“情與法”的法律社會(huì)學(xué)論析

[摘要]法律正義的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)一種被稱為溫暖的詩(shī)性正義之烘托，詩(shī)性正義成為一種反抗犯罪維護(hù)法律正義的強(qiáng)勁力量；詩(shī)性正義的情感也需要法律正義來(lái)維護(hù)，法律不僅對(duì)情感有控制作用，而且也有保護(hù)或發(fā)泄功能。正如理性行動(dòng)有情感的一面，情感行動(dòng)也有理性的一面一樣，法治之理與人治之情也是相互補(bǔ)充、相互作用的。司法的中立性取決于情感是否能夠保持中立。司法的“情感能量”有積極與消極之分，我們可以對(duì)司法情感進(jìn)行檢驗(yàn)和加以調(diào)控，使之成為“合法之情”，使詩(shī)性正義顯示其積極的能量，以支持司法正義的需要。

[關(guān)鍵詞]法律正義；詩(shī)性正義；法治之理；人治之情；情感中立；合法之情

[中圖分類號(hào)]C919 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1000－4769(2011)03－0098－07

在一般的司法討論中，或結(jié)合政治形勢(shì)的警示教育活動(dòng)中，往往是將“情”視為對(duì)“法”的不良影響因素來(lái)對(duì)待的，如同“權(quán)法交易”、“錢法交易”是法律正義之忌諱一樣，

“情”也是“法”的克星。當(dāng)然，這類對(duì)情的看法并非空穴來(lái)風(fēng)，不能否認(rèn)，情對(duì)法的滲入的確有可能給法律的實(shí)施帶來(lái)負(fù)性影響。然而，我們不能因此就一概否認(rèn)或絕對(duì)排斥情感的法律功效。危險(xiǎn)在于，否認(rèn)或排斥情感的法律功效，就必然會(huì)極大地排斥法律與人的聯(lián)系、法律與社會(huì)的關(guān)系，就會(huì)否認(rèn)法律判案的多樣性和人性機(jī)制，導(dǎo)致法律的獨(dú)斷性和暴力主義。那么，情與法的關(guān)系是怎樣的?我們擬從法律社會(huì)學(xué)的視角作一辯論和分析。

一、法律正義與詩(shī)性正義

何謂正義?正義，意味著在不偏不倚中追求公正。正義被看作社會(huì)制度的首要價(jià)值(羅爾斯)。法律就是實(shí)現(xiàn)正義的一種重要制度。在羅爾斯正義論的視野中，正義的承擔(dān)者是社會(huì)的基本制度——即用來(lái)分配公民的基本權(quán)利和義務(wù)、劃分由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)的主要制度。從本質(zhì)上看，法律也是一種對(duì)公民權(quán)利和義務(wù)的調(diào)整，只不過(guò)法律是糾正或懲罰已發(fā)生或業(yè)已造成傷害、危害、損失或損害的不當(dāng)行為，通過(guò)一定的法律程序矯正由法律關(guān)系中他方當(dāng)事人違反義務(wù)行為造成的后果。因此，調(diào)節(jié)受到侵犯或傷害的不平等狀況就成為法律正義原則的主要任務(wù)。比起抽象的正義理論，司法中的正義實(shí)施往往更為具體、更為敏感和更具對(duì)抗性；一旦裁判者有所偏頗，都會(huì)立即引起當(dāng)事人和相關(guān)受影響群體的不滿。正因?yàn)槿绱耍痉ǖ倪^(guò)程就不會(huì)是風(fēng)平浪靜的，不僅有理性的較量，而且形成一種濃烈的情感氛圍。我們只要看看懲罰在法庭里的運(yùn)行機(jī)制，“就可以知道它的整個(gè)動(dòng)力都來(lái)源于某種情緒”：辯護(hù)律師總是喚起對(duì)罪犯的“同情”，而訴訟人則千方百計(jì)地煽動(dòng)起犯罪行為所觸犯的“社會(huì)感情”，“法官總是要在這兩種情緒的對(duì)峙中做出判決”。在這種較量當(dāng)中，正義的情感終究會(huì)占上風(fēng)。法律正義的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)一種被稱為詩(shī)性正義的烘托。

