結合《刑法修正案(八)》評析我國刑罰的理性發展

陳 冉，張宗磊

(1.北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875;2.河南省高級人民法院，河南鄭州450001)

我國刑罰體系在1979年刑法中正式確立，此后隨著改革開放的發展，立法機關在1997年對該刑法典進行了全面修訂，至今14年時間內，我國社會經濟、文化已經發生了巨大變化，刑事法治領域除刑法典外，現已通過了一個決定和八個修正案。在歷次刑法的發展變革中，作為刑法大廈根基的刑罰的變化都是最為引人矚目的。本文結合最新通過的《刑法修正案(八)》的相關內容，對我國刑罰改革與發展的方向試從四個方面予以簡要剖析。

一、刑罰理念從關注過去到關注未來

從刑罰發展的歷史來看，刑罰是隨著社會的變遷不斷進步的。在博愛時代，為了防止罪刑擅斷，刑罰往往是對犯罪的機械反應，注重對行為人已經實施的犯罪行為的報應，認為刑罰只能是對已然犯罪的懲罰，而除此之外不應當有其他目的。而隨著人類進入科學時代，報應刑在解決累犯以及未成年犯罪上存在明顯不足，人們開始關注犯罪的預防，而在此間犯罪學的發展，也使人們認識到犯罪是由生理、心理和社會因素造成，若要實現對犯罪的有效預防，必須尊重行為人的個性，實現刑罰的個別化。

在刑罰理念從關注過去到關注未來的進化中，刑罰重心實現了從“犯罪”到“犯罪人”的轉變，刑罰的適用不僅應當考慮行為的社會危害性，也應當考慮行為人的社會危險性。刑罰“人”性的凸顯，帶動了一系列刑罰制度的確立。根據馬克思主義理論對“人”的自然屬性和社會屬性相統一的認識，刑罰在實現與“人”的結合時，必須尊重犯罪人“自然屬性”的差異和社會人格的存在，下文將從自然屬性的“特殊化”和社會人格的“再社會化”方面予以論述。

(一)特殊人群從寬處罰的制度完善

本文所說的特殊人群包括了未成年人、孕婦以及老年人。基于自然人的生理差異，無論是未成年人還是孕婦、老年人都存在一定的生理特殊性。根據罪責刑相適應原則，刑罰應當與人的感受具有實質的對應性。因而基于這三類人群在適用刑罰時，對刑罰適應能力較低、對刑罰較為敏感，所以國際公約以及世界各國刑法大都制定了針對這三類人的從寬制度。

我國在1979年刑法中就已經規定了對未成年人、孕婦從寬處罰的處罰，1997年刑法延續了1979年刑法的規定，只是規定更加科學，如針對未成年人將“歲”改為“周歲”，但在從寬的內容上并未有突破。而此次《刑法修正案(八)》不僅對未成年人、孕婦從寬的內容進行了實質性突破，更首次加入了對老年人從寬處罰的規定，使得我國刑法在特殊人群從寬的刑罰體系上更加完善。

從修正案的具體內容來看，“從寬”的完善有四處:其一，未成年人“累犯”的排除;其二，未成年人、孕婦和老年人“緩刑”的“應當”性適用;其三，未成年人輕罪前科報告義務的免除;其四，一定程度上老年人犯罪的“免死”。

筆者重點從未成年人和老年人兩個角度論證我國對特殊人群從寬制度的完善。

首先，對于未成年人來說，修正案的修改補充無疑使得刑法對未成年人的從寬政策更加體系化，確立了針對未成年人“定罪——量刑——行刑——刑罰消滅”的一整套特別保護制度。

對于定罪上的“刑事責任能力”的規定不再敘述。對刑罰制度來說，共有三處完善:其一，未成年人“累犯”的排除。這需要從累犯制度設立的本意來理解，累犯制度的設立初衷在于特殊預防，是對“人身危險性”加強的行為人的一種特定從嚴。而對未成年人來說，由于其正處于心智的發育期，人生觀和價值觀還正在塑造的過程中，具有較大的矯正可能性，犯罪行為往往是其一時的沖動的結果，如果對未成年人采取累犯從重，會造成未成年人對社會的仇視，還會人為地增加矯正教育的成本，因此對未成年人“累犯”的排除，是理性立法的必然要求。其二，行刑上緩刑“應當”的法定化，體現了對國際公約的遵守和執行，也貫徹了我國對未成年人從寬的一貫政策，使得對未成年人盡量采用非監禁刑的原則落到實務，最大程度降低刑罰可能帶來的不利后果。其三，“輕罪前科報告義務的免除”，構建了對未成年人保護的最后屏障。眾所周知，前科制度對一個人的影響深遠，有可能導致某些行為人自暴自棄，再次走上犯罪道路。縱觀國外的刑事立法，它們大都規定了前科消滅制度，尤其是針對未成年人，一些國家如俄羅斯、德國還作了專門規定。所以此次將未成年人輕罪的前科報告義務予以免除是完全正確的。

