論死刑適用的價值取向

[摘要]正義是死刑最基本的價值取向，也是我國死刑仍然得以存在的最為堅實的價值根據；死刑還必須接受人道價值的檢閱，其適用不得嚴重違反社會大眾的基本道德感。依據等量交換的正義觀，死刑只能適用于犯罪人在有預謀地殺害無過錯的被害人的犯罪之中；依據等價交換的正義觀，死刑也只能適用于得到社會通行價值觀念支撐的與故意殺人罪最相類似的犯罪之中。正義并非永恒的價值觀，但是超越正義將是一個極為漫長的歷史過程，在這個過程中，正義逐漸被人道滋潤、軟化，從而誕生“禁止酷刑”這樣的刑罰觀念。人道價值決定了死刑適用應當以死緩為原則，死刑立即執行為例外。

[關鍵詞]死刑；刑罰價值觀；等害交換；等價正義；等量報應

[中圖分類號]DF612 [文獻標識碼]A [文章編號]1000－4769(2011)03－0061－06

死刑對于中國而言，已經不是單純的法律問題，而是涉及到政治、文化等諸多領域，成為中國刑事法律文化的標志性制度之一。2009年底，中國處死了英國籍毒販阿克毛，甚至引起了中英之間較大的外交風波。對于研究死刑的學者而言，阿克毛的爭議更多地反映了中英兩國在法律傳統上的重大差異，而并非單純的外交風波。中國的死刑之路到底要如何發展、死刑適用如何擺脫非理性的桎梏，只有在厘清死刑適用的價值取向的基礎上才能透徹地得出結論，否則只可能是單純的民粹主義釋放與法律精英理性敘述之間的政治妥協。

一、刑罰的價值構造

刑法的基本價值，在于維護社會秩序。但是維護秩序并非刑法的終極目的，維護秩序是為了人們能夠彼此尊重、和諧相處，保障個人具有行動的自由而不至于受到來自其他人不正當的侵犯，即刑法的終極價值在于維護和保障人們的自由。這里的“價值”，是在刑法最終追求目標的意義上而言。刑法為了實現維護社會秩序、保障自由的價值，就必須使用刑罰——規范性的懲罰，從這個角度看，刑罰就是實現刑法價值的工具。作為一種工具，刑罰本身不可能約束自己，而是通過刑法來規制。刑罰必須具有什么樣的特性，或者說刑罰必須追求什么樣的價值目標才能夠滿足刑法的價值追求呢?在筆者看來，兩條：正義與人道。只有正義與人道的刑罰，才能夠在秩序與自由之間確立最佳的協調狀態，才能夠在最小限度地限制自由的基礎上維護秩序即實現最大的自由。刑罰的正義與人道之間的關系應當是這樣，正義是刑罰的基本稟賦，不正義的刑罰決不能培養公眾對刑法的忠誠以確保刑法的穩定。正義包括等量正義和等價正義，過分刻薄、絕對僵硬而不顧人情的正義可能不利于實現刑法的價值。因此，正義的刑罰必須在人道價值的滋潤、修正下才能獲得社會公眾的支持，最終正義、人道的刑罰能夠滿足刑法的要求，實現刑法所要追求的秩序和自由目標。因此，刑法的價值在于維護秩序、保障自由；為了實現刑法的價值目標，刑罰必須具有正義和人道兩個基本秉性。

死刑，是我國刑罰體系中最嚴厲的刑罰，其適用更要受到刑罰價值觀的嚴格限制。筆者將以正義和人道的價值觀為指引，深入探討死刑的價值取向，并以此明確死刑適用的標準。

二、正義：死刑的基本價值取向

(一)從個人角度出發——關于復仇的正義

報應正義的實質，就是等害交換，實際上體現了個人內心深處那種試圖懲罰那些傷害自己的人的隱秘沖動。這是一種基于憤怒而產生的攻擊性傾向，不同于自然界中動物為了捕食而產生的攻擊性傾向。

