知識產權行政保護研究

曲三強 張洪波

(1.北京大學法學院，北京 100871；2.云南省人民政府法制辦公室，云南 昆明 650021)

知識產權行政保護研究

曲三強1張洪波2

(1.北京大學法學院，北京 100871；2.云南省人民政府法制辦公室，云南 昆明 650021)

在我國知識產權保護體系中，知識產權的行政保護有著司法保護不可替代的作用，其優勢在于政府可以運用多種行政手段保護知識產權，加強保護力度，提高保護效率。從知識產權行政保護的基本概念、法律特征等理論問題看，知識產權行政保護應該是政府為保護知識產權所進行的行政管理或行政執法等具體行政行為和抽象行政行為的總和。從我國現行的知識產權行政保護制度及其執行現狀看，存在制度缺陷和執行失范等問題。為了有效解決知識產權行政保護制度缺陷和執行失范，有必要完善法律制度，融合執法資源，改善執法環境，開展綜合執法，改變執法方式。

知識產權 行政保護 依法行政 行政執法

世界貿易組織(WTO)框架下的TRIPS協議明確規定，“知識產權是私權”。①作為私權的知識產權的行使往往涉及他人的利益和社會公共利益，因此，對知識產權的保護需要全社會的共同努力，尤其需要政府的積極介入。知識產權保護不僅是國際性難題，而且也是國內法規范保護的難題。政府采取行政保護措施，適度干預知識產權，不僅涉及到理論問題，而且還有實踐問題。經驗表明，發達國家對知識產權的保護，主要是通過司法途徑實現，其行政執法職能主要表現在海關的邊境措施，以及貿易委員會對其他國家和地區的盜版、假冒等嚴重侵犯知識產權的行為所實施的貿易制裁等。相形之下，我國對知識產權保護則采取司法保護與行政保護相結合的方式，即所謂“兩條途徑、協調運作”。根據這種方式，對知識產權的國內保護往往出現在侵權之后，而不是在侵權之前或在侵權之中。事實證明，這種方式不利于政府對知識產權的全面保護。此外，由于制度設計和執行失范等因素的影響，知識產權行政保護在我國所發揮的作用不大。這種狀況與快速發展的中國社會經濟是不相適應的，因此，加強對知識產權行政保護問題的理論研究，科學總結實踐經驗，并在此基礎上尋求一種適合中國國情的知識產權行政保護模式，對建設創新型國家具有十分重要的意義。

一、知識產權行政保護的現實意義

自19世紀80年代至今，國際社會和經濟發達國家為知識產權保護做了大量的工作。在經過不斷爭鋒和妥協之后，形成了一系列國際公約、條約和協定，②基本上建立起了知識產權國際保護的基本框架。然而，隨著社會政治和經濟的發展以及科學和技術的進步，知識產權保護的態勢也在發生著深刻的變化。以美國為首的西方發達國家不斷強化保護意識，依仗科技創新的優勢，大幅提升保護水平，將知識產權的創造和保護變成為國家之間獲得經濟競爭優勢的關鍵。[1]P63在西方發達國家的積極推動之下，國際社會普遍要求各國政府的知識產權保護措施切實到位，提高保護水平。國際社會在關注保護規則建立的同時，更加關注各國政府的行政管理和執法問題。從1994年的TRIPS協議開始，國際社會已經明確承認并支持行政執法在知識產權保護中的作用。經濟全球化、數字化和網絡化趨勢，對知識產權保護提出了更高的要求，知識產權不僅離不開行政保護，而且還有逐步強化的趨勢。[2]P51-52在經濟發展和社會活動過程中，涉及到復雜的知識產權形成、歸屬、轉讓和保護問題，如何處理好知識產權的國際和國內的保護問題，將是對各國政府的嚴峻考驗。

就知識產權的國內保護而言，離不開司法保護和政府的適度干預。尤其是發展中國家，政府干預在一定程度上顯得尤為重要。在中國，知識產權的行政保護伴隨著知識產權制度建設同步進行，并在保護中發展。近幾年來，科學技術的進步與創新對知識產權保護提出了新的挑戰，如微電子技術特別是計算機硬件和軟件的發展，現代生物技術特別是基因工程技術的發展，信息傳播技術特別是國際互聯網的應用，復印技術和音像制品復制技術的快速發展，都給知識產權保護造成了新的困難。[3]就我國目前的國情和現狀而言，在部分地區和領域侵犯知識產權的現象依然嚴重；整個社會的知識產權保護意識還不夠高；少數行政機構履行職責不到位,保護能力和水平也不高；制度建設仍需加強。所有這些問題都需要認真研究解決，特別是在嚴峻的國際挑戰和日趨激烈的國際競爭面前，我國的行政機關必須采取更為有效的政策措施，努力提高知識產權行政保護水平，行政保護只能強化而不能削弱。

二、知識產權行政保護理論分析

(一)知識產權行政保護的意義

法學理論界對知識產權行政保護的認識不盡一致，多數學者不愿使用知識產權行政保護的概念，只是在討論著作權、商標權、專利權和其他知識產權時來分別加以論述，如著作權行政保護、商標權行政保護、專利權行政保護以及其他知識產權行政保護。有些學者甚至刻意回避“行政保護”一詞，而只談著作權、商標權、專利權和其他知識產權的行政法律責任，或“與著作權有關的行政管理”。[4]P122、342關于“知識產權行政保護”的意義，代表性的觀點有以下幾種：

1.知識產權行政保護是指當知識產權被侵犯后，行政機關依據權利人的申請或依據職權主動保護權利人的合法權益，以維護社會正常的秩序。我國《專利法》、《商標法》、《著作權法》等法律中均規定了知識產權行政保護的救濟渠道。[5]P36

2.知識產權行政保護是通過司法救濟途徑實現的。如通過行政訴訟程序實現專利行政保護。[6]P265

3.不明確使用“行政保護”一詞，但是表明行政保護的含義。如著作權行政管理與行政執法是我國著作權保護制度的重要組成部分，形成了與司法保護并行的雙軌制。[5]P229

4.知識產權行政保護是指國家行政機關對嚴重違反知識產權法律的行為給予行政處罰，以及向權利授予權利的行政行為。對知識產權的行政保護，是我國知識產權保護具有特色的“雙軌制”的體現。

5.知識產權行政保護是知識產權行政管理機構運用行政手段打擊侵犯知識產權的不法行為，維護權利人的正當利益。[1]P29

6.知識產權行政保護是國家行政機關用行政手段對知識產權實施全面的法律保護，包括行政管理和行政執法兩方面。[7]P194-195

上述觀點基本上是把行政保護限制在知識產權被侵權后的行政機關的保護，即在知識產權遭受侵權以后，行政機關通過當事人申請或其他方式保護當事人的合法權益。顯然，這樣概括不夠全面、科學。為了正確理解知識產權行政保護含義，有必要從知識產權行政保護的本意出發進行討論。