其次，此次刑法修正是我國首次從立法上對“老年人從寬處罰”予以確認。對老年人的“恤刑”自古已有，我國《唐律》中早有“八十以上應死者，上請”的規定。到近代1911年頒布的《大清新刑律》以及其后的《中華民國刑法》均有老年人從寬處罰的規定。此外，國外大部分國家都有對老年人從寬的立法，如《希臘刑法典》第105條第2款規定，假釋的形式條件:(1)服刑2/3，且至少服刑一年;(2)被判處終生監禁者至少服刑20年;(3)70歲以上之囚犯至少要服刑所判刑期的1/2。又如《西班牙監獄規則》(1981年5月8日發布)第60條規定:使用假釋至少需要服刑3/4的限制性規定不適用于70周歲以上之人和重病之人［1］。可見，此次修正案對老年人從寬的規定不僅符合我國的立法傳統，而且順應了國際社會刑罰輕緩、人道的要求。

我國關于老年人從寬的年齡界限為“75”周歲，從寬的范圍包括了“從輕處罰”、“減輕處罰”和“免除死刑”。在立法草案的審議過程中，有部分人士對老年人從寬的年齡以及死刑免除的正當性提出質疑。筆者認為，首先從年齡來看，根據我國2007年國務院批轉的《衛生事業發展“十一五”規劃綱要》披露的數據，中國人口平均年齡預期壽命到2010年達到72.5歲［2］。若對75周歲以上老人適用有期徒刑的話，如對其判刑15年(甚至數罪并罰時25年)，刑期屆滿時壽齡至少90歲，此類罪犯，在執行有期徒刑期間內可能大多數早已自然死亡，因此沒有必要適用死刑。

(二)行刑社會化的發展

時至今日，監禁刑的弊端已經受到了普遍關注，加大非監禁刑的適用力度，將能不投入監獄的罪犯放入社區矯正機構，以集中有限的監獄資源懲罰嚴重犯罪，已經成為世界各國的普遍選擇。

隨著我國構建和諧社會的不斷推進，社區矯正作為預防和減少犯罪的重要舉措，已經引起國家和社會有關方面的高度關注。我國在2003年開始了社區矯正的試點工作，從試點經驗來看，社區矯正制度在我國的引進和推廣，對于調整我國刑罰適用模式，降低刑罰執行成本，提高罪犯改造質量，都具有重要價值。因此，此次刑法修正案中明確規定了“依法實行社區矯正”，這標志著我國在刑罰制度上邁出了行刑社會化的重要一步。

矯正是理念，而矯正場所、矯正內容的選擇直接體現著刑罰由重到輕的適用序列，存在著一個矯正方式上逐漸過渡的轉移序列。建立與監禁矯正相對的社區矯正，可以為預防犯罪提供更加廣闊的空間。監禁矯正是為罪犯關閉了社會的大門，而社區矯正是給罪犯打開了社會的大門。建立起與監禁矯正相對應的社區矯正，對我國監禁矯正的改革將產生重要意義。目前我國大部分罪犯的自由刑都是通過監獄關押執行的，在關押過程中除了假釋和監外執行，罪犯很難實現與社會的接觸，而基于社區矯正的建立，監獄可以依托社區矯正將罪犯在一定條件下釋放到監外工作或勞動，通過實施周末監禁等形式實現對現有監禁制度的分壓。

二、刑罰體系從封閉走向開放

法律的自治是運行閉合與認知開放的統一。“在認知開放中，法律以多樣性的方法與社會意義相關聯，也與社會構成物和社會價值相關聯。然而，在一個自我關聯地閉合的法律系統中，這些進入當前社會價值的體系在它的法律形式里呈現出規范化的外觀。它們的規范性內容通過反求于這些價值的構成性規范從法律自身中產生”［3］。刑罰在刑法的實然意義上來說是一個閉合的體系，但從應然意義上來說卻是一個開放的體系，因為進入刑罰視野的犯罪隨著人們價值觀念和社會管理措施的完善不斷被分流，刑罰始終只能作為最后的預防手段。因此此處所說的刑罰體系從封閉走向開放，是對整體意義上的刑罰體系而言，而不是對刑罰體系內部的具體刑種、行刑內容的開放而言的。結構如下:

