宅基地使用權流轉模式的選擇*

申建平

(黑龍江大學民商法研究基地，黑龍江 哈爾濱 150080)

宅基地使用權流轉模式的選擇*

申建平

(黑龍江大學民商法研究基地，黑龍江 哈爾濱 150080)

宅基地使用權禁止流轉制度無疑成了宅基地發揮其土地價值的巨大障礙，實踐中已形成錯綜復雜的宅基地使用權的“隱形市場”，這嚴重影響了社會的穩定。通過房地分離和設立法定租賃權，建立與此相適應的宅基地有期限、有償使用制度及完善的農村宅基地使用權登記制度等配套措施，以較少的成本解決宅基地使用權的流轉，是較為合理的方案。

宅基地使用權 集體土地 法定租賃權

馬克思曾指出:“土地是一切生產和一切存在的源泉。”[1]P109而我國的基本國情為人口眾多，土地資源稀少，加之農村宅基地的限制流轉制度，我國可利用的土地資源可以說少之又少。近些年來，隨著市場經濟的發展，生產資料科技水平的不斷提高，農村出現大量剩余勞動力，越來越多的農民選擇在城市中尋找新的出路，空心村應運而生。由于宅基地既不能自由流轉又不能設置擔保物權，而農民又沒有其他可利用資源，這就使農民陷入兩難的境地。在此情況下，很多人選擇了私自流轉宅基地，致使糾紛頻發卻沒有行之有效的解決方法。農村宅基地的流轉問題正如洪水，可疏不可堵。我國《物權法》第153條的規定將問題指向了《土地管理法》，然而《土地管理法》以及與之相配套的法律法規已經與現實情況脫節，這已不能適應農村經濟發展對宅基地使用權制度的要求。因此，深入研究農村宅基地使用權制度，從法律的角度對宅基地使用權流轉制度進行規范和完善具有重要的現實意義。

一、 宅基地使用權流轉的現行法規制

現行的以居住保障為基礎建立的農村宅基地使用權制度，在早期對農村的穩定和農民的保障起了重要作用，然而，隨著中國城市化的發展，這一制度卻越來越不適應時代的要求，并阻礙了農村的發展，因此對我國現行農村宅基地使用權的現狀很有反思的必要。

依據我國《土地管理法》的規定，我國禁止宅基地使用權流轉。而且，國務院辦公廳1999年發布的《關于加強土地轉讓管理炒賣土地的通知》第2條第2款進一步強調：“農村的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用村民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”2004年國土資源部《關于加強農村宅基地管理的通知》也重申了“嚴禁城鎮居民在農村購置農村宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證”的規定。我國《物權法》第153條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”同時第155條規定：“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”不過，2007年11月11日，國務院常務會議根據一些地方存在違法違規將農用地轉為建設用地并有蔓延上升之勢的實際情況，再次提出了堅決遏制的方針。2008年，《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》正式發布，其中重申規定：“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權房’。” 其中特別將“小產權房”納入禁止范圍，這就使得這一政策更加嚴格。由于法律禁止宅基地使用權流轉，農民對于多余的宅基地及其房屋無法處分，然而隨著城市化進程的加快，農村房地產關系日趨復雜，房地產流轉現象不斷增加，這就使得實踐中規避法律的行為十分普遍，形成錯綜復雜的農村宅基地使用權和住房交易的“隱形市場”。尤其是已有相當數量的城鎮居民購買了“小產權房”，而政府又無有效的措施對這些行為進行制止，由于這些交易無法獲得法律的認可和確認，此類事件日積月累，必然會埋下很多產權糾紛和社會不穩定的隱患。有些農民在出讓宅基地使用權后，遇到征地、拆遷等情況，想收回宅基地使用權，但購買方已付清錢款，且投入相當資金建房，拒絕接受，于是引發糾紛，導致目前大量存在的諸如“宋莊房訟”的現象，嚴重影響了社會的穩定和和諧新農村的建設。