知識產權的行政保護應當是行政機關對知識產權的完整維護，使之不受損害。③既然是完整維護就應當是全面的、最大限度的照顧，而不僅僅是某一側面或某一階段的照顧，其目的就是使之不受損害。損害一經發生，則無“保護”可談，剩下的只有“補救”。從這種意義上說，知識產權行政保護應是行政機關采用行政手段對知識產權實行的全面法律保護。全面保護的意義在知識產權國際規則中也有所體現。在TRIPS第 3 條、第4條的解釋中稱：“‘保護’一詞應當包括影響知識產權的權力、取得、范圍、維持和實施的事項，以及本協定專門部門處理的影響知識產權的使用的事項。”[8]P232

從理論上講，政府對知識產權取得、授予、許可等行政活動本身也是對知識產權的保護，因為，政府負有維護知識產權秩序的職責。知識產權秩序的建立，離不開許多行政手段，如行政確認、行政許可的實施。如果只是為管理而管理，政府就沒有必要介入知識產權領域。將知識產權行政保護局限在知識產權被侵權后的行政機關的保護的觀點，事實上未能全面體現現行知識產權制度所規定的行政保護的內容，因此，有必要就知識產權行政保護的主體、對象、范圍和手段進行探討和分析。

如前所述，知識產權行政保護是行政機關對知識產權的全面保護，指行政機關根據法定職權和程序，依據權利人申請或其他法定方式，履行職責，授予或確認權利人特有權利，管理知識產權使用、變更、撤銷等事項，糾正侵權違法行為，保護各方合法權益，維護知識產權秩序的活動。就知識產權行政保護的主體而言，只能是具有知識產權管理或執法職能的行政機關，非行政機關或行政組織不能履行行政保護的職能。行政保護的對象除知識產權權利人之外，還包括與知識產權相關的其他人。行政保護的程序是法律規定的程序，啟動這些程序可以依權利人的申請，也可以是行政機關依據職權的主動干預。行政保護目的在于維護權利人的權利和其他相關當事人的合法權益，以維護社會的正常競爭秩序。行政保護手段表現為行政執法，具體的執法措施呈多樣化形式。知識產權行政保護具有以下基本特征：

1.主動性。與司法保護中的“不告不理”、“誰主張，誰舉證據”制度相比，行政保護的明顯優勢是管理過程中具有主動性。知識產權的取得、確認、變更和轉讓，一般都是由行政機關依照申請進行管理。這類行政管理本身就是行政執法行為，行政機關一旦受理申請就要主動進行形式或實質審查并做出行政行為，而不能沒有答復或者結果。對違反知識產權法的行為，行政機關應該主動查處；對知識產權糾紛應該依法進行調解、裁決，積極化解矛盾。

2.手段多樣性。政府可以綜合運用多種手段保護知識產權，既包括做出抽象行政行為，如制定保護知識產權的其他規范性文件，也還包括做出具體行政行為，如行政確認、行政許可、行政強制、行政處罰、行政裁決和行政調解等。與司法保護相比，行政保護的方式多種多樣，效率較高。

3.直接性。在某些場合，行政機關可以利用行政權力干預知識產權事務，對當事人直接確認權利，調解糾紛或查處違法。其結果可以簡化程序，節省時間，節約成本，使當事人的權利迅速得到救助。

4.效力先定性。行政機關做出的行政行為，從法律上推定是合法有效的，必須執行，即所謂的行政行為的效力先定原則。該原則能夠保證行政機關及時確認權利，解決糾紛，查處違法行為，保護權利人合法權益，維護知識產權秩序。

5.可訴性。除法律有特別規定外，行政相對人對履行知識產權職能的行政機關做出的行政行為，享有向法院提起訴訟的權利。根據TRIPS協議的要求，在解決知識產權糾紛方面，任何行政機關所做出的裁決都不是終局的，當事人可以啟動民事訴訟程序。如果行政相對人對行政行為不服，還可以申請行政復議，或者提起行政訴訟。

(二)知識產權行政保護與司法保護的比較

知識產權行政保護是相對于司法保護而言的。司法保護是指通過司法途徑對知識產權進行保護，即由國家公訴人或知識產權權利人對侵權人提起刑事或民事訴訟，以追究侵權人的刑事或民事責任。知識產權行政保護和司法保護都是知識產權國內保護的方式，其目的相同，都是為了保護知識產權而采取的保護方式。兩者相互補充，共同存在，協調運作。當然，兩者的區別也十分明顯：一是保護的主動性不同。行政保護是主動保護，而司法保護是被動保護。這種區別是由司法的性質所決定的，法院對知識產權保護只能采取“不告不理”的消極形式。二是穩定性不同。法院對知識產權糾紛的終審判決具有效力終極性和穩定性；知識產權行政保護可能因法律、法規的修改、廢止或其他法定事由而改變內容或不再受行政機關保護，因此而不具有穩定性。三是專屬性不同。法院對知識產權司法保護具有民事糾紛處理的專屬性，其他司法機關無權過問。行政保護卻有不同，其保護知識產權的職能分屬新聞出版、工商行政管理、知識產權管理等多個部門。四是公平與效率的價值目標不同。司法保護追求的是公平優先的價值目標。行政保護則是為了實現有序管理，使利益及時得以實現，因此在公平與效率的選擇上，往往是效率優先，兼顧公平。④五是賠償優先性。知識產權司法保護突出民事處理過程中民事賠償的特點，一旦構成侵權，在判決時就必須考慮損害賠償問題。行政保護中，由于行政機關不具有對民事權利直接做出處理的權力，因此，只能對知識產權的違法行為做出行政處罰，對知識產權糾紛進行裁決或者調解，而不能要求侵權人賠償權利人的損失。六是階段不同。行政機關對知識產權的管理或保護一般前置于司法保護，在特殊情況下，則會出現僅有司法保護，而沒有行政救濟(權利人未申請或行政機關不主動介入)的情形，不存在行政保護后于司法保護的情況，因此，行政管理或行政保護與司法保護不能同步進行。

司法保護與行政保護的意義均為重要。沒有行政機關對權利人予以授權，確認權利，行政許可等前置行為，知識產權的法律秩序就不可能建立，其后的司法保護也就難以為繼。過分夸大司法保護的作用，往往與沒有看到行政機關的前置保護有關。當然，行政保護亦有局限性，這是由行政機關所固有的性質和特征決定的，即管理機構多、層級復雜、職權交叉，容易出現相互扯皮、效率低下、地方保護和部門保護等問題。