需要加以說明的是，雖然從傳統意義上來說，刑罰是對犯罪的否定性評價，從這個意義上說，刑罰自身是一個閉合的體系，但是根據上圖，我們看到刑罰不再是一個閉合的體系，進入刑罰系統的人可以通過非刑罰化的處理以及前科消滅制度實現再次回歸社會，維持正常人的生活，使得犯罪這一社會產物最終通過刑罰的特別處理而在社會中予以消解。

(一)非刑罰化運用

從預防犯罪的最終目標來看，刑罰和其他措施處于一個整體預防犯罪的體系之中，在這一系統中，刑罰是作為其他預防措施的保障手段。根據系統論的觀點，系統通過與周圍環境的相互聯系，與周圍環境進行能量和信息的轉換來維持自身的發展。根據這一觀點，我們可以看到刑罰體系與其相聯系的非刑罰體系具備著密切的聯系。

從刑罰的本質來看，刑罰需要保持嚴厲性;從刑罰一般預防的目的來看，刑罰需要具備威懾的效果，但要保持刑罰的這種嚴厲性和威懾力，有兩種方案:第一，通過刑罰自身嚴厲性的提高來實現對犯罪的威懾，即在一種犯罪在運用相關的刑罰已經不能取得相應效果時通過提高刑罰量來達到保持刑罰嚴厲的效果。第二，運用我們提到的系統論的方法，將刑罰手段與非刑罰手段視為一個整體預防體系，而刑罰手段和非刑罰手段之間又存在著體系上的交換已滿足體系自身的生存和發展。在這種情況下，非刑罰手段成了刑罰手段的一個參照系，即在運用非刑罰手段的情況下，刑罰手段得到了潛在的保留，這樣刑罰成本得以節省，刑罰生存的空間也得以拓展。

比較以上兩種方案，我們可以看到第一種方案主張在面對犯罪浪潮時，“水漲船高”地不斷增加刑罰成本以保證刑罰嚴厲性，而第二種方案則是采取“刑罰”的謙抑，以非刑罰手段的運用來保證刑罰的嚴厲性。兩相比較，不難看出，第二種方案是才是長效、理性的解決方案。

非刑罰化，是指盡管行為本身已經構成犯罪，依法應當追究刑事責任，但在決定對犯罪行為處罰時，嚴格控制刑罰的適用條件，在能不適用刑罰而采用其他非刑罰措施可以取得感化、矯正效果時，排除刑罰適用。根據現代刑法理念“刑法是一種為不處罰人而設立的規范”［4］，通過非刑罰化不僅可以實現“刑罰輕緩化”的要求，也符合刑罰謙抑的整體趨向。非刑罰化已經逐漸成為世界刑法發展的趨勢，并逐步得到世界各國的重視，非刑罰方法更是不斷增加或更新，從而實現替代刑罰的功效。關于非刑罰處罰方式，我國《刑法》第37條規定:“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”

目前我國刑法分則中針對一些犯罪已經有明確的“免除處罰”的規定，這些都是非刑罰化的實踐。對于那些犯罪性質較輕的犯罪，實行免除處罰，既可以威懾犯罪又可以有效化解矛盾，如在《刑法修正案(八)》中爭議頗大的“惡意欠薪罪”，雖然該罪在立法上進行了犯罪化處理，但在刑事責任的設置上明確規定“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰”。雖然有學者反對將惡意欠薪入罪，但從實際的處罰來效果來看，“入罪”其實更像一種宣示和威懾，是為了督促行為人積極履行相關義務。

(二)前科消滅制度的嘗試性建立

與其他國家相比，我國立法和司法實踐中并沒有明確承認前科制度，但實際上這一制度卻大量體現于我國的法律、行政法規、行政規章以及司法解釋之中。

我國《刑法》第100條規定:“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過的刑事處罰，不得隱瞞。”據此，我國刑法意義上的前科，是指曾經被宣告犯有罪行或者被判處刑罰的事實。在我國，前科的后果有法定與非法定之分。前者即刑法、行政法等法規明確規定有前科的人在社會生活中應承受的不利的法律后果［5］。非法律后果無聲無息卻隨處可見，罪犯的標簽則時刻“貼在”臉上，導致他們倍受歧視，形成事實上的人格減等，由此帶來求職、升學、婚戀等一系列問題。