所有的動物，尤其是人類都有最為強烈的自衛本能。自衛的廣義定義，即為動物保全生命的本能體現，在面臨威脅的情況下，為了保全生命，可能采用兩種方法：戰斗或者是逃走，無論是戰斗還是逃走，其目的都是為了保全自己的生命和其他奠基于生命之上的利益。㈩弗洛姆將侵犯行為區分為兩種：良性侵犯和破壞性侵犯，良性侵犯是指動物和人類頭腦中“生而具有”的配備，作用在于保衛自己，抵抗生存利益遭受的威脅；惡性侵犯也即破壞性侵犯，其目的并非在于保護自己，侵犯本身表現出來的兇殺與殘忍就是一種樂趣，這是人類特有的一種的潛能。從某種意義上，刑法最重要的目的之一就是要通過各種手段阻止這種惡性侵犯行為的發生。復仇行為，就是一種典型的侵犯方式，弗洛姆將其界定為一種惡性侵犯，而非良性的防衛性侵犯。在他看來，復仇是在受到侵犯之后才發生的，因而不是對威脅性的危險所起的防衛；同時，復仇的激情往往是殘忍的、渴欲的、不知滿足的，比防衛侵犯強烈得多。但是，將復仇籠統地界定為惡性侵犯是值得商榷的，復仇確實依靠一種滿腔的激情支撐，但并非每一種渴望正義的激情總是破壞性的激情。人類實際上較早就認識到了復仇可能帶來的破壞性，這也是復仇后來逐漸為法律所禁止，衍化為一種“否定之否定”的報應正義觀的原因之所在。復仇具有強烈的兩面性：一面是為了保衛自己生存的利益，試圖通過傷害甚至毀滅敵人來重建自己遭受破壞和貶損的人格尊嚴；另一面，由于利益遭受損失及其帶來的人格貶損令受害人產生強烈的憤怒的激情，這種激情在不加控制的時候必然將復仇的對象擴大到傷害自己的行為人以外的其他人，當然，有時這也并非僅僅是激情的沖動，而也可能是利益衡量的結果。所以，復仇必須經過黑格爾所敘述的揚棄來被國家的刑罰所取代。

復仇的沖動，來自于憤怒情緒的體驗。“我們之所以憤怒，首先是因為我們人格的完整性受到了傷害，不被別人尊重，使我們感到有必要重新確定和重新劃定我們的邊界，從而使它也能得到別人的尊重。”在沒有統一且強有力的公權力維持社會和平與秩序的歷史條件下，復仇實際上變成了這種社會中維系和平的根本制度。在這里，人們不僅在報復本能的推動下自發地復仇，而且為了保證社會內部的和平與秩序，也必須強化這種復仇制度。但是，復仇潛藏著嚴重的危機與矛盾：(1)由于缺乏有效的制約，復仇的激情很容易導致濫施懲罰、擴大復仇對象，違背“正義即等害交換”的基本準則，破壞了社會公認的正義感；(2)復仇的頻頻爆發，導致社會深陷相互復仇的矛盾，反而不能保證社會的穩定與秩序，危害社會的總體安寧。隨著公權力的逐步深入社會和強化其存在，私人性的復仇逐漸被限制乃至最終被禁止，而代之以國家公權力象征的刑罰。盡管刑罰是對復仇的否定，但卻也是對復仇的肯定與繼承，以公權力為支撐的刑罰，一方面昭示了公權力存在的合法性，另一方面也是對復仇利弊衡量的正確認識。

