論《侵權責任法》保護對象的判斷標準

王榮平

(大慶師范學院 法學院，黑龍江 大慶 163712)

2010年7月1日，跨越兩屆全國人大、歷經7年起草、4次審議的《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)終于正式生效。然而，在《侵權責任法》的制定過程中，就《侵權責任法》的保護對象范圍問題，我國民法學界卻一直存在爭議。事實上，直至今日，盡管該法已經生效，有關此問題的爭論卻仍未間斷，究其根本乃是《侵權責任法》關于保護對象的判斷標準模糊不清導致的，因此，本文擬對此問題進行探討。

一、我國《侵權責任法》關于保護對象范圍規定的進步與不足

我國《侵權責任法》第2條對侵權責任法的保護對象做了明確規定。該條第1款規定:“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任。”第2款規定：“本法所稱民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。” 應該說該條關于侵權責任法保護對象的規定具有一定的進步性：一方面，其通過 “民事權益”、“等人身、財產權益”等具有高度抽象、模糊、不確定性的概念,使侵權責任法的保護對象具有開放性和包容性，可以更好地保護社會生活中不斷涌現的各種民事權益，使之成為一個開放的體系。另一方面，又通過具體列舉的方式列舉了18項受侵權責任法保護的民事權利，可以使老百姓更加清楚地了解自己的哪些權利受到《侵權責任法》的保護,在遭受侵害后可以根據《侵權責任法》提起訴訟，主張權利,這是中國目前社會現實和基本國情下我國廣大老百姓所迫切需要的。而且其所列舉的民事權利之多，體現了我國《侵權責任法》對受害人民事權益保護的全面性，因而具有極大的進步性。

但是,在具有進步性的同時，我們也應該看到《侵權責任法》第2條所存在的不足。因為該法第2條關于保護對象的規定，仍會讓人產生如下困惑：首先，就該法保護的民事權利而言，顯然傳統民法理論上認為屬于民事權利的權利并不局限于該條第2款所列舉的生命權等18項權利, 像身體權、名稱權、信用權、人身自由權、性自主權、配偶權、親權、親屬權等理論上目前已經基本成熟并得到大多數學者認可的民事權利并未位列于這份權利清單之中，不免會令人產生懷疑，是否這些未被列舉的權利就不受《侵權責任法》保護。《侵權責任法》第2條第2款是如何甄選位列于該權利清單的民事權利的，其具體選擇標準又是什么。其次，仔細觀察，我們不難發現該條第2款所列舉的民事權利在性質上都具有一個共同的特征，即它們均屬于傳統民法理論稱之為“絕對權”的民事權利，這是否意味著《侵權責任法》只保護具有絕對權性質的民事權利，而對于債權等相對權則不予保護。判斷民事權利是否受《侵權責任法》保護的標準是什么。最后，從《侵權責任法》第2條可看出，作為該法保護對象的“民事權益”除了包括民事權利外，還應包括民事利益。那么，是否所有民事利益均可受到《侵權責任法》的保護，如果不是，哪些民事利益可以受到《侵權責任法》的保護。其判斷標準又是什么。