基于前科制度的弊端，羅曼·羅蘭曾說過:“對于真誠悔過的人是不能拒絕的，否則，他將數十次百次地瘋狂犯罪，來報復社會。”縱觀國外的刑事立法，它們大都規定了前科消滅的制度，尤其是考慮未成年人的特殊性還做了專門規定了如俄羅斯 、德國等。我國刑法修正案借鑒國外刑法的有關規定，首先對未成年人打開了“前科消滅的大門”。

雖然此次立法只是對未成年人的輕罪免除了報告的義務，但這標志著我國已經逐漸開始重視罪犯恢復自我融入社會的需要，前科消滅制度必將逐步得到確立。

三、刑罰結構從“重”且失衡轉向“輕”而協調

此次修正案對刑罰結構的調整主要有兩處:其一是對非監禁刑罰執行的改革，其二是對死緩制度的改革。“根據整體大于部分之和的原理，協調有序的刑罰結構所能夠發揮的刑罰功能將大于孤立的刑罰方法各自的功能之和。但是，如果刑罰結構混亂無序，則可能產生完全相反的效果，使刑罰功能相互抵消”［6］。這兩處改革單獨來看都是加重了刑罰，但從我國刑罰結構的整體來看卻是實現了整體性的“輕緩”發展趨勢。

(一)強化了非監禁性刑罰的嚴厲性

根據我國司法實際，由于立法設計不完善、執行機制不健全等，管制、緩刑、假釋等非監禁性刑罰及執行措施，長期以來存在“無人監督”、“無人考察”等現象，甚至于許多人誤認為被告人被判處管制、緩刑就“沒事了”。實質上對緩刑犯的考察，既是正確執行緩刑制度的重要一環，也是維護良好社會秩序的重要方面［7］。“監督”、“考察”的缺失，使得刑罰的“可感性”降低，難以對罪犯造成應有的心理壓力和必要的行為約束，造成了罪刑結構的失衡。

在此罪刑失衡的狀況下，社區矯正的引入正好以其“嚴”濟“寬”，使得非監禁刑罰執行的“懲罰性”具備了實質內容。法律規定“可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特點活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人”。禁止令的規定增加了管制和緩刑的強制性。“被判處管制的犯罪分子違反禁止令的，由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定處罰;被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節嚴重的，撤銷緩刑，執行原判刑罰”。

另外，針對假釋，修正案規定:“對犯罪分子決定假釋時，應當考慮其假釋后對所居住社區的影響。”這一條件從形式來看增加了假釋適用的條件，這是因為雖然他們已經實際服刑了一段時間(被判處有期徒刑的服刑所判刑期的1/2以上，被判處無期徒的實際服刑13年以上)，被執行機關認為確有悔改表現，沒有再犯罪的危險，但如果忽視其對其所居住社區的影響，在社區廣大居民不接受的情況下強行作出假釋的決定，不僅不利于行刑效果的實現，還可能引發反對行刑社會化的浪潮。所以對假釋的“社區影響”的考察具有科學性和合理性。在如何考慮“對社區的影響”時，中國在社區矯正的試點中借鑒國外的經驗，將社區的“意愿”表達于“人格調查報告”中，這樣不僅有利于協調和溝通司法工作人員、犯罪人、被害人和社區居民及其他公眾的意見和關系，也有利于將矯正對象進行分類矯正，有效控制風險，實現社區矯正社會效果和法律效果的統一，同時加入了對罪犯人格的考察，也充實了假釋的條件，有利于在實踐中提高假釋的適用率。

(二)增加了有期徒刑數罪并罰和死緩執行的嚴格性

我國1997年刑法在有期徒刑、無期徒刑與死刑之間，存在著刑罰輕重不協調的現象，具體表現為死緩執行過輕，無期徒刑的不無期 ，有期徒刑的上限過短。具體來說，有期徒刑的上限是15年，數罪并罰也只有20年，而無期徒刑最多執行22年，死緩最多執行24年，生刑與死刑之間出現巨大的斷層，在此情形下，對死緩、無期徒刑實際刑罰執行度不足，使得司法中對死刑過度依賴，導致整個刑罰的適用都往上抬高一個幅度，相應地，在對較輕犯罪判處刑罰時，會參考較重犯罪判刑的幅度，于是對較輕的犯罪也會判處相對較重的刑罰，最終便出現了審判中的重刑主義［8］。這種輕重失調的結構嚴重影響了我國刑罰整體功能的發揮。