(三)知識產權行政保護的理論依據

多年以來，理論界對知識產權行政保護問題存在爭論。爭論的焦點集中在行政機關能否對受侵犯的知識產權權利人施行救濟，無論是主動還是被動的。

消極的觀點認為，既然知識產權是私權，那么，作為公權行使者的行政機關就不能介入私權領域。世界上許多國家都沒有行政保護制度，而是由當事人自己想辦法協商解決，或者是通過仲裁或訴訟的途徑解決問題。基于正當的理由，該觀點主張弱化行政保護，目的就是要逐步減緩行政機關在知識產權領域執法的作用，以擴大審判機關的司法作用。的確如此，根據法治原則的一般理念，在通常情況下，公權是不能干預私權的。就民事權利而言，法律一般不能過度加以限制，而應由公民、法人或其他組織自主決定，因為權利的行使是個人的私事，處理原則是個人自主決定優先。如果權利完全在私權領域運行，不與他人發生關系，與公共利益無關，那么，公權就不應該介入。當然，在行使上述原則時，有一個基本的前提，那就是私權不得被濫用。

公權是國家主權或政治權力，是支配者強制被支配者服從的力量。[9]P275國家權力主要包括三種內容：立法權、行政權和司法權。[10]P155隨著社會發展和時代變遷，行政權的概念和內涵也在不斷發生變化。早期自由資本主義時代的行政權，是指國家行政機關執行法律、管理國家行政事務的權能。[9]P280而及至現代福利國家時代，國家由消極行政逐步演化為積極行政，行政權開始擴張，政府開始直接干預經濟事務，甚至行政機關開始享有一定的立法權和司法權(裁決私人爭訟的權力或行政司法權)。[9]287根據現代行政理論，行政權包括行政立法權、行政決策權、行政組織權、行政決定權、行政規制權、行政執行權、行政監督檢查權、行政制裁權、行政強制執行權和行政司法權(行政調解、行政仲裁、行政裁決、行政復議)等，所有這些都表現了社會發展的基本趨勢。

公權并非絕對不能介入私權。從權力淵源上看，公共權力來自于私權，是特定政治共同體的成員通過憲法和法律向公共機構授予的權力，其根本目的在于充分保障和實現人權。這種帶有委托性質的公共權力其本身具有異化的傾向，并有可能導致公民權利受到侵害，因此，憲法將其限制在一定的范圍內。[11]P186然而，公權當然不會置私權的濫用于不顧，而是要禁止私權濫用的行為。私權的行使必須具有正當的目的，否則同樣會損害到公共利益和他人利益。因此，公權對私權行使的秩序進行規范和維持是非常必要的，但是，公權力介入私權領域必須是有條件的。

行政權是公權的一種，源于公民的授權。在對待知識產權問題上，行政保護的性質與公權介入私權的理論一脈相承。從一定意義上講，知識產權不僅是私權，因為知識產權所表現出來的是社會的“公共產品”。政府對“公共產品”的取得、轉讓，或者消滅等需要制定行為規范，建立秩序，合理使用。如果知識產權權利人利用其獨占、壟斷的優勢而濫用權利，必然會阻礙他人對“公共產品”的正當利用，其結果不利于社會的進步與發展。此外，知識產權還涉及社會公共利益，權利人行使權利時應當以尊重或不損害公共利益為前提，這就需要行政權的介入。當然，這種介入只能是為了維護知識產權運用的秩序，在保證權利人利益的同時，促進社會發展，因此，行政保護不只是保護權利人的利益，而且還包括他人利益和社會公共利益。

行政權的行使必須被限定在合理的范圍，因為，行政權具有被行政機關異化的特性。如果行政權過大，得不到有效控制，則有可能反過來對民主、自由和人權構成威脅，致使掌握行政權力的人產生腐敗和濫用權力，產生官僚主義，效率低下，資源浪費，最終導致人的生存能力和創造力的退化。[11]P189-190基于這樣的理由，人們普遍要求對行政權進行控制。行政法治理論認為，組織政府，制定法律，推行法治，最終目的和價值都是為了確保社會所有成員的自然權利和法定權利不受非法侵害或剝奪。現代法治政府的權力是“帶著鐐銬跳舞”的權力，其規模、職能、權力及其行使方式必須由法律明確規定。與此同時，政府的運行還須受到社會的監督和制約，將政府的行政權力納入法治的軌道。如果行政權力一旦逾越法定疆域，將會受到及時有效地制止、糾正。

從克服過去行政干預過度的角度來看，否定或弱化知識產權行政保護的觀點有一定合理之處，具有一定的積極意義。但是，不能一概否定或忽視行政保護在知識產權保護中的積極作用，因為訴訟方式在許多情形下未必就是糾紛解決的唯一選擇或最佳選擇。[12]P237-238政府積極介入知識產權保護是權利人和其他相關權利人的需要，是維護社會公共利益的需要。從國際方面看，世界各國都是由行政機關對其權利人予以法律確認，而將權屬糾紛、裁定和侵權案件交由當事人通過司法途徑解決。不過也應該看到，近些年以來，以美國為代表的西方發達國家正在加緊制定和實施知識產權戰略，這些國家的政府正在積極介入知識產權保護，強化行政保護的力度。[7]P200自TRIPS協議開始，國際社會已經明確承認并支持行政保護的作用。1995和1996年的中美知識產權談判及其所達成的雙邊協定，進一步肯定并擴大了行政執法在知識產權保護中的作用，認為其可在較簡便的程序中較迅速制止侵權行為并阻止侵權行為的擴大。 事實上，WTO給發展中國家的現行運轉體制開辟了一條新的路徑，即行政可以干預知識產權領域的活動，可以處罰違法侵權行為；在特殊情況下，行政機關可以對侵權行為進行裁決，只要這種行政裁決是被置于司法監督之下。[13]P281

主張廢止或弱化行政保護的觀點，是要把知識產權權利人受到侵權時訴求階段的救濟作為“知識產權國內保護”看待，因此，出現行政保護與司法保護處于同一階段的情況。在這一前提下，主張弱化行政保護的觀點顯得不夠全面。如果把知識產權行政保護理解為全面保護，弱化的爭論顯得價值不大。

(四)知識產權行政保護的一體性

將知識產權行政保護理解為全面保護，即對知識產權大行政保護的觀點無疑是正確的。但是將之分為行政管理和行政執法兩個方面的觀點值得商榷。[7]P195

首先，不能把知識產權行政管理與行政保護徹底分開。行政權力介入知識產權管理是當今世界各國的普遍做法。把行政機關對知識產權的介入過程視為行政保護過程并非沒有道理。行政保護的目的不僅是保護知識產權權利人的私權，而且還保護與知識產權有關的社會公共利益，以及其他權利人的合法權益。因此，從行政機關對知識產權管理開始，直至侵權行政救濟，行政機關都體現了一個明顯目的，即依法保護知識產權。實際上，行政保護已經包括了管理，保護與管理有時很難劃分清楚，是一個問題的不同表述，管理也是保護，保護離不開管理。因為行政機關對知識產權的管理絕對不是為了管理而管理，而是為了保護而管理，因此不能將管理和保護截然分開。