二、宅基地使用權流轉的必要性

宅基地使用權流轉勢在必行，其必要性體現在以下四方面：

首先，能夠充分利用閑置的宅基地。隨著國家土地供給宏觀調控不斷加強，城鎮國有土地可供量日益減少，城市化和小城鎮的建設對土地的需求日益增加，建設用地的供需矛盾將更加突出。而同時，農村宅基地閑置現象不斷突出。在許多農民已經進城定居并購置了房產、其在農村的房屋已經閑置的情況下，考慮到客觀上又不可能強制收回其閑置的房屋和宅基地，如果不允許農民轉讓房屋，將會造成農村房屋的長期空閑，無疑將造成我國目前已經緊缺的土地資源的極大浪費。[2]因此，建立健全有效的宅基地使用權流轉制度，一方面可以減輕房地產市場的壓力，另一方面也可以充分利用閑置的宅基地資源。將宅基地使用權置于市場經濟環境中，實現其資源的優化配置，使宅基地使用權的價值最大化。

其次，發揮宅基地使用權的物權效力。現代民法上，各國物權法貫徹效益原則，所有權制度從注重抽象的支配，發展到側重于具體的使用形態，注重財產價值形態的支配和利用。用益物權正是這種以“利用”為中心的物權的主要表現。[3]P12自然資源的利用要盡量實現優化配置，讓資源流轉到最有條件和能利用該物的人手里，才能實現資源效用發揮的最大化。[4]P213特別是土地具有稀缺性或不可替代性，所以，為了有效地利用土地資源，必須在其上設立用益物權。[4]P212我國《物權法》將宅基地使用權置于第三編用益物權中，這是用法律的方法確定宅基地使用權的性質，因此，宅基地使用權必須發揮其“用益”的本質屬性。現行法律法規禁止宅基地使用權自由流轉并禁止其作為抵押權的客體有礙于宅基地使用權實現其物權效力。

再次，有效規制隱形市場的擴張。正如泛濫的洪水，宅基地使用權的私下流轉可疏不可堵。法律上之所以承認宅基地使用權是一種物權，在很大程度上是要使此種權利成為長期穩定的財產權利，并有助于使其進入市場流通。[5]隱形市場的不斷擴張及“小產權房”現象的不斷出現，其原因在于宅基地使用權沒有正式的流通渠道，諸多的限制又增加了交易成本，權利人不得不選擇私下交易的方式。這種交易方式為糾紛的出現埋下了隱患。如將宅基地使用權置于公開的交易市場中，則交易的安全性有了可靠的保障。隱形市場與公開市場將隨著宅基地使用權流轉制度的不斷完善而此消彼長。

最后，可以加快農村城市化進程。宅基地使用權的自由流轉有利于縮小我國城鄉差距，加快我國的城市化和社會現代化進程，并有利于三農問題的解決。解決農民問題是解決三農問題的關鍵，單純改變農業結果或者改善農村生活環境很難從根本上解決這一問題，而城市化運動則可以將大量農村人口向大中城市轉移，改變土地對農民的束縛，從而逐漸完成廣大農村的城市化進程。農村人口轉移到城市后面臨的首要問題是資金的融通，轉移宅基地使用權無疑是資金融通的最佳途徑。因此，允許宅基地使用權人自由流轉其宅基地，既減輕了城市接納大量農村人口的壓力，也為農民在城市開啟新生活提供便利。宅基地使用權的自由流轉可以加速城市化進程，促進社會整體發展。

三、宅基地使用權流轉的模式選擇

宅基地使用權流轉勢在必行，但必須選擇一條符合我國實際國情的方式，既不損害農民的利益，又不限制宅基地使用權發揮其價值，更為重要的是具有較強的可操作性。

針對當前農村宅基地管理制度上存在的問題，各地對農村宅基地的流轉進行了積極的探索，廣東省開始了宅基地使用權流轉的試點，其《關于加強農村宅基地管理的通知(代擬稿)》中規定：對符合法定宅基地面積標準的“一戶一宅”，其轉讓、出租的流轉收益歸該農戶所有。這實際上就允許了宅基地使用權直接進入市場流轉。可見，宅基地使用權依法流轉，已經是我國法律中的一個必然趨勢。就浙江省范圍內，主要出現了兩種農村宅基地流轉模式，即溫州模式和義烏模式。[6]采用“溫州模式”和“義烏模式”的前提條件是有完備的征收程序、補償標準以及農民的積極參與。這兩種模式的實質都是遵循著將特定范圍或者符合特定條件的宅基地先征收為國有，即將宅基地所有權的主體由集體經濟組織變為國家所有，然后將國有土地以出讓、轉讓、抵押、出租的方式交還給農民。這種方法與現行的法律政策契合，其實現較為容易。但此種模式有著先天的不足：其一，未能解決宅基地使用權屬性問題。“宋莊房訟”產生的根本原因在于現有宅基地屬性問題，而非其從 “集體所有”向“國有”的轉化程序問題。倘若推廣此種模式，將為“集體所有制”的消亡埋下種子，無異于“飲鴆止渴”之舉。其二，會產生“同權”不同待遇的不公平現象。在現有的法律框架下，依照高位階的《物權法》、《土地管理法》等法律產生的宅基地使用權，應是“同一”權利具有“同一”權能，緣何會因一紙低位階“通知”、“條令”等改變宅基地其固有權利屬性，在權能構成上出現“轉讓權能”的有無之區別。