(二)從社會角度出發——關于報應的正義

由于個人化的復仇具有的種種弊端，決定了在國家權力出現之后統治者必然對復仇基本上持否定態度。事實上，復仇的正義也僅僅是在缺乏國家權力的社會之中大量存在；國家權力一旦存在，便必然試圖壟斷懲罰的權力，將之變異成一種社會控制的手段。不過，國家權力并不是生來就強大無比的，因之，個人化的復仇也并不是隨國家權力的產生就立即消亡，而是存在一個在與國家的死刑權不斷博弈的過程中不斷地萎縮其生存空間的歷史過程。報應正義與復仇的正義具有根本的區別，這是一種制度的正義、規則的正義。所以，盡管報應脫胎于復仇，卻絕非某些報應論批評者說的那樣是“卑鄙的、無恥的、殘忍的”，而是嚴格遵循“等害交換”這一基本準則，從而否定個人化的復仇，將其升華為規則的正義。所以，我們一般在談到正義的時候，更多地將其與法律聯系起來，甚至將正義等同于法律。雖然這并不準確，但是卻反映了法律日益成為正義的象征這一社會現實，提升了法律的神圣地位，有利于法律這套規則體系的權威的形成。自從國家形成之后，不論實際的規則系統是否體現了正義。正義都成為規則系統追求的一個價值目標，尤其當人類文明發展到工商業社會以來，正義更是日漸成為規則系統的又一個形而上的代稱。此時的刑罰正義，其內涵雖然仍然是等害交換，但是表現形式已經有了很大變化，一方面只有立法者才能確定什么是正義，私人雖然可以言說正義但是卻不能決定刑罰正義在規則中的構造，權力成為了知識的背景；另～方面，正義的等害交換的性質也從私人復仇時代的個人判斷轉化為法律判斷，從私人復仇時代的以等量報應為主轉化為以等價報應為主。正義之于刑罰，乃在于體現兩方面的價值：一方面，刑罰的存在是正義的；另一方面，刑罰對于具體罪名的分配也應當是正義的。刑罰的正義，不再僅僅體現為簡單地給予犯罪人處罰，以等量或等價于其所犯的罪行，更重要的乃在于確立正義(規則)的權威，確保公民對正義(規則)的遵從。

作為規則系統的正義標準與復仇時代的個人正義標準具有本質的差別：公眾不再僅僅對傷害自己的行為感到憤怒，而對那些雖然沒有具體地傷害自己但是卻破壞規則的行為也感到憤怒。“規則的破壞是引起人們憤怒的重要原因，特別是當我們努力維護的規則不被別人遵守的時候，我們會更加生氣。”絕不要將報應的正義貶低為報復的正義：報復的正義乃是一種最為原始、簡單、粗糙的正義觀，它僅僅是為我們自己尋求正義。報復的傾向，可以說是人類永不可磨滅的一種本能性傾向，但是這種簡單原始的正義觀只是初民社會的正義觀；作為規則的正義建立在私人報復的本能基礎上，但是它尋求的絕不僅僅是懲罰罪犯，而是通過對罪犯的懲罰告誡世人：規則是不能違反的。正義也是對懲罰的制約，通過衡量犯罪與刑罰之間的關系，按照社會通行的正義觀和正義感來確定何種類型的犯罪施加何種類型、何等程度的刑罰，從而既令懲罰滿足社會民眾的報復欲望又能夠獲得罪犯對懲罰的內心認同，從而促使規則能夠得到最大多數人的自愿服從，正義也就得到了最大程度的實現。懲罰的正義運行的機理，乃是奠基于兩個方面：通過滿足正義的條件性獲得正義的無條件遵守；通過滿足罪犯內心均衡的正義感獲得罪犯對懲罰的內在認同。

(三)死刑的正義分析

死刑是否正義是死刑存廢論繞不開的話題，有的死刑廢除論者認為死刑不正義；有的死刑廢除論者認為死刑是正義但卻不人道的刑罰；死刑保留論者則一般都認為死刑是正義的刑罰。死刑是否正義，這個命題其實是不完整的，準確地說，應當是死刑針對某種犯罪來說是否是正義的刑罰。正義，本身就是對利益的一種分配標準，最主要的價值內涵就是平等，最通俗的社會認同感就是均衡感。我們可以抽象地說，懲罰是正義的，因為懲罰一定針對違法行為；但是我們不能抽象地說，死刑是正義的。死刑不像懲罰那樣抽象地針對違法行為，而是作為具體的懲罰方法針對特定的某些個罪名，所以，我們只能從死刑與相應的某些罪名之間的關系來判斷死刑是否正義。