上述困惑之所以存在，歸根結底還是由于《侵權責任法》保護對象的判斷標準不明確造成的，因此對于該法保護對象的判斷標準仍有必要探討并從立法上進一步明確與完善。

二、確定《侵權責任法》保護對象的判斷標準

(一)應當符合公平、正義的社會基本價值觀念

所謂社會基本價值觀念是指一定社會意識形態當中占據主流地位，并已發展為成熟、固定的道德信念及價值觀，它能夠決定社會絕大多數人的行為選擇方向及行為模式。[1]因此，社會基本價值觀念在立法者把握社會利益結構，平衡廣大人民群眾的利益需求及沖突，進行利益評價及利益選擇過程中發揮著“價值尺度”的作用。《侵權責任法》在確定保護對象時，也應當符合當前社會的基本價值觀念。在筆者看來，公平、正義是任何社會人們所普遍追求的最基本的價值觀念之一，一切具有正當合理性的“善法”均應當體現公平、正義這一社會基本價值觀念。作為以保護民事權益為己任的侵權責任法尤其如此，因為民事權利或民事法益之所以受法律的保護，本身就是為了實現和維護社會公平、正義的需要。也正因如此，各國的立法者在判斷、甄選受侵權責任法保護的民事權利時，只能是根據該國當時社會公平、正義的價值觀念將其認為屬于民事主體的重要的人身、財產利益予以權利化并作出明確規定。這些權利一旦受到侵害，法律賦予當事人可以提起訴訟，在法律上尋求救濟的權利。但是，由于社會的不斷發展進步，人民群眾的利益需要本身也是具有多元化、復雜性和多變性的，過去不受保護或不受重視的利益，隨著社會的發展進步和人民群眾權利意識的覺醒，在今天人們普遍認同的公平、正義的價值觀念看來，可能就是應當受到保護的，但囿于成文法的局限性，立法者可能并沒有將其上升為權利或不宜規定為權利，對于這些法律中沒有規定但應當受到法律保護的利益即民事法益，如果法律不對其進行保護的話，將有違社會公平、正義的價值觀念，而法律作為一種調控社會生活的工具，理應是實現和維護社會公平、正義的重要手段。

綜上所述，公平、正義的社會基本價值觀念不僅是立法者在判斷、挑選何種利益可以上升為權利受到侵權責任法保護的判斷標準之一，也是司法機關在面對未被立法者明確規定為民事權利的各種民事利益是否可以獲得《侵權責任法》的保護，進行利益衡量時應當參考的重要判斷標準。

(二)應當遵循公序良俗原則的要求

公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱。所謂公序即公共秩序,是指“社會之存在及其發展所必要之一般秩序”。所謂良俗,即善良風俗,“社會之存在及其發展所必須之一般道德”。且須為“現社會所行的一般道德”,“應以社會所產生的文化之道德觀為依據”[2]。公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則,具有維護國家社會一般利益和一般道德的重要功能。一般認為,公序良俗原則的主要作用是通過控制法律行為效力,維系國家社會一般利益和一般道德觀念。例如《德國民法典》第138條規定:“違反善良風俗的行為無效。”《日本民法典》第90條也規定:“此違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效。”但是，事實上,公序良俗原則在侵權法領域也同樣發揮著重要作用。例如，《德國民法典》第826條規定了“故意以違反善良風俗的方式加損害于他人”的“違背善良風俗的侵權責任”。 我國臺灣地區民法典第184條也規定了類似條款。由此可見，公序良俗原則在侵權行為領域同樣彰顯了其重要功能,發揮著利益保護底線作用,維持著侵權法領域中行為自由與權益保障之間的平衡狀態，已經成為各國法官們依據自己的法觀念和法意識對是非善惡做出價值判斷的主要工具。正是由于存在這種植根于社會道德觀念、善惡觀念的基本原則,法無明文規定的法定權利之外的某些民事法益才被人們看做是屬于社會個體應當享有的利益。在侵權行為法領域，公序良俗原則與受保護的民事法益范圍的確定間具有十分緊密的關系。對于法定權利之外的民事法益的范圍主要是由人們根據公序良俗原則而確定的,可以說，民事法益與公序良俗原則互為依存,侵犯民事法益的行為必然是違反公序良俗原則的行為；反過來，制止、制裁違反公序良俗的行為也可以起到保護民事法益不受侵害的作用。因此，對于現行民事立法尤其是《侵權責任法》未明確為受保護的民事權利之外的其他權利或利益應否受《侵權責任法》的保護，公序良俗原則應成為重要的判斷依據或考量因素。