其次，行政管理與行政執法也無法分離。在計劃經濟時代，將行政保護分為行政管理和行政執法是有道理的。但是，從現代法治政府的角度看，行政管理必須通過行政執法來體現，行政執法也就是行政管理。在知識產權行政保護中，行政執法與行政管理是同一內容的不同表述；因為，行政管理必須是依法管理，而依法管理須依靠行政執法方能實現。如果把知識產權行政保護分為知識產權確認和授予的行政管理和侵權查處的行政執法兩個部分，就等于把行政執法狹義地解釋為行政處罰、行政強制和行政裁決。其實，從行政法的角度看，行政確認或行政許可都是行政執法的表現形式，不能把行政管理與行政執法截然分開。因為，行政保護的所有手段都是行政的執法方式。知識產權行政執法就是行政保護，行政機關對知識產權的保護，是事前、事中和事后的全面保護，并非僅是在知識產權遭受侵權之后才依申請或職權所進行的救濟。行政機關自知識產權權利人獲得權利之始，便開始了行政保護的過程。這一過程包括三個具體階段的保護：

1.行政機關對知識產權的事前保護。所謂事前保護，是指行政機關根據申請人的請求對知識產權的權利歸屬予以確認或授予權利的過程而做出的行政行為。如發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的，由國家行政專利部門做出授予發明專利權的決定，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。申請注冊的商標，凡符合法律規定的，由商標局初步審定，并予以公告。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發給商標注冊證。行政機關對上述知識產權的確認，既是權利人獲得國家保護的基礎，也是行政保護的發端。

2.行政機關對知識產權的事中保護。所謂事中保護，是指行政機關確權或者授權后，對在知識產權的行使、變更或消滅的過程中所做的行政行為。如著作權人訂立專有許可使用合同、或轉讓合同，可以向著作權行政管理部門備案。轉讓注冊商標，由轉讓人和受讓人簽訂轉讓協議，并共同向商標局提出申請，經核準后予以公告，受讓人自公告之日起享有商標專用權。再如知識產權權利人要求海關對其與進出境貨物有關的知識產權實施保護，應當將其知識產權向海關備案，并在其認為必要時向海關提出采取保護措施的申請。此時，知識產權并沒有受到侵犯，但權利人為了保護自己的權利免受侵害而向海關申請保護，由海關備案，同時提出保護措施的申請，由海關決定。

3.行政機關對知識產權的事后保護。所謂事后保護，是知識產權遭受侵權后，行政機關根據法律和法規的授權，對侵權糾紛進行處理，依法運用行政手段制裁侵權行為等活動，如對某些嚴重違反知識產權法律的行為予以行政處罰，對侵犯知識產權行為的賠償數額進行民事調解等。

三、我國知識產權行政保護現狀

從歷史發展的眼光看，知識產權保護大致經歷了三個發展階段:自我保護階段、合同保護階段和立法保護階段。在立法保護階段，公權力已直接介入保護的過程,扮演著重要角色。而其中的行政權力和司法權力，即行政保護和司法保護各司其職、相互配合,共同發揮著維護知識產權法律秩序、保護當事人合法權益的重要作用。⑤許多國家在知識產權行政保護方面，由初始的消極保護發展到后來的積極保護。今天，世界各國正在加強行政保護，保護范圍不斷擴大，保護內容更加明確具體，保護措施更加有力。自上世紀80年代以來，我國知識產權行政保護經歷了由傳統到現代，保護范圍逐步擴大的過程，立法自一開始就與多數國家所采納的國際標準接軌。

(一)從制度建設看，我國知識產權行政保護表現出起步晚、發展快的特點

到目前為止，我國已經建立起符合國際規則、門類齊全的行政保護法律體系，⑥用行政手段保護知識產權已經成為知識產權保護的重要組成部分，具體表現：

首先，建立了主要的行政保護制度。在著作權行政保護方面，行政機關通過執行著作權保護期限制度、使用付酬標準制度、使用許可備案制度、違法受行政處罰制度等，實現行政保護目的。⑦在商標權行政保護方面，實行由國家商標局受理、初審、公告、注冊登記、續展制度，商標評審委員會對商標異議評審、復審制度，商標轉讓許可和備案制度，注冊商標爭議裁定制度，違法行政處罰制度，對商標權糾紛的行政處理制度等。⑧在專利權行政保護方面，實行專利申請、審查和批準、終止和無效制度，專利實施強制許可制度、專利權糾紛行政裁決和調解制度，對違法行為行政處罰制度等。⑨在反不正當競爭方面，我國《反不正當競爭法》確定了制止不正當競爭中涉及注冊商標、商品標志和產地、商業秘密、商業廣告等工業產權的行政保護范圍，賦予了工商行政管理機關監督檢查、行政處罰等職權，建立了行政處分制度。⑩在其他知識產權行政保護方面，如對植物新品種、藥品、農業化學物質產品的行政保護，建立了品種權、藥品獨占權、農業化學物質產品獨占權審查、授予制度，終止、撤銷、無效制度，行政處罰制度；確立奧林匹克標志權利人使用、轉讓制度和行政處罰制度；確立互聯網著作權行政保護制度。在知識產權特殊行政保護方面，如海關行政保護，建立了報關單證審核、進出口貨物查驗、對侵權貨物的扣留和調查、對違法進出口人進行處罰以及對侵權貨物進行處置等知識產權執法制度。

其次，行政保護的范圍不斷擴大，行政保護的內容不斷增加。知識產權無論是自然取得還是授權取得，從該載體形成到滅失前都依法受到保護。1967年《建立世界知識產權組織公約》和TRIPS協議的基本內容、保護范圍是一致的。我國對知識產權行政保護的范圍與之基本相同。隨著知識產權法律制度的不斷完善，行政保護的內容也在不斷擴大，保護權項也在逐步增加，不斷出現的高新技術的智力成果，豐富了行政保護的客體，如電子、通訊、網絡和生物領域的保護范圍。

其三，行政保護措施和手段多樣化。我國知識產權法律明確賦予行政機關行政執法權，如行政確認、行政許可、強制許可、行政裁決、行政調解、行政強制、行政處罰、行政備案、行政征收、行政處分和海關特殊保護措施等。行政機關通過這些執法手段來實現行政保護的目的。

其四，行政保護程序更加明確。行政保護執法主體開展行政執法活動的步驟、方式和時間和順序，實際上就是知識產權行政執法的程序。由于行政保護措施不同，法律規定了不同的保護程序，如行政確認程序、行政許可程序、行政調解程序、行政裁決程序、行政處罰程序。目前，我國行政強制法尚未頒布，加之行政強制手段和種類繁多，程序難以統一，因此，知識產權行政保護的強制程序依舊模糊。相形之下，行政收費、行政備案的程序比較簡單，法律沒有做更多的具體規定。