死刑的正義性分析，就是死刑的報應價值分析。正義的內涵，就是等害交換。“等害”，包括最原始、粗糙的“等量的害”相交換；電包括升華的、衍變的“等價的害”相交換。

1.等量報應的正義

所謂等量報應，就是指直接的、簡單的“等量的害”相交換，即國家對罪犯施加的懲罰的量與罪犯實施的犯罪的量完全相等。從這個意義上，死刑只能與那些涉及生命的犯罪之間才能存在等量報應關系。

死刑是國家依照法律理性地、冷靜地剝奪應當承擔刑事責任的犯罪分子的生命。根據等量報應的原則，死刑只有在分配給故意殺人罪的場合，才能符合等量報應原則，也即才是正義的。但是，這并非是說，凡是實施故意殺人罪的罪犯，判處死刑都是正義的，還需要對故意殺人罪進行細致的、客觀的分析。筆者在此試圖表明：死刑是國家理性地、冷靜地對應當承擔刑事責任的罪犯判處的剝奪其生命的刑罰，因此，基于等量報應原則，只有被害人無過錯(法律上的過錯而非僅僅是道德意義上的過錯)的、罪犯是有預謀的故意殺人罪適用死刑才符合絕對的等量報應原則。

死刑的理性運用，即為有預謀地處死罪犯，因此“理性適用死刑”與“預謀殺人”相等；罪犯應當承擔刑事責任是適用死刑的前提，被害人無過錯說明應當完全由罪犯承擔全部罪責、過錯，這表明兩者都是單方的過錯，因此，“罪犯應當承擔刑事責任”與“被害人無過錯”相等。如果罪犯預謀地故意殺人的對象在一人以上，只要其中有任何一個被罪犯殺死的對象沒有過錯，此時適用死刑就是完全符合等量報應原則的；無論罪犯殺死的對象有多少人，如果其中所有對象都存在過錯或者罪犯不是預謀殺人而是激情(必須達到一定程度)殺人，則對罪犯適用死刑都是不符合等量報應原則的。因此，死刑只有在適用于犯罪人有預謀地，并且被害人無過錯的故意殺人罪中，才符合等量報應原則。

2.等價報應的正義

等量報應的正義，乃是一種粗糙的、原始的、簡單的正義，正是由于其粗糙、原始、簡單，這種正義才是最深入人心的正義、最難改變的正義；也是由于其粗糙、原始、簡單，等量報應的正義才無法滿足人們對正義的需求，無法滿足刑法追求秩序與自由價值的需要。因此，等量報應正義，逐漸衍變為等價報應的正義。等價報應，不強調在數量上的絕對均衡，而是著眼于價值觀念上的均衡。表現在死刑上，就是如果死刑配置于某類特定的犯罪符合社會通行的正義觀念，那么這種配置就是正義的。正是基于價值上的均衡，基于這種等價報應的正義觀，死刑擴大才獲得了社會通行正義觀的認容，死刑從原來僅僅適用于有預謀地殺害無過錯的被害人的犯罪，擴展到大量其他犯罪。