首先，為了緩解生刑過輕、死刑過重的局面，此次修正案將有期徒刑數罪并罰的刑期提高了5年。雖然表面上看不利于刑法結構向輕緩方向發展，但由于在1997刑法中有期徒刑的上限是15年，數罪并罰不超過20年，之間差距太小，這意味著我國數罪并罰的折扣更大，犯罪人所獲的收益更大，無疑刑罰的公正性的實現就更低。因此，修正案區分數罪的總刑期，將總刑期超過35年的并罰刑期予以提高。

其次，此次修正案最大的一個亮點則是13個死刑犯罪的廢除，死刑廢除固然意義重大，但對死刑緩期執行的修改更加值得引起重視。死緩，作為一種限制死刑的行刑制度，一直在我國“逐步廢除死刑”的道路上被期冀發揮巨大作用，但由于立法設置的不夠科學，該制度一直未能充分發揮替代死刑的作用。從實際執行情況來看，除非在死刑緩期執行期間故意犯罪(這樣不怕死的人應該微乎其微)，死緩實際執行刑期的下限是相當于17年徒刑，上限是“2年+無期徒刑”，而無期徒刑又相當于15至22年徒刑，因此死緩也就相當于17至24年徒刑。死緩實際上已經消解了死刑的功能，只不過比無期徒刑重了2年而已，但卻背負著沉重的“死刑”之名。

此次修正案針對死刑與死緩、無期徒刑之間刑罰結構的嚴重不協調，嚴格了死緩的減刑規定，對被判處死緩的累犯和八種嚴重犯罪 的減刑進行了限制，使得死緩被分為普通的死緩和“限制減刑”的死緩，對于限制減刑的死緩來說，其實際執行的刑期得到了相當大的延長，增強了死緩的嚴厲性，使刑罰設置的檔次更科學合理，有利于實現分流死刑的目的。

四、刑罰實現從靜態抽象的否定到動態具體的裁量

由于罪刑法定和成文法的關系，我們似乎已經習慣了關注靜態的條文的規定，即在對犯罪懲罰時，過多關注其最終是否受到了刑罰處罰，所處刑罰是否為法律規定，而忽視了刑罰的生命在于動態的過程，在于具體的刑罰適用。而實際上刑罰的功效最終是在運用中得以實現的。清末法學家沈家本先生曾精辟地指出:“刑定律有限，情博愛無窮。世欲以有限之律，律天下無窮之情，亦不難哉!”［9］隨著刑法理論研究的深入和刑法立法、司法的發展，整個刑法立法及其適用已從絕對走向相對、從形式走向實質、從極端走向理性，人們逐漸認識到量刑不只是將規則中的法定刑分配給現實中的具體犯罪，還包括將規則中的法定刑分配給現實中具體的犯罪人。量刑并不是簡單地把抽象的法律規范應用于具體個案的自動化過程，而是把抽象的法律規范與具體的案情事實相結合，并上升到理性具體量刑判決的動態過程。

從歷時性的角度看，司法并不總是從屬于立法的。“如果過去的法律供給者(law－giver)的權威在預先決定(最充分地解釋)某一案件背景下規則的具體內容時被否定，行動中的法的具體形態——例如實際有效的法——將取決于國民和(或)官員和(或)法官是否接受該規則，而不是法律供給者的意志”。所以此次量刑制度的改革并不是立法者意志的一次給予，而是司法改革的一次立法確認，從實現效果來看，這種立法方式更有利于實現量刑改革的科學性和合理性。

(一)實體意義上的量刑規范

量刑不規范實體上的原因在于兩個方面:一是法定刑幅度配置不合理。如我國現行刑法有36個罪名規定了可以判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑;有12個罪名僅規定了可以判處5年以下有期徒刑。上下限之間的幅度為5年的罪名有270余個［10］。這種法定刑幅度過大的立法模式，由于缺少與之相適應的適用標準，容易使法官在量刑中隨意性過大，從而導致量刑的不平衡。二是量型情節規定不完善。如減輕處罰情節僅規定了低于法定刑幅度處罰，而沒有規定處罰的下限規定;酌定情節的規定更是非常模糊，對于酌定情節的內容、應予從重或從輕處罰的幅度完全取決于法官的主觀判斷。