為了從根本上解決宅基地流轉這一問題，學者提出了不同的改革方案。有學者主張農村土地私有化，這種觀點認為應當將現有的農村的集體土地全部分配給農民個人所有，使農民獲得最充分、最堅實的土地所有權，以便解決農民土地權益受各方侵害的難題，[7]然而，這種模式實際上完全消滅了現行公有制，是一種徹底的私有化改革。無論是從理論還是實際來看，土地私有對農民土地權利的保護力度都是最大的，而且也最能激發農民的主人翁意識，從而使他們珍惜土地，更好地發展農業生產。但是，從操作上看，私有化方案必然會遇到諸如土地如何分配、耕地如何保護、如何避免土地兼并等一系列棘手問題。因而，簡單的土地私有化方案是不符合我國目前實際的。也有學者主張借鑒城市土地制度的成功經驗，對現行集體所有制進行國有化改革。集體土地國有化的主要觀點為：將集體土地國有化，同時使現占有人或者權利人取得長久穩定自由的使用權，對于集體成員并沒有任何損害，反而是有利的，這就掃除了城市、農村在使用權上的二元分割狀態；[8]有學者從健全土地開發市場經濟自律和市場約束機制的政策出發，主張“農村土地國有化，與城市土地同權，農民擁有可交易、可轉讓的土地使用權” 。[9]通過建立農村土地國有制，宅基地使用權流轉的制度障礙不復存在，任何私法主體均可自由購買農村宅基地，而不至于與其法定身份相互沖突。經由國有化之后，國家享有所有權，農民享有使用權，性質上屬于用益物權，從法理上來說，優先于所有權，因此也就可以以之對抗國家及其管理者的侵害。這種觀點使宅基地使用權流轉導致與農民法定身份相互沖突的矛盾得以解決，可謂構思新穎。但是，農村土地的國有化必然打破我國長期以來的以農村社區為單位的社會組織形態和以農民家庭為單位的利益分配格局，不利于農村社會的穩定發展；[10]P252國有化的實現途徑無非是征用和征收兩種途徑，但前者費用巨大，在現有的財政狀況下不可能做到，而后者又會極大地損害集體和農民的既得合法權益，不利于社會安定，而且與中央保護農民利益的方針相沖突，因此難以行通。[11]退一步說，即使國有化可以實現，在具體操作上仍然問題很多。國有化方案的實施，需要一定的組織機關代替國家行使管理者職能，而在現有的政治框架下，只能是由基層政府來代行國有土地的管理職能。我們知道，現實中存在大量的村干部以集體土地所有權侵害農民利益的現象，而如何保證基層政府代行國家土地所有權時不會重蹈前者的覆轍？[12]以我國的現實情況來看，難以保證。因而，簡單的土地國有化方案不符合我國目前實際情況。另有學者提出了“法定租賃權”的構想，用來解決農村房屋所有權轉讓而宅基地使用權不轉讓的矛盾。如果借鑒法定租賃權構想，農村房屋的買受人在取得房屋所有權的同時,對于房屋的宅基地并非取得作為物權的村民的“宅基地使用權”，而是取得作為債權的“宅基地租賃權”，基于該債權房屋買受人可以占有使用宅基地，達到對宅基地“用益”的目的。這一結果并非出于房屋買賣雙方的自由意思，而是出于法律的直接規定，是基于法律規定而當然發生的結果。[13]

筆者認為，農村土地是廣大農民安身立命之本，發財致富之源，也是農村可持續發展之基，可謂承載巨大社會效益、經濟效益和環境效益。法定租賃權觀點立足國情，通過房地分離和設立法定租賃權，以較少的成本實現農村房屋的流通，可謂構思新穎，邏輯嚴謹。這一構想按部就班，穩妥推進，更為可行。不過需要與此相適應的配套措施。一是建立農村宅基地有期限、有償使用制度，二是確立完善的農村宅基地使用權登記制度。