等價報應正義觀是在等量報應正義觀的基礎上發展起來的正義觀念，是以社會上通行的正義觀為基礎發展起來的正義觀。等量報應的正義觀，是絕對的正義觀，它甚至不需要經過嚴格的論證就可以為人們的本能和常識所感知。但是，人類的抽象思維不會滿足等量報應這種簡單、原始、粗糙的正義觀，尤其是當統治階級掌握國家政權以后，在運用刑罰來保障自己各項權益的時候，正義開始被抽象化以論證刑罰的正當性。人類特有的道德沖動，是死刑擴大的重要心理根源。在人類對犯罪發生的規律缺乏系統研究的時代，往往在發生犯罪尤其是傳統的自然犯罪以后民眾容易產生極度的憤怒情緒，對那些雖然沒有直接導致他人生命喪失、但是嚴重影響社會安定秩序的犯罪行為產生適用死刑的沖動。同時，等價報應正義觀也有它的社會根源。等價報應的正義觀，是相對的正義觀，其正義性需要經過嚴格的論證才能確定；但是，“等害交換”中的“等”，往往不再具有嚴格的數量限制，而是價值觀念上的均衡，價值觀念上的均衡，往往是主觀感受性比較強烈的范疇，難以絕對地客觀化。在等價正義觀念支配下的死刑，其正當性來源的論證需要得到兩個方面的支持：一是等價正義必須盡量與等量正義之間的均衡關系相似；二是等價正義必須得到社會通行的正義觀念的支持。只有在這兩種情況下，死刑的適用才能最大限度地符合正義。但是，也正因為等價正義是一種觀念上的均衡而非數量上的均衡，因此等價正義觀隨時代的變化而變化。在資源缺乏、高度重視財產保護的時代，對侵犯財產的嚴重犯罪適用死刑符合等價正義觀；在資源豐富、高度重視人權保障的時代，對侵犯財產的犯罪適用死刑就不符合等價正義觀。在社會和諧存續、人民安定團結的時代，對公職人員的貪腐犯罪適用死刑一般不符合等價正義觀；在社會危機頻仍、人民流離失所的特殊時代，對公職人員的貪腐犯罪適用死刑一般就符合等價正義觀。因此，在等價正義觀支持下的死刑適用，既不能抽象地肯定其具有絕對的正當性，也不能抽象地絕對否定其具有正當性，必須在特定的時代背景中去考察特定社會的需要，考察特定國情之中人民的正義觀念。支持死刑的正義觀念絕非專家學者、政治文化精英的正義觀，而必須是受到社會多數人贊成的正義觀念，這是人民當家作主、民主法治社會的必然要求。

三、人道：死刑適用的修正價值取向

人道是死刑適用的修正價值取向，是因為死刑本身不可能是人道的，人道對于死刑來說不是“追求人道”，而是不能“過分不人道”。因此，人道是死刑適用的修正價值取向，或者說是限制性價值取向。但是，由于死緩的適用標準是“判處死刑，但不是必須立即執行”，因而人道則是死緩適用的主要價值取向。判處死刑的前提必須是完全符合正義觀；判處死刑后，適用死刑立即執行還是緩期執行，則著重考察是否符合人道的觀念，這就是筆者的論證邏輯。筆者認為，刑罰價值體系中，人道尚不能超越正義，而只能在正義的范圍內運行。

(一)正義觀念的超越

正義觀念并非是永恒的，死刑是刑罰的一種，刑罰的正義無非是為了實現刑法的價值——秩序維護和保障自由，如果堅持正義的刑罰總體上不利于刑法價值的實現，就應當拋棄正義——在這個意義上，正義并非終極價值，而只是工具性價值的一種。不過，由于這種工具價值有其深刻的人性基礎和社會基礎，因此其工具性似乎具有某種永恒性致使正義看起來似乎就是不可超越的價值。但是，正義有其產生和存在的條件，一旦這種條件喪失，正義也就顯得不再必要。那么，正義是能夠超越的嗎?

正義的產生和存在也是有條件的。霍布斯援引中世紀經院哲學對正義的定義“正義就是將每人自己所有的東西給予自己的恒定意志”指出，“沒有所有(即沒有所有權)的地方就沒有不義存在；而強制權力沒有建立的地方(也就是沒有國家權力的地方)就沒有所有權存在。”因此，“正義的性質在于遵守有效的信約，而信約的有效性則要在足以強制人們守約的社會權力建立以后才會開始，所有權也就是在這個地方開始。”也就是說，在霍布斯看來，正義起源于所有權，即財產是正義的源泉。休謨進一步發展了霍布斯的正義起源理論。休謨認為，最被自然所虐待的似乎無過于人類，自然賦予了人類無數的欲望和需要，卻只給予人類非常薄弱的天賦條件。幸好，依賴社會的分工、協作、互助，人類彌補了自己的缺陷。但是，人性中的自私和慷慨對于人類的結合是很不利的，正義起源于人類協議；這些協議是用以補救由人類心靈的某些性質和外界對象的情況結合起來所產生的某種不便的。心靈的這些性質就是自私和有限的慷慨；至于外物(我們憑勤勞和幸運所獲得的所有物)的情況，就是它們的容易轉移。休謨進一步指出，“如果每一個人對其他人都有一種慈愛的關懷，或者自然大量供應我們的一切需要和欲望，那么作為正義的前提的利益的計較便不能再存在了，而且現在人類之間通行的財產和所有權的那些區別和限制也就不需要了。把人類的慈善和自然的恩賜增加到足夠的程度，你就可以把更高尚的德和更有價值的幸福來代替正義，因而使正義歸于無用。由于我們的所有物比起我們的需要來得少，這才刺激起自私；為了限制這種自私，人類才被迫把自己和社會分開，把他們自己的和他人的財物加以區別。”因此，休謨得出結論：“正義只是起源于人的自私和有限的慷慨，以及自然為滿足人類需要所準備的稀少的供應。”人們既然憑經驗發現，他們的自私和有限的慷慨，如果自由地進行活動，會使他們完全不適合社會，同時又觀察到，社會是滿足那些情感的必需條件，所以自然就樂于把自己置于使人與人交往更加安全、更為方便的規則的約束之下。可見，正義是有條件的，是一種人為的道德而非自然的道德，是人類適應社會的產物。