(二)從執法角度看，行政保護有明顯進展

多年以來，我國政府采取有效措施開展知識產權行政保護工作，努力平衡知識產權創造者、應用者與社會公眾之間的利益關系，使知識產權的創造與應用形成良性循環。具體表現為：建立健全了協調、高效的工作體系和執法機制；建立了行政保護的單一主體與多元執法主體，形成了比較完善的行政保護的組織網絡。從國際角度看，國務院是我國行政保護的唯一主體；從國內角度看，有關行政部門具體履行保護職責，承擔行政執法任務。保護重點逐漸由立法轉向執法，行政執法力度不斷加大；充分發揮調解作用，有效化解知識產權中矛盾。經過多年探索，基本上形成了化解知識產權民事糾紛的高效、便捷和成本低的處理機制。行政機關通過舉辦研討會、知識競賽以及制作公益廣告等多種形式，廣泛宣傳，在全社會形成尊重勞動、尊重知識、尊重人才、尊重創造的良好氛圍，提高廣大公眾的知識產權意識。

四、對我國知識產權行政保護制度的評價

事實表明，在過去二十幾年中，我國的知識產權行政保護成績明顯，走過了發達國家通常需要數十年才能完成的歷程。盡管如此，在知識產權行政保護過程中，制度缺陷和執行失范的問題依舊明顯。

(一)制度缺陷

制度缺陷主要表現為立法缺失和行政保護制度的構建不合理。知識產權行政保護的立法缺失包括：立法不足、立法滯后、立法漏洞三個方面。首先，立法不足主要表現為應制定的法律尚未制定出來，出現了行政保護空白區。當前，主要缺乏對高新技術帶來的日益增多的知識產權糾紛的法律規范，如信息網絡與電子商務的知識產權行政保護、傳統媒體和網絡媒體的作品歸屬界定、通過網絡侵害商業秘密的處理等法律制度沒有建立。其次，立法滯后主要表現在國外或我國的其他領域已有相關的立法，但是在知識產權領域尚未規范，滯后于國外和其他領域。與發達國家相比，我國行政保護范圍還需要擴大。如發達國家開辦了基因專利授予業務。美國將對基因工程產生的細菌、商業性經營方法、網絡營銷模式等理念都列入專利保護范圍。泰國、印度尼西亞還為小發明提供短期專利行政保護。[1]P194《建立世界知識產權組織公約》把科學發現列為知識產權的內容，但我國專利法不保護科學發現。另外，我國知識產權行政執法的程序、責任和救濟制度也不夠健全。這些相應制度的缺失，對實現知識產權的全面行政保護不利。最后，立法漏洞主要表現在各類知識產權的行政保護內容和保護水平存在著不同程度的差距，有的缺乏操作性。如在商標法和專利法中，對部分有關知識產權的行政決定缺乏必要的行政監督。在著作權法中，對假冒和盜版行為的打擊力度不夠，對被侵權人的救濟措施還不完善；對知識產權權利人的權利限制過多或過寬，不合理地損害了權利人的合法權益。有些條文比較原則、籠統，把偶然的、過失的侵權與反復的、故意的侵權不加區分地處理。解決這個問題，需要更加細化的法律、更合理的解釋。

行政保護制度的構建不合理主要表現為某些制度設計的不合理，行政保護措施的不平衡。受行政管理條塊體制的影響和層級特征干擾，在構建執法體制時，從立法上就設置了十多個多形式、多層級體制的知識產權行政保護的政府主體，導致執法力量分散。同時，有的制度設計不平衡。如行政保護措施不平等使用。我國行政保護措施看起來比較“硬”，但是，由于知識產權法律、法規和規章設計的行政保護措施種類繁多，缺乏相對統一的措施。因此，出現對同類的知識產權載體采取了不同的行政保護措施。由于保護措施不同、賦予職權不同，有的措施比較“硬”，有的措施比較“軟”，行政執法人員不能全面、正確地使用行政保護措施，從而造成相同被保護對象得到不同的行政保護權益，有的受到深度保護，有的只是淺層次保護。對著作權的行政保護措施少于商標法、專利法，保護手段偏軟就是例證。我國知識產權法律中行政保護措施“剛性”條款太多，“柔性”的條款比較少。這對于行政管理有利，但對于相對人的權利行使不一定有利。多數行政執法人員喜歡使用“剛性”條款，不會使用“柔性”的條款，因此執法效果不盡如人意。

(二) 執行失范

在知識產權行政保護制度的執行中，執法主體并沒有全面形成行政保護合力，一些執法人員存在濫執法和不作為違法現象。

首先，行政執法主體沒有形成合力。執法主體混亂是沒有形成合力的主要表現。我國現行知識產權法律規定的行政保護主體多達十余個，包括知識產權、工商行政管理、新聞出版、國家版權、文化、食品藥品監督、質量技術監督、農業、林業、化工、公安和海關等機關，而且管理體制復雜，有的是中央垂直領導，有的是省以下垂直領導，有的是地方政府領導。在執法層級上也不合理，如現在已初步形成國家版權局、省級版權局和地市版權局的三級著作權行政管理體系，沒有縣級版權監督檢查的機構，而侵犯著作權的行為往往在縣級城市發生。專利機構的情況也是如此。由于執法主體多元化，分散了執法力量。近年來，為了完成知識產權行政保護具體工作，有的地方政府成立文化市場整頓領導小組、金融秩序整頓領導小組、“掃黃打非”辦公室等臨時機構，組織有關部門聯合執法。表面看來這類聯合執法機構形式合法，但實際上仍然不符合行政法治原則，違背了專門行政機關意思自治原則。具體理由：一是職權來源不合法；二是行使的職權不合法；三是其行為屬越權執法；四是聯合執法行為在法律上不能有效成立，在行政復議、訴訟中不可能得到支持。同時，聯合執法隊伍是臨時組合的，不可能長期存在，容易出現“運動式”行政執法，不利于行政保護。

另外，職權交叉，互相扯皮，也分散了執法力量，加大了執法成本，行政保護的作用和效果沒有得到全面發揮。由于執法主體多元化，造成部門之間的職權、職責混淆，出現執法不到位或執法越位、執法錯位等行政違法現象，損害了行政保護執法機關的形象。

其二，存在濫執法和執法不力的情況。由于利益驅動，地方保護主義和部門保護主義在不同地區或部門盛行，甚至交叉出現，互相沖突，出現了濫執法的現象。有的部門對行政確認、行政許可審查不嚴格，出現了錯誤確認、違法許可。有的執法活動不符合法定程序，不能有效保護權利人的合法權益。該得到行政保護的權利人卻得不到合法全面的保護；不該得到權利的當事人，經過一定程序又“合法”獲得權利。有的知識產權受到侵犯后，被侵害人請求行政機關保護，沒有得到及時答復或行政法律救濟。最近出現的“垃圾”專利，盡管在界限上還有爭議，但值得深思，應該從制度設計和執法行為上進行檢討、剖析問題成因。同時，執法不力的情況依然存在，并且在一定地區范圍內相當突出。這些年來，盡管知識產權行政保護狀況已有較大改善，但侵犯他人知識產權的現象仍很突出，如計算機軟件盜版、竊取他人技術秘密、未經權利人同意和未支付任何報酬公然使用他人專利技術、生產制造他人專利產品等現象屢見不鮮。這與執法“軟”、執法不到位、執法分散等有很大關系，這也是知識產權屢受侵害的重要原因之一。另外，存在著執法力度不平衡的現象，有的部門在知識產權執法活動中，查處違法行為的力度很大，但多數部門執法不力，存在被動受理，疏于檢查，消極行政的情形。一些執法部門在知識產權中沒有做到全面保護、沒有按照利益平衡原則來平等地保護各方當事人的合法權益。