(三)應符合平衡民事權益保障和維護主體行為自由的要求

現代侵權責任法發展的一個重要趨勢就是其保障的權益范圍呈現出日益擴張趨勢，這盡管在一定程度上強化了對民事主體權益的保護，但也會帶來另一個副作用，即對他人行為自由的妨害，并且也有可能造成大量的侵權訴訟發生，使得法院不堪重負，給社會的創造力和秩序造成不利影響。正如有的學者所言“侵權法就是一把雙刃劍。擴張侵權法保護的對象固然有利于保護民事主體的民事權益，但卻會損害行為自由；反之，則會不利于保護受害人，不利于彰顯社會公平和正義”[3]。因此，在侵權責任法保護對象的確定上，如何進行利益衡量，使其符合平衡民事權益保障和主體行為自由的要求是立法者應當考慮的重要因素之一。現代侵權責任法的基本功能就在于通過侵權責任的承擔分配社會風險、實現民事主體行為自由和權益保護的平衡，其實質上就是要為行為人的行為自由劃定一個界限:在該界限之內，行為人的行為自由受到法律保護，即使有損害發生，行為人也不受法律追究；在界限之外，行為人則要對自己造成的或者應由自己負責的損害承擔賠償責任。因此，“界限” 如何劃定便顯得尤為重要:保護范圍過寬，民事主體的合法權益固然受到保護，但也會使行為人動輒得咎，損害了行為人民事活動的積極性，抑制社會生活的活力；保護范圍過窄，則民事主體的權益不能受到適當的保護，有違社會公平、正義。為了平衡二者矛盾，行動自由的界限應當是行為人對其行為致害應承擔侵權責任是否具備期待可能性，正如蘇永欽教授所言：“私人間追究責任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結果有預見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任，才有意義。”[4] 304因為通過“期待可能性”標準篩選出來的民事權益受侵權責任法保障可以較好地達到平衡保障民事權益和維護主體行為自由的目的。依此標準，我國的侵權責任法在確定其保障的民事權益時，可以有以下兩種主要篩選方式：

1.通過確認為權利將受侵權責任法保護的利益特定化。我國侵權責任法第2條第2款所列舉的受侵權責任法保護的18種權利之所以都是絕對權，這是因為絕對權或經過法律明確規定或者通過登記、占有或其他公示方法能為他人所察知，具有公示性、公開性等特征，行為人在實施侵權行為時，可以或應當知道權利人權利的存在，因此要求侵權人承擔賠償責任符合“期待可能性”。而相對權因為只在債的相對人之間發生作用，不具有公示性，如果要求債務人以外的第三人承擔侵權責任不符合“期待可能性”，所以相對權一般不納入侵權責任法的保護范圍。但是如果第三人明知債權的存在而故意侵害，那么就可以要求第三人承擔侵害債權責任，因為此時第三人對侵害債權的行為承擔責任是具有“期待可能性”的。因此，在第三人故意侵害債權時，作為相對權的債權也可以成為侵權責任法保護的對象。

2.通過“有針對性的違反善良風俗”的行為方式，將受侵權責任法保護的利益特定化。這主要是針對沒有通過第一種方式篩選，但需要侵權責任法救濟的民事法益而言的。民事法益一般具有非法定化、非公示性、不確定性的特點，如果動輒要求行為人承擔侵權責任，會破壞行為人的合理預期，損害其行為自由，進而損害市民社會的活力。因此，受到侵權責任法保護的民事法益必須符合如下兩個條件:一是行為人以“違反善良風俗的行為方式”侵害他人；二是該行為是有針對性的，其受害人是確定的。所謂“善良風俗”是指某種長期傳承、被社區成員普遍認同的倫理價值或行為方式，行為人即使非本地人，入境隨俗也不難感受查知。[4]305由此可見，善良風俗本身天然就具有對世性，因此行為人對違反善良風俗的侵害行為承擔責任具備期待可能性。對于行為人故意以違反善良風俗方式侵害他人利益的，即使該權利或法益本身不具有公示性等特征，但由于善良風俗本身的對世性，行為人對違反善良風俗的侵害行為承擔責任也具備期待可能性，即其是應該并且能夠預測的。