總之，正義的存在也是有條件的，客觀條件即是“人類的自私和有限的慷慨，以及自然為滿足人類需要所準備的稀少的供應”；主觀條件則是指正義的相互性——人們遵守正義以其他人遵守正義為前提。

在我國目前這樣一個利益主體多元化、利益主體之間的矛盾突出的時代背景下，奢談超越正義顯然是不可能的。但是，正義目前不能被超越，并非表明其絕對不可能發生變化。事實上，從休謨的時代發展到今天，人類的物質生活條件已經大大提高。在經濟條件大為改善的同時，人類的憐憫與同情的心靈也日漸普遍并得到升華。因此，盡管目前無法超越正義，但是我們卻能夠對正義進行某些修正，將嚴格的正義原則稍稍軟化一些、滋潤一些，這種修正、軟化正義的工具，就是人道。表現在死刑適用方面，筆者認為，在正義尚無法超越的時代，對當下中國而言，否認正義的正當性進而主張廢除死刑是不符合實際的，但是人道原則對正義原則的修正將使得死刑不能繼續擴大，反而不斷收縮其存續的空間。例如，人們逐漸對盜竊罪等普通財產犯罪適用死刑的情況開始感到憎惡，寬容、仁慈、憐憫等人道精神已經逐漸軟化、浸潤了嚴格的正義觀念。

(二)死刑的人道分析：死刑是否是酷刑

死刑廢除論最有力的支撐觀點，就是認為“死刑乃是不人道之刑”；一些主張“死刑應當廢除”但目前“不能廢除”的學者，也贊成這一基本論斷。例如，有學者認為：生命乃是一切權利的載體，也是從事其他一切活動的前提，因此剝奪人的生命權的死刑必然構成對人自身的否定。因為人之所以為人，是因為其作為活體而存在，死刑是對人生命的剝奪，使活人變成死人，則必然構成對人的否定。因此，死刑必然違背人道的基本要求，因而是不人道之刑。“”那么，死刑是否真的就是符合邏輯的、必然的“不人道之刑”呢?依照《反酷刑宣言》和《反酷刑公約》的規定，酷刑的本質乃在于一種殘忍的、不人道的刑罰。