其三，保護方式和手段不足。行政執法主體對知識產權濫用缺乏必要的限制措施。目前，權利人對知識產權的濫用在一定范圍內有上升趨勢，權利人認為自己的私權可以無限制行使，他人不可介入，政府也不能干預。執法人員在執法時感到缺乏必要和完善的限制措施，顯得力不從心。

上述問題的存在，既有主觀原因，也有客觀原因；既有制度不健全的原因，也有執行不規范的原因。當然，受種種因素影響和內外環境限制，執法的困難也是明顯的。主要表現在知識產權行政執法中存在一些不利于行政保護的環境。

從內部看，執法機構及其人、財、物等現狀，不利于知識產權的全面行政保護。一是行政執法組織機構不夠健全和穩定。一些知識產權執法機構在歷次機構改革中受制于數量要求，被撤并、降格，導致越是基層執法機構越不穩定，甚至缺失。同時，越是基層，執法任務越重，但是執法人員卻越少。執法任務與執法人員不足矛盾非常突出；有的地方有機構，無人員。有的地方無機構，也無人員。二是執法人員素質有待提高。由于知識產權涉及很多法律、專業知識和技術標準，因此對執法人員的政治、業務、法律素質的要求也比較高。目前，我國不乏少數素質較高的知識產權行政保護人員，但主要集中在上級管理部門，越是執法任務重的基層越缺乏這類人員。除行政保護的人才外，現有行政保護人員的素質普遍不高，業務不強，只能一般應付工作，高層次管理、高水平保護無法實現。三是執法方法、技術設備和物質條件尚需完善。在行政保護中，執法人員很難鑒別、識別盜版、假冒、不當競爭等行為，需要借助技術手段，而這些手段在基層部門又比較缺乏。一些執法裝備和其他物質條件限制了行政保護工作的快速有效開展。

從外部看，一些不利因素影響行政保護效果。一是權利人未能充分利用法律手段有效保護知識產權，給執法造成困難。對有關知識產權的法律制度不了解、不重視，權利人未能及時申請專利、商標、版權登記、注冊，他人模仿利用后又要求行政保護，這就給執法工作帶來麻煩。有的權利人被侵權后，報案不及時，給執法人員查清事實、收集證據帶來困難。二是知識產權法律宣傳不深入，浮在面上，不通俗易懂，很多內容老百姓不容易接受，不敢問津。這些都給我國的知識產權行政保護帶來困難。

五、我國知識產權行政保護的制度重構和執行規范

知識產權在世界經濟和科技發展中的作用日益凸現，在未來全球競爭中，經濟的競爭是科學技術的競爭，歸根到底就是知識產權的競爭。因此，世界各國政府都采取有效措施，利用各種行政手段保護知識產權。許多國家，尤其是發達國家已把知識產權保護問題提升到國家發展戰略的宏觀高度，把加強知識產權保護作為其在科技、經濟領域奪取和保持國際競爭優勢的一項重要戰略措施。針對我國知識產權行政保護實踐中存在的問題及面臨的挑戰，建議從行政保護的目標、制度建設、執法機制、環境改革等的方面強化知識產權的行政保護。

(一)統一認識，明確目標

要樹立大行政保護意識，全面保護知識產權。按照如TRIPS協議解釋，知識產權保護應當是全面保護。因此，我國行政保護就應該是在行政機關從行政權進入知識產權領域開始到行政機關退出時止而做出的影響知識產權的一切行政執法活動，有關人員應該樹立這種全過程、全方位的知識產權行政保護意識，消除消極保護意識。

首先要制定知識產權行政保護戰略。認真研究國際知識產權保護的理論、規則，結合我國實際，明確戰略思路，盡快制定出知識產權發展和保護的總體規劃，強化行政保護，促進知識產權事業健康發展。

其次要建立和完善知識產權行政保護工作協調機制 。知識產權行政保護工作面廣、量大、涉及因素多，各級政府應該負起責任，牽頭各有關部門解決執法矛盾，協調一致，不能讓各執法部門各吹各打。只有進一步完善政府知識產權協調保護機制，才能有效發揮行政機關保護知識產權的作用。

(二)我國知識產權行政保護制度重構

首先，確立行政保護原則。要重構知識產權行政保護制度，首先必須確立加強和改善知識產權行政保護制度的指導原則。要以憲法和依法治國，建設社會主義法治國家的方略為指導，在制度改革中貫徹如下原則：

依法行政原則。依法行政是歷史發展到一定階段的產物，是各級行政機關依法行使行政權力，管理國家事務的活動。[14]P44就現代法治而言，一方面各級政府機關要依據法律管理國家事務，另一方面管理者也必須要接受監督。其實質是控制行政權濫用，依法行政的核心和關鍵是依法治權、依法治官，這是實現行政法治的唯一途徑。從行政法治的要求看，對于公民、法人或其他組織來說，“法無明文禁止即自由”，即凡是法律不禁止的，是公民、法人或其他組織的自由或者權利，包括政治權利和民事權利。同理可證，對于政府來說，“法無明文授權即禁止”，即法律未經授權，行政機關則不能行使權力，不能做出行政行為。知識產權的行政保護是行政機關對公民私人財產權利的保護，其權力來源必須獲得法律授權。在保護過程中，必須根據法律規定，在法定職權范圍內行使權力，履行職責，不得亂作為、濫作為，也不能不作為，要做到有權必有責，用權受監督，違法要糾正，侵權須賠償。如果行政執法主體及其執法人員在知識產權保護過程中出現行政違法行為，就應當及時予以糾正，并追究相關人員的法律責任。因此，行政管理機關必須堅持依法行政原則，依據法律規定行使行政權力，認真履行職責，管理知識產權事務，保護當事人合法權益。沒有法律、法規或規章的規定，不得做出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。

行政適度干預原則。按照法治原則精神，當公民、法人或其他組織行使民事權利可能對他人利益或公共利益造成損害，并且這種損害難以通過事后賠償加以遏制、補救時，政府就應該干預。但是，這種干預必須有個“度”。“度”所不及，則很難發揮維持社會秩序的作用，既維護不了公共利益，又不能促進私權的正確行使。“度”所過及，必然導致權力的過分集中和行使無度，強權會吞噬社會公眾的主體自由。知識產權在本質上是一種私人所有的具體的財產權。 政府對知識產權的適當干預是國際社會通行的做法。TRIPS協議在序言中明確承認知識產權為私權，并強調行政法、刑法的重要作用和不可或缺性。[15]P226美國、日本等國家也在加強知識產權的行政執法工作，發揮政府在知識產權保護中的積極作用，在較簡便的程序中較迅速地制止侵權行為并阻止侵權行為擴大。我國正在不斷加大執法力度保護知識產權，對知識產權全面行政保護就是以公權更有效地保護私權。