(四)應當具有普遍性、正當性及侵權法上的可救濟性

所謂普遍性要求受《侵權責任法》保護的民事權益應和民事主體有一種普遍性的聯系，民事主體可通過角色的互換而享有該利益。該種權益不能僅是純粹的個人利益，而應被視為能夠普遍享有的、獲得廣泛關注的、極可能相互沖突并可競爭的利益或者可以平等地適用于同一群體或社會成員的利益。

所謂正當性要求受到《侵權責任法》保護的權益是基于社會現實而提出的人們生活利益需求，是符合人類社會的共同利益和人們共同遵循的道德、倫理等價值觀念。例如，根據我國現代社會的特點，人們不能提出享有一夫多妻或一妻多夫的利益主張，因為這樣的利益主張是脫離我國社會現實的，違背我國男女平等、一夫一妻的婚姻家庭觀念的，因而是不能受到保護的。

所謂具有侵權責任法上的可救濟性，筆者認為，其應該包含兩層含義：第一是要求受《侵權責任法》所保護的權益具有救濟的必要性。民事權益之所以有必要受保護，在于該種權益所包含的利益有可能被侵害。如果該侵害行為是根本不可能發生的，也就不必要受侵權責任法保護了。例如繼承權，在筆者看來就不存在受《侵權責任法》救濟的必要性，當然這不是說繼承權不應受法律保護，而只是說由繼承權本身的特性決定了其無必要受《侵權責任法》的保護。因為實踐中所謂的侵害繼承權主要表現為否定繼承人繼承遺產的資格，在此基礎上侵占原本應由其繼承的遺產或者直接侵占原本應當由繼承人繼承的遺產。當合法繼承人的繼承資格被否定時，其需要提起的是確認之訴，但確認繼承人的繼承資格問題，顯然不是侵權之訴所應包括的內容，至于侵占合法繼承人應繼承的遺產則只能發生在被繼承人死亡后，因為，在其死亡前，遺產還不能確定，甚至遺產繼承人也不確定，也就無所謂侵權的存在。而根據我國《繼承法》的規定，繼承從被繼承人死亡時開始。所以，一旦被繼承人死亡，被繼承人的遺產就成為依法享有繼承權的人單獨所有或共有的財產。此時，繼承人要求非法占有人返還原本應由其繼承的遺產也是基于其所有權而不是所謂的繼承權。所以，從性質上看，繼承權不可能成為侵權行為的客體，也就沒必要作為侵權責任法的保護對象。我國侵權責任法第2條第2款將其列舉為受該法保護的民事權利之一，顯然值得商榷。另外，《侵權責任法》所保護的權益具有救濟的必要性，還要求該權益遭受的侵害應達到需要法律救濟的程度，如果行為人的行為僅僅是造成了受害人的輕微損害，而該損害在當今社會人們普遍認同的觀念里被認為是受害人應當容忍的，受害人不應當動輒得咎，那么該權益的損害也可認為是無救濟的必要性了。 第二是要求該權益具有《侵權責任法》上救濟的可能性。法諺有云：沒有救濟就沒有權利。 因此，如果某種民事權益受到侵害后不能通過《侵權責任法》所提供的救濟手段獲得救濟，那么將其納入該法的保護范圍也是無濟于事。而所謂的救濟手段具體而言就是侵權民事責任形式。我國《侵權責任法》第15條規定了停止侵害等8種侵權民事責任形式。也就是說，就我國而言，如果不能通過上述侵權責任承擔方式獲得救濟的民事權益是不應納入《侵權責任法》的保護范圍的。但是此處的“可救濟性”，筆者認為不能理解為可強制執行性。我國有的學者指出，對于實踐中出現的因妻子拒絕與丈夫同居，拒絕生育子女等行為而提起的侵害配偶權、生育權、性生活權等訴訟，即使法院支持其訴訟主張，也是無法強制執行的。因此，現實司法實踐中創造出了所謂“生育權”、“性生活權”等，這種權益在侵權法上不能提供一種補救方式，該權益不能作為侵權法保護的客體。[5]對此觀點，筆者不敢茍同。在上述所提到的所謂“生育權”、“性生活權”受到侵害時，雖然的確不可強制執行要求對方生育或強迫要求妻子與丈夫同居，但是并不代表在侵權法上無可救濟性，對于上述情況下當事人因此遭受的精神上的損害，受害方可要求精神損害撫慰金，這也是一種侵權責任法上提供的救濟方式，所以這些法益仍可成為《侵權責任法》保護的客體。