首先，針對量刑幅度過大的問題，“刑罰幅度是國家刑罰目的的凝聚態，是罪刑相適應原則的數量化”［11］。法定刑幅度過寬，破壞了罪與刑的等價關系，導致同罪異罰或輕罪重罰、重罪輕罰，這不僅不能阻止犯罪，反而可能會助長犯罪。正如邊沁所言:“如果一個人有機會犯兩個不同之罪，那么法律應該促使其不犯更嚴重的那一個。假如他發現犯更重之罪將接受更重之刑，就可能產生這樣的效果。這樣，應該是他自己能比較這些刑罰，并測定其不同的嚴厲程度。”［12］基于以上問題，最高人民法院于2010年頒行了《人民法院量刑指導意見(試行)》，改變傳統的“估堆式”量刑，明確了量刑的方法和步驟，將量化引入量刑機制，確立“定性分析和定量分析相結合”的量刑方法，統一法律適用標準，不同種類的犯罪對應一定幅度的刑罰，相對確定但又不失靈活。辦案法官可以運用量刑規則，根據罪刑對應表依次計算出案件的基本刑罰量和調整刑罰量。

其次，針對第二個問題，此次修正案對“減輕”予以了明確的規定，即將《刑法》第63條第一款修改為:“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰;本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。”

而針對酌定量刑情節的模糊，立法則通過對“坦白從寬”的法定化確立了“相對法定”的原則。酌定量刑情節是與法定量刑情節相對的一個概念，通說認為酌定量刑情節是由我國刑法認可的，從審判實踐經驗中總結出來的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度具有影響的，在量刑時靈活掌握、酌情適用的各種事實情況［13］。一般而言，酌定量刑情節的內容必定是與犯罪構成四個方面的要素密切相關的，包括罪前、罪中和罪后的各種事實，其內容具有能夠影響犯罪人人身危害性和其行為的社會危害性程度和性質，因此法官在審判時必須考慮，即雖由法官自由裁量但也必須考慮，而不是可考慮可不考慮。

通過以上分析，一方面酌定量刑情節的內容無法由法律明確規定，另一方面它確實對犯罪人的刑事責任輕重能夠產生重大影響，這就在條款的具體適用上可能產生與罪刑法定原則沖突的問題。確切地說，這是酌定量刑情節的本質屬性——內容的非法定性與罪刑法定原則的派生原則——明確性原則的要求不相符。對此，此次《刑法修正案(八)》對“坦白從寬”這一酌定量刑情節進行了立法的確認，即將酌定量刑情節法定化。筆者認為，隨著立法理念、技術的不斷更新，對于實踐中經常使用的、在影響犯罪人的罪責上具有共性的、能夠法定化的酌定量刑情節，通過立法程序確立為法定量刑情節，既可以保證罪刑法定，又不失罪刑相適應。

(二)量刑程序的獨立

量刑立法的復雜性決定了立法不可能規定所有的情節，這就使得通過設置量刑程序限制法官隨意量刑、實現量刑公正，顯得非常必要。然而，我國現在沒有設立量刑程序。實踐中，法官的量刑方式被稱為“綜合估量式”，即主審法官通過庭審活動確定被告人所犯的罪名和應當承擔刑事責任后，參照法定量刑幅度和對類似已處理案件的量刑經驗，大致地估量出該案的基礎刑期，接著再考慮案件中存在的法定、酌定量刑情節，調整基礎刑期，綜合估量出宣告刑，報合議庭討論決定。整個量刑的過程(即合議期間)不對控辯雙方公開，而且在判決文書中也僅僅是對被告人所具有的量刑情節和結果作簡單敘述。至于這些情節對被告人的量刑有多大的影響，控辯雙方均不得而知。

隨著量刑規范化改革的深入，在程序方面，引入量刑建議，改變以往定罪程序和量刑程序混為一體的做法，將量刑納入法庭審理程序，在刑事審判中，公訴人提出量刑建議后，辯護律師通過量刑辯論為法官提供大量與量刑相關的信息，能使法官對量刑情節有全面的了解;同時，控辯雙方在法庭審判過程中就量刑問題進行辯論，可以使量刑問題公開化，置量刑于無形的監督之中。

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［2］中國人口2010年平均預期壽命72.5歲，增加0.5歲［EB/OL］.http://news.qq.com/a/20070530/001890.htm2011/3/15.

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