為不都符合通奸罪，有的僅成立一般違法行為或不道德行為。對于第三者是否構成通奸罪，必須結合個別情況討論，尤其要關注是否有通奸行為的發生。

通奸罪由來已久，在外國和中國都有悠久的歷史。通奸罪最早在秦代的法律就有記載，歷史上的發展有三大趨勢：首先，通奸罪的處罰由重向輕發展；其次，通奸罪由個人承擔向雙方共同承擔責任發展；最后，通奸罪由允許私人處罰到完全由國家處罰發展。然而，刑法廢除通奸罪的背景與原因又何在呢？個人認為，最根本的原因在于，隨著民主和開放觀念尤其如自由戀愛觀念的深入人心，人們認為這一行為應該屬于道德的領域，它的危害性不足以構成犯罪而只是一般違法，對于通奸行為的評價轉移到了民法中。

外國有不少國家仍然保留了通奸罪，但通奸罪不能有效解決婚姻家庭問題，從資料我們可以看出，一是通奸罪的處罰比較輕，對于遏制婚外情這類行為缺乏震懾力，想要出軌的人群大多數仍是有一定經濟基礎和社會地位的人，這種處罰并不能讓他們感到懼怕；二是人們觀念的改變對婚姻的自由要求更高，更多的人認為婚外戀屬于道德范疇；三是婚外戀本身不好認定，在通奸罪的認定上存在一定的困難，不好操作，如取證。在保留了通奸罪的外國，出軌離婚比我國更加嚴重，除了其自身特殊的文化背景等原因外，我們可以看出，通奸罪并未發揮到其預想的作用，解決道德上的問題最終應該回歸到道德。

通奸罪從我國刑法的廢除是一個漫長的過程，從其歷程我們可以看出歷史發展的必然趨勢，在外國通奸罪適用的國家，我們也并未看到該罪的存在對婚姻家庭狀況的很大的改善作用，通奸的行為從法理和現實都不應再由刑法進行調整，更何況我們的民法對這種行為已經進行了評價和懲罰，我認為將通奸罪回歸刑法是不實際的，它帶來的效果也未必能達到我們的預想，通奸罪不應該回歸刑法。

（作者簡介：宋 黎（1992.6-），湖北巴東人，現為中南財經政法大學法學院學生。）