三、我國《侵權責任法》關于保護對象范圍規定的完善

基于上述判斷標準，筆者認為我國《侵權責任法》在確定保護對象時，對于哪些民事權益可受該法保護應進一步明確與完善，當然，為維護該法的穩定性，可行的做法是通過《侵權責任法》司法解釋的形式來明確與完善之。具體而言，筆者提出如下建議：

(一)適當整合應受《侵權責任法》保護的民事權利類型

首先，相比較于《侵權責任法》第2條第2款，對于受該法保護的民事權利的過于詳盡細致的列舉，筆者認為我國《侵權責任法》將受保護的民事權利直接列舉為人格權、身份權、物權、知識產權會更好，至于各民事權利的具體類型可由物權法等其他相關法律指引，由于人格權、身份權、物權、知識產權等概念人們已經耳熟能詳，因此不必要在該條款中詳細的一一列舉，這樣既可使之保持一定的伸縮性、開放性，又可保持法條本身的美感。當然，出于為司法實踐提供簡便有效地指引，避免法官濫用自由裁量權的需要，《侵權責任法》立法可通過司法解釋盡可能將我國目前理論界及司法實踐中已經得到普遍認同的應受法律保護的利益權利化。筆者認為，除我國的《侵權責任法》已列舉的權利外還應當增加身體權、名稱權、信用權、人身自由權、性自主權、配偶權、親權、親屬權等絕對權作為其保護對象。其次，《侵權責任法》應當承認在第三人故意以悖于善良風俗的方式侵害合同債權時，作為相對權的合同債權也可成為《侵權責任法》的保護對象。當然，由于合同債權作為侵權責任法客體具有一定的特殊性，可以單列并限定其受《侵權責任法》保護的條件。最后，正如前文所述，由于繼承權本身的性質決定了其不受《侵權責任法》保護的必要性與可能性，所以，《侵權責任法》應當去除繼承權作為侵權責任法客體的資格。

(二)對于《侵權責任法》應當保護的民事法益范圍進行類型化

對于受《侵權責任法》保護的民事法益的具體類型，我國《侵權責任法》第2條并未明確規定，也未明確判斷標準，因此，不可避免會給司法實踐中法官判斷哪些民事法益可受《侵權責任法》保護帶來困難。鑒于我國法官素質良莠不齊，易濫用自由裁量權的社會現實，筆者認為我國立法還是應當結合國外的先進立法經驗、判例和我國的司法實踐并結合前述判斷標準對現階段可受《侵權責任法》保護的民事法益范圍進行類型化，予以明確。在筆者看來，在我國目前社會經濟發展及人民群眾普遍認同的倫理道德觀念框架下應屬于《侵權責任法》第2條所保護的民事法益應當包括如下種類：一般人格權，胎兒的人身、財產利益，死者人格利益，占有，純粹經濟損失，商業秘密等其他應受保護的民事法益。當然，由于社會生活本身的不斷發展變化，應受法律保護的民事法益本身也處在不斷地發展變化中，因此對民事法益本身任何類型化的努力都無法窮盡這種變化發展的所有可能性。從這個角度來說，對民事法益進行類型化的目的與其說是為了界定侵權法保護的法益范圍，不如說是為了給法官提供一種操作指引或者說裁判方法，強化法律的可預期性、適度限制法官的自由裁量權。

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