從絕對的、抽象的人道主義來看，死刑毫無疑問是“不人道之刑”。這個邏輯應該非常簡單：死刑剝奪了人的生命，把活人變成一具尸體，顯然不能認為死刑竟然乃是“人道之刑”。不僅如此，從這種意義上的人道主義來看，一切刑罰都是“不人道之刑”，以監禁刑為例，監禁刑剝奪人的自由并由此限制了人的交往自由、表達自由和其他許多以人身自由為基礎的權利，依照“人道的總原則乃是自由”這一觀點，監禁刑顯然也是“不人道之刑”。進一步說，監禁刑不人道，非監禁刑是否就一定人道?許多學者認為非監禁刑就是“人道之刑”，但是這個命題具有一定的虛假性。以近年來學界討論熱烈的“社區服務”為例，大家都認為社區服務乃是一種人道的刑罰，并且具有很好的社會效果。實際上，社區服務作為一種刑罰，要求犯罪人在社區中受刑并為社區提供一定數量的勞動服務，這對于犯罪人來說無疑是一種恥辱。實際上，社區服務的恥辱性由于其行刑的公開性遠比監禁刑強烈，其感受到的恥辱效果一般來說并不比監禁刑弱，而且可能更強烈。公益勞動包含著兩個含義，一個是懲罰犯人的集體利益，一個是指懲罰的可見性和可證實性。因此犯人的付出是雙重的付出：一方面是他所提供的勞動，一方面是通過他而產生的符號。在社會的核心部位，在公共廣場和大路上，犯人是利益和意志的作用的匯聚點，人們看到的是：他為每個人服務；與此同時，他使得犯罪一懲罰符號偷偷溜進一切人的頭腦。后一方面是次要的、純道德的功利，但也是更現實的功利。所以，只要是懲罰，從最極端的意義上說，都必然是不人道的。但是，這個意義上的“不人道之刑”的外延就太廣了，以至于失去了人道主義在刑罰領域引入的價值。因此，“不人道之刑”必須限于“酷刑”，即“殘忍和異常的刑罰”，也即“給犯罪人帶來不必要的痛苦的懲罰”。

從刑罰人道主義的角度來看，死刑是否是“不人道之刑”呢?從《世界人權宣言》、《反酷刑宣言》、《反酷刑公約》的規定來看，遏制酷刑本身應該是刑罰人道主義的焦點，但是酷刑的本質乃在于殘忍的、不人道的、給犯罪人造成極度的痛苦。這些國際宣言和公約之所以作出這樣抽象的規定，是因為考慮到各個國家都有各自不同的國情和不同的道德水平、道德觀念。從這個意義上說，不能絕對地、粗暴地、簡單地判斷：死刑必然是不人道之刑。但是，也絕對不能為了給死刑存在的合理性進行辯護而絕對地、粗暴地、簡單地判斷死刑乃是人道之刑。死刑是否人道，從刑罰人道主義的內涵來看，取決于特定時代、特定國家的人民自身的道德判斷。對于篤信天主教的、現代的、文明的歐洲國家的公民來說，死刑就是不人道之刑，因為死刑不符合他們通行的社會道德觀念；對于今天仍然處于社會主義初級階段、處于建設法治國家進程之中、處于構建和諧社會進程之中的中國人民來說，死刑并非“不人道之刑”，因為符合罪刑相當原則的死刑判決，沒有超過中國社會通行的社會道德觀念。注意，筆者的判斷采取的是“死刑是不人道之刑”、“死刑并非不人道之刑”的語言模式，而沒有采取“死刑是人道之刑”的語言模式。“死刑并非不人道之刑”、“死刑是人道之刑”兩者的含義是不同的，彼此之間存在細微的差別：人道與不人道之間，還有一個中間地帶，而非絕對的彼此對立。因此，死刑是否是酷刑，不能一概而論，既不能以基督教國家的文明和道德觀念來判斷非基督教國家的文明和道德觀念支撐下的刑罰是否是酷刑；也不能以社會物質生活條件比較高的國家的文明和道德觀念來判斷社會物質生活條件比較低的國家的文明和道德觀念支撐下的刑罰是酷刑。在筆者看來，廢除死刑的歐洲發達國家的刑罰是相對“人道”的刑罰；而沒有廢除死刑的我國的刑罰也并非必定是不人道的刑罰——酷刑。

那么，按照刑罰人道主義的要求，我們應該反對什么樣的酷刑?應當明確，如果死刑的分配不符合等量正義觀念，則是不人道之刑；如果死刑的分配過于寬泛、隨意，例如對盜竊罪設置死刑，則盜竊罪的死刑乃是不人道之刑。很明顯，筆者的意思乃是不能抽象、簡單地說死刑是否是不人道之刑，而應當結合設置死刑的罪名來判斷死刑是否是不人道之刑。例如，對被害人無過錯的、犯罪行為人蓄意的謀殺犯罪來說，如果判處并執行該罪犯死刑，只要沒有單純的折磨與不必要的懲罰在內，則該死刑并非不人道之刑。

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(責任編輯：何進平)