平等保護原則。由于知識產權具有嚴格的地域性，因此，知識產權的專有權的效力僅僅在本國境內產生，原則不對其他國家發生效力，其他國家也不承擔保護這類權利的義務。要使權利得到域外法律保護，該國就要加入知識產權的相關國際公約。根據國際《保護工業產權巴黎公約》、TRIPS協議中國民待遇原則和最惠國待遇原則，公約的成員國會依照國際公約的相關規定提供對等保護。我國政府已經加入了巴黎公約、TRIPS協議等10多個國際公約、條約、協定或議定書，按照對等原則等履行成員國的保護義務。

其次，強化行政保護立法工作。

清理現行知識產權法律，是強化行政保護立法的重要環節。要對照TRIPS協議等國際條約，參考外國立法情況，清理我國知識產權的法律、法規和規章，明確哪些是立法空白項目，哪些是立法滯后項目，哪些是立法漏洞項目。經過梳理分類，排列出知識產權的立法、修改、廢止項目，統一規劃，組織力量調查研究實施方案，分步實施。按照條件成熟、突出重點、統籌兼顧的原則，科學合理地制定知識產權立法計劃，把握立法規律和立法時機，做到立法決策、立法進程與改革相適應。

明確立法重點，提高立法質量是強化行政保護立法的核心和關鍵。知識產權行政保護的立法重點：要特別注意擴大知識產權的保護范圍；要完善調查程序、處罰程序、復議程序、執行程序等有關的行政程序規范，形成比較系統的行政程序規范體系；要精簡執法主體，劃清執法職權，明確執法責任；要建立對知識產權行政執法機關有效監督機制和當事人被行政侵權后的救濟機制；要對行政保護主體不作為、亂作為的責任追究等；知識產權行政保護涉及很多專業知識，需要借鑒其他國家有關立法經驗，因此，在立法過程中要深入調查研究，制定符合我國實際的規范。要求內在邏輯嚴密，語言規范、簡潔準確，盡量做到協調統一，消除法律矛盾。要提高我國知識產權行政保護制度的可操作性，使其能夠切實解決問題。

再次，強化行政裁決、行政調解。隨著知識產權的保護范圍擴大，各類糾紛明顯增多，立法時應當給予當事人糾紛解決方式的更多選擇權，鼓勵行政機關在法律授權的范圍內或在當事人自愿的基礎上，利用行政裁決、行政調解等行政司法的方式來解決知識產權的民事糾紛，及時化解社會矛盾。

(三)轉變執法觀念，規范行政執法行為

首先，轉變執法觀念，變管理為服務。知識產權行政保護人員要樹立這樣一種服務觀念：最好的行政管理是行政執法，最好的行政執法是執法者在執法過程中為相對人提供優質服務，最好的服務是相對人接受執法者的服務后能夠自覺守法，最高境界的執法就是不執法。這不是理想主義的執法，而是現代政府的要求，執法者必須消除陳舊的管理就是許可、執法就是收費、處罰就是罰款的執法觀念，要轉變執法觀念，創新執法理念，學習先進的管理經驗，變管理為服務，在執法中服務，在服務中執法。這樣，能夠形成良好的知識產權行政保護環境，減少執法矛盾，節約執法資源，降低執法成本。

按照法治政府、服務政府要求，行政機關應該從管理機關向服務機關轉變，改變執法方式，強化執法手段，行政執法方式多樣化，多用行政指導、行政合同、行政救助、行政獎勵、行政許可等“柔性”的執法方式，少用“剛性”的執法手段執法，執法活動中應當多些服務和協商，少些管理和強制，這樣當事人更容易接受監督，配合管理。長此以往，知識產權行政保護的局面會有大的改觀，會從強制管理的低級階段發展到協商管理，最后發展到自覺管理的高級管理階段。

國家有關知識產權主管機構在加強知識產權行政保護的制度建設和宏觀管理的同時，要加強內部管理，簡化辦事程序，提高行政確認、行政許可的行政效率，方便當事人，提供優質服務。應該加大對侵權案件的處理力度，知識產權執法部門應主動出擊，在自己職權范圍內及時采取措施，加強監督檢查，積極發現侵權行為，有效制止，做出處罰決定，責令侵權人做出賠償。要平等地保護當事人的利益，這是知識產權制度最重要的準則，也是知識產權行政保護的價值目標。如果沒有實現公眾利益和權利人利益的平衡，就是不健全的行政保護。

其次，整合執法資源，推行綜合執法。按照行政許可法、行政處罰法關于相對集中行政許可權、行政處罰權的規定和國務院《全面推行依法行政綱要》的要求，深化知識產權行政執法體制改革，推進綜合執法試點，建議提出方案，報請國務院批準，將國家商標局、版權局等合并到國家知識產權局。除海關外，其他行政機關行使的知識產權行政保護的職權按照人隨事走的原則以劃入知識產權局，明確主要執法主體和配合協助部門的關系。這是我國行政執法體制改革的方向，也是我國知識產權行政保護的需要。同時，相對統一執法主體，整合執法資源符合國際發展趨勢。新加坡組建了一個知識產權綜合部門。墨西哥在主要城市建立四個知識產權保護點，實行分權式管理。[1]P205美國的行政保護體系是聯邦商務部下屬的專利商標局負責專利和商標行政管理，國家版權辦公室負責版權行政管理。[1]P91印度尼西亞知識產權理事會、韓國知識產權局負責所有知識產權行政管理。1999年，我國臺灣地區成立經濟部智慧財產局，統一政府管理職權，整合執法資源。[1]P215

其三，加強行政監督，糾正行政違法行為。知識產權各行政執法部門應該全面推行行政執法責任制，認真梳理執法依據，把執法任務分解到具體的內部執行機構，明確執法職權和執法責任，建立行政執法評議考核辦法、行政執法責任追究辦法，并落實到位，以保證履行職權不越位、不錯位、不缺位。要重視解決知識產權行政執法中存在的腐敗現象和違法問題，腐敗和違法都具有同源性和社會危害性，會產生社會“公害”。因此，要采取措施，徹底解決，不可小視。要強化行政執法檢查，發現問題，及時糾正。要建立健全內部監督機制，使之經常化、制度化、規范化。應該聘請社會監督員，廣泛聽取群眾的意見和建議，保證督促檢查到位。從嚴整治違法違紀行為，對行政執法人員的違法行政行為，應查清事實，及時處理。