詩(shī)性，不僅僅也不應(yīng)該只是文學(xué)的浪漫情懷，它是社會(huì)推崇的一種至善情操，這種至善情操，即是通往正義之路。詩(shī)性正義(poedc justice)，按照努斯鮑姆的界定，是一種建構(gòu)在文學(xué)基礎(chǔ)上的情感正義。人們通過(guò)閱讀文學(xué)作品，可以煥發(fā)出一種關(guān)注公共理性、關(guān)懷弱勢(shì)群體的道德情懷，培養(yǎng)人們公正判斷的能力。努斯鮑姆認(rèn)為這種文學(xué)情感所具有的詩(shī)性正義可以成為法律的裁判標(biāo)準(zhǔn)，或者可以納入到法律進(jìn)程中去，成為法律的一種范例。與法律正義相比，詩(shī)性正義是一種溫暖正義。努斯鮑姆通過(guò)惠特曼之口將詩(shī)性正義比喻為溫暖的陽(yáng)光，詩(shī)人作為裁判不像法官那樣裁判：“詩(shī)人不僅僅提供抽象的形式的考量，他還提供公正的裁判，適合于特殊案件的歷史復(fù)雜性和人類復(fù)雜性的裁判。”陽(yáng)光傾注到無(wú)助者的周圍，照亮了每一個(gè)黑暗的角落，特別重要的是照亮了無(wú)助者常常為黑暗所裹挾的處境，因而是一種溫暖的正義：詩(shī)人對(duì)無(wú)助者是親密的，但也是不偏不倚的。盡管詩(shī)性正義具有司法中立性的理想，但是和一種冷漠正義——僅與普遍性、抽象性相連接的正義有著天壤之別。努斯鮑姆談的詩(shī)性正義，是借用文學(xué)讀者的身份來(lái)闡明明智旁觀者的姿態(tài)和情感的。但這樣構(gòu)思有著重要的司法正義的意義，“讀者身份實(shí)際上就是一種對(duì)明智旁觀者身份的虛擬建構(gòu)，它以愉快而自然的方式賦予我們以一種適合良好公民和法官的姿態(tài)”。明智旁觀者的情感本身不會(huì)在任何特定的法律案件中一意孤行地左右案件，毋寧說(shuō)，這種情感的呼喚需要法律莊嚴(yán)的回應(yīng)才能激活，不過(guò)，詩(shī)性正義為司法正義應(yīng)當(dāng)所具有的情感氣質(zhì)和精神追求提供了一個(gè)杰出范例。

因此，冰冷的法律正義需要詩(shī)性正義來(lái)補(bǔ)充，來(lái)提升。詩(shī)性正義感則是一種社會(huì)情感力量，依托于仁愛(ài)精神。儒家的“仁－義－禮－智－信”序列中，“義”是在“仁”之后的，正義原則奠基于仁愛(ài)精神。因而正義感就轉(zhuǎn)化為一種情感力量，沒(méi)有愛(ài)心，正義就無(wú)從產(chǎn)生。在中國(guó)古人仁慈的觀點(diǎn)看來(lái)，愛(ài)心天生就存在于人的心中，人性本是善的，只要修身養(yǎng)性，強(qiáng)本固基，每個(gè)人都可以呈現(xiàn)自己固有的仁愛(ài)本性，擁有正義感。當(dāng)然，西方法學(xué)家同樣強(qiáng)調(diào)仁愛(ài)等道德情感在正義中的重要性，羅爾斯指出：“人類之愛(ài)和維護(hù)共同的善的欲望把規(guī)定它們的目標(biāo)所必不可少的正當(dāng)和正義原則包含于其中”；費(fèi)吉爾強(qiáng)調(diào)：“在正義的精神沒(méi)有與仁愛(ài)的精神相結(jié)合的時(shí)候，正義的精神就會(huì)如此地干癟和冷酷。”正義是植根于人類思想感情之中的，毋寧說(shuō)，正義本身是一種人類的美好情感，羅爾斯干脆叫作正義感。羅爾斯指出，要保證社會(huì)基本結(jié)構(gòu)處在一種穩(wěn)定的正義狀態(tài)，則需要正義的道德情感的形成和發(fā)展。社會(huì)正義的情感來(lái)自于社會(huì)正義的觀念，公平的正義觀念正當(dāng)性只能由現(xiàn)實(shí)的生活條件來(lái)證明，其中最重要的就是制度。就像裝蘋(píng)果的紙箱決定了蘋(píng)果的質(zhì)量保存一樣，一個(gè)社會(huì)的制度也決定了正義的積極有效性。因?yàn)橹贫仁钦x觀念實(shí)行的保證和具體體現(xiàn)，“當(dāng)制度公正時(shí)，那些參與著這些社會(huì)安排的人們就獲得一種相應(yīng)的正義感和努力維護(hù)這種制度的欲望”。羅爾斯指出，正義的社會(huì)制度帶來(lái)正義的社會(huì)情感。在利他方面，正義感喚起人們對(duì)他人的尊重來(lái)減少侵犯行為；在利己方面，正義感激勵(lì)人們對(duì)自身要求的維護(hù)來(lái)減少侵犯行為。因此，正義情感這種詩(shī)性正義不僅構(gòu)成法律正義的重要內(nèi)容，而且能夠促使法律正義上升到文明境界。

另一方面，詩(shī)性正義的情感也需要法律正義來(lái)維護(hù)。法是有情的，在特定情況下對(duì)有關(guān)司法對(duì)象的從輕、減輕或免于處罰，以人情