首先，建立農村宅基地有期限使用制度。作為用益物權的宅基地使用權，從理論上講,應該是有期限的。因為他物權的存在都是有期限的,但是作為我國特有用益物權制度的宅基地使用權卻是無期限的。無期限將造成只要房屋尚在則宅基地使用權就一直存在,一個農民可能以繼承、受贈等方式取得幾處房產,一直延續下去,而且，在觀念上，農民也一直把宅基地作為自己的家產看待，這不利于節約土地及充分利用土地資源。無期限可能造成集體土地所有權無法實現的問題，而且客觀上使土地市場上存在有期限的建設用地使用權和沒期限的宅基地使用權，導致土地市場不統一的局面。為了切實提高農村宅基地的利用效率，建立并全面貫徹完善的農村宅基地使用權消滅制度，已成為必然。如果為宅基地使用權設定了期限，則集體經濟組織對期限屆滿且符合條件的宅地基予以收回，從而解決宅基地長期閑置土地資源浪費的現象，充分實現土地使用權的價值。因此建議應參照城市國有土地上的住房土地使用權期限為70年的規定，農村宅基地使用權的期限也應規定為70年,自農民申請宅基地獲得批準之日起計算,期間屆滿,自動續期。

其次，建立宅基地有償使用制度。基于歷史補償的考量和減輕農民負擔的政策取向，我國現行法律強調宅基地使用權的無償取得。在現行的農村土地制度下，宅基地屬于農民的“份地”，即只要是某個村的村民，存在合理的住房需求，符合申請的條件，向本集體經濟組織提出申請，經過審批手續后就能取得宅基地使用權。盡管我國《土地管理法》第62條規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地”，但是基于對宅基地上的房屋的合法繼承關系，[14]一個農民可能以繼承、受贈等方式取得幾處房產，且宅基地使用權可以隨房產不斷的延續下去，從而出現一戶多宅現象。由于法律禁止宅基地使用權流轉，農民對于多余的宅基地及其房屋無法處分，只能任其閑置。[15]長此以往，勢必造成土地資源的嚴重浪費。在我國土地資源極為緊缺的情況下，不能聽任宅基地長期閑置。因此,建議宅基地實行有償使用制度。這樣,既考慮了國家減輕農民負擔的政策,又能夠約束居民多占、超占宅基地行為,同時，也為宅基地上房屋進行流轉提供了條件。宅基地有償使用制度，使非集體成員在購買房屋后向集體繳納使用費后獲得合法的宅基地的使用權，在現有的制度框架下，能夠有效地解決可能產生的潛在“宋莊房訟”糾紛，促進農村剩余房屋流轉。

再次，確立完善的農村宅基地使用權登記制度。根據物權法的規定，不動產物權以登記為公示方法，未經登記的不動產不發生物權變動的效力或不能對抗善意第三人。因此建立完善的農村宅基地使用權登記制度是非常必要的，這一制度的建立，可以使宅基地使用權人的權利得到明確，同時在宅基地使用權發生流轉時，可以保障交易雙方的安全和善意第三人的利益。與此同時，還可以對農村宅基地進行一次普查，建立完整全面的宅基地地籍信息檔案，便于宅基地的管理和開發利用。我國目前尚未建立農村不動產登記制度,村民大多通過占有的方式體現其房屋所有權和宅基地使用權，這不利于對農民合法權利的保護。關于宅基地使用權的登記，目前我國除部分省、自治區、直轄市外，仍然實行的是房屋與宅基地分別登記的制度，在法律、行政法規未就登記做出規定之前，對宅基地使用權的登記仍應由批準宅基地使用權所在地的縣級人民政府負責。需要指出的是，宅基地使用權的批準雖是縣政府，但是通常是由政府的土地管理部門審核后再以政府的名義批準的。因此，在批準時，土地管理部門對宅基地使用權的位置、面積等登記事項已了如指掌。如果我國土地登記仍然由土地管理部門負責，完全可以將批準與登記程序合并，因此建議在批準宅基地使用權的同時，土地管理部門就應當直接為其辦理登記手續，而無須另行辦理登記。