其四，加強知識產權行政保護組織機構和隊伍建設。進一步健全行政保護執法組織體系建設，特別是基層執法機構建設。要減少行政執法層次，適當下移執法重心，除知識產權行政確認、行政許可等需要由國家機構行使外，其他知識產權的執法權，如監督檢查權、行政處罰權、行政調解權、行政裁決權等應主要由市、縣兩級行政執法機關實施，上級主要進行內部監督檢查。這樣才能保證職責清楚，重點突出，行政保護到位。加強知識產權行政執法隊伍建設，嚴格選用執法人員，堅持不懈地抓好行政執法人員的思想教育和法律、業務培訓，努力提高執法水平。要把依法行政情況作為考核知識產權行政機關工作人員的重要內容，獎懲兌現，制定具體的措施和辦法，實行能者上、懶者換、差者下的用人辦法，建立一支紀律嚴明、清正廉潔、作風過硬的知識產權保護的行政執法隊伍。

其五，改善知識產權執法環境。要積極營造全社會，特別是有關當事人尊重知識、尊重知識產權、遵守知識產權法的環境，做到依法使用，依法保護，依法處理知識產權，維持知識產權秩序。知識產權行政保護機關要采取各種形式，加強普法和法制宣傳，積極引導公民、法人和其他組織依法維護自身權益，逐步形成良好的社會氛圍。要幫助、教育權利人強化保護意識，充分利用法律手段有效保護合法權益。當地政府要切實保障行政執法工作所必須的經費、設備等物質技術條件，保證知識產權行政保護工作的開展。

注釋：

① 參見《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)之序言部分。

② 關于國際保護的公約、條約、協定或議定書，有《保護工業產權巴黎公約》、《專利合作條約》、《國際承認用于專利程序的微生物菌種保藏布達佩斯條約》、《工業品外觀設計國際分類洛迦諾協定》、《商標國際注冊馬德里協定》、《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》、《商標國際注冊馬德里協定有關議定書》、《與貿易有關的知識產權協議》、《國際植物新品種保護公約》、《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》和《保護錄音制品制作者防止未經許可復制其錄音制品公約》等10多個。

③ “保護”一詞，在現代漢語詞典中被解釋為“盡力照顧，使之不受損害”。參見《現代漢語詞典》，商務印書館1989年4月版，第38頁。

④ 在公平與效率的關系問題上，歷來有三種觀點。一種是“公平優先，兼顧效率”的觀點，另一種是“效率優先，兼顧公平”的觀點，還有一種是公平與效率并重的觀點。實際上，公平與效率并重的觀點在行政管理中是不可能實現的。從我國的現行行政法律制度看，對具體行政行為實行不停止執行制度，明顯傾向就是效率優先，兼顧公平。

⑤ 莫于川：《論新技術革命與知識產權行政保護制度創新》。http://www.xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2002-3-10-12250.htm(最后訪問時間2010年1月23日)。王景川在《知識產權基礎知識》一書中提出，知識產權制度經歷了由國內法到國際性法規的漫長過程，包括“特權”的確立階段、“法權”制度化階段、具有“國際性”階段。

⑥ 上世紀80年代以來，國家頒布實施了《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國著作權法》，國務院頒布實施了《計算機軟件保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《著作權集體管理條例》、《音像制品管理條例》、《植物新品種保護條例》、《知識產權海關保護條例》、《特殊標志管理條例》、《奧林匹克標志保護條例》等涵蓋知識產權保護主要內容的行政法規，國務院有關部門頒布一系列相關的實施細則或行政規章，為知識產權行政保護奠定了基礎。2001年我國加入世界貿易組織前后，對知識產權保護相關法律、法規、規章進行了全面修改，在立法精神、權利內容、保護標準、法律救濟手段等方面，做到了與世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》以及其他知識產權保護國際規則相一致。

⑦ 1991年6月《中華人民共和國著作權法》實施，標志著我國逐步建立起著作權法律制度。近年來，立法機關對《著作權法》進行了修改，國務院公布實施《計算機軟件保護條例》、《著作權法實施條例》、《著作權行政處罰實施辦法》和《著作權集體管理條例》等一系列法規規章，使著作權行政保護有了較為完善的法律基礎。

⑧ 1983年3月1日，《中華人民共和國商標法》開始實施。國務院同月頒布了《商標法實施細則》，并于1988年對其進行了第一次修改。1993年2月，全國人大常委會對《商標法》做了第一次修改，將服務商標納入商標保護范圍，加大了對商標侵權假冒行為的打擊力度，完善了商標注冊程序。1993年7月，國務院對《商標法實施細則》進行二次修改，將集體商標和證明商標納入商標法律保護范圍，增加了對“公眾熟知的商標”的保護規定。 2001年10月，全國人大常委會對《商標法》做出第二次修改，將立體商標和顏色組合商標納入商標保護范圍，加大對馳名商標的保護力度，規定以商標制度來保護地理標志，增加商標確權程序的司法審查，進一步加大了對商標侵權假冒行為的打擊力度，使得我國《商標法》的有關規定與世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》的原則相一致。2002年8月，國務院對《商標法實施細則》進行了修改，并將其更名為《商標法實施條例》。

⑨ 1985年4月1日，我國開始實施《專利法》，此后相繼頒布《專利法實施細則》和《專利代理條例》，以及《專利行政執法辦法》和《關于實施專利權海關保護問題的若干規定》等法規規章，并根據社會經濟發展需要對《專利法》兩次予以修改，使之不斷趨于完善。

⑩ 《巴黎公約》和1967年《建立世界知識產權組織公約》都把制止不正當競爭作為對工業產權的保護對象之一。1993年9月，我國頒布實施《中華人民共和國反不正當競爭法》，對保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和維護公平競爭，保證經營者和消費者的合法權益起到重要作用。

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ResearchontheAdministrativeProtectionofIntellectualProperty

QuSan-qiang1ZhangHong-bo2

(1.Law Shool of Peking University,Beijing 100871; 2.Legislative Affairs Office of Yunnan Province,Kunming Yunnan 650021)

Administrative protection plays a replaceable role comparing to judicial protection with regard to protection of intellectual property in China, since the government can protect intellectual property by various administrative means, therefore administrative protection could increase the force and the efficiency of the protection. In terms of the basic concept and legal characteristics of administrative protection, it covers all administrative activities, both concrete and abstract, that government conducted in order to protect intellectual property. Regarding the current situation of administrative protection of IP in China, the problems concerning enforcement of law, as well as the shortcomings of law, are still serious. Therefore, it is necessary to perfect legal system, integrate executive resources, improve environment of law enforcement, promote comprehensive measures, change traditional ways into modern ones in order to achieve the aim of rule of law in China.

Intellectual Property;administrative protection;administration according to law；administrative law enforcement

DF523

A

(責任編輯：張保芬)

1002—6274(2011)03—056—13

曲三強(1957-)，男，天津人，法學博士，北京大學法學院教授、博士生導師，研究方向為知識產權法學、刑法學等；張洪波(1963-)，男，云南陸良人，法學學士，云南省人民政府法制辦公室調研員，研究方向為行政法學、民法學、刑法學。