宅基地使用權的設定是否需要以登記為要件，有人依據我國《物權法》第10、14和155條的規定，認為“從以上規定可以看出,我國對宅基地使用權實行的是登記生效主義”。[15]其實，這種理解是不準確的，因為我國《物權法》155條規定：“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的,應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”這是指宅基地使用權需登記才可以處分，如果宅基地使用權已經辦理了登記，轉讓時應當辦理宅基地使用權的移轉登記。因此，這里所說的登記不是宅基地使用權的設立要件。宅基地使用權的設定，應當以完成審批程序為條件，而無須登記。我國農村幅員遼闊，要求對其進行全面的、實質性審查的土地登記并不現實。因此，只要完成批準程序，宅基地使用權就應當設立了。當然，為了維護交易安全，如果宅基地使用權人欲對其權利進行處分，則應當先行辦理登記。不辦理登記，不發生宅基地使用權轉讓的法律效力。因此我國有必要建立完善的農村宅基地使用權登記制度，以明確權利人權利，減少糾紛。

當前應盡快啟動農村宅基地普查登記工作。對農村現有宅基地使用情況進行全面清查,對于手續齊備、符合法律規定的則給予登記造冊，對那些通過不合法渠道多占、多用的宅基地則不予登記，為下一步統一、規范的宅基地使用權登記奠定基礎。國土資源部《關于進一步加快宅基地使用權登記發證工作的通知》(國土資發〔2008〕146號)規定，力爭在2009年底前，基本完成全國宅基地使用權登記發證工作，做到權屬糾紛基本解決，農民合法使用的宅基地全部發證到戶。將來制定《不動產登記法》時應改變目前城鄉不動產登記不統一的現狀，我國將農村和城市不動產納入同一體系，實現城鄉房地產登記的統一管理和信息共享。為宅基地使用權的流轉奠定基礎。

[1] 馬克思恩格斯選集(第2卷)[M].北京:人民出版社，1972.

[2] 尹飛.應當賦予宅基地使用權充分的可流通性[EB/OL]. http://www.civillaw.com.cn/wqf/weizhang.asp?id=22300.

[3] 王利明.《物權法研究》(修訂版，下卷)[M].北京：中國人民大學出版社,2007.

[4] 全國人大常委會法制工作委員會民法室.《中華人民共和國物權法》條文說明、立法理由及相關規定[M].北京：北京大學出版社,2007.

[5] 郭明瑞.關于宅基地使用權的立法建議[J].法學論壇,2007，1.

[6] 張建華.農村宅基地使用權流轉模式探討[J].土地使用制度改革，2005，3.

[7] 何偉.解決“三農”問題的一個關鍵性問題——明晰土地產權[J]. 今日國土，2002，3.

[8] 李鳳章，張秀全.土地所有權立法之反思：透過歷史的映照[J].北方法學,2009，2.

[9] 馮燮剛.中國房地產市場發展的理論分析[J].經濟學動態,2008，3.

[10] 王效賢，劉海亮.物權法總則與所有權制度[M].知識產權出版社，2005.

[11] 藍鄧駿，侯捷.論完善集體土地所有權的主體制度.當代法學，2002，2.

[12] 宋旭明. 我國農村集體土地所有權制度之積弊及其改革[J]. 江西社會科學，2009，5.

[13] 韓世遠.宅基地的立法問題———兼析物權法草案第十三章“宅基地使用權”[J].政治與法律，2009，5.

[14] 張東偉.農村宅基地使用權立法缺位及沖突問題.2006年度浙江律師實務與理論研討會論文.

[15] 方金華. 論農村宅基地使用權的流轉[J]. 武漢科技大學學報，2008，5.

OnthePossibleModesoftheTransferofRighttoUsetheHomestead

ShenJian-ping

(Research Base on Civil and Commercial Law of Heilongjiang University，Harbin Heilongjiang,150080)

The system prohibiting the transfer of right to use the homestead has undoubtedly affected the realization of the homestead’s value greatly. In fact, there has formed a complicated de facto market on right to the homestead, which severely endangers the stability of our society. A fairly reasonable and low-cost solution to this problem is to establish a terminable, onerous usage system and corresponding compromise measures such as perfect register system on the right through seperating land and house as well as creating a legal right to lease.

right to use the homestead; collective land; legal right to lease

DF521

A

(責任編輯：張保芬)

1002—6274(2011)03—034—05

本文系黑龍江省2008年普通高等學校青年學術骨干支持計劃項目《物權法頒布后我國宅基地使用權問題研究》(115G025)的階段研究成果。

申建平(1969-)，女，黑龍江佳木斯人，黑龍江大學民商法研究基地教授，博士，研究方向為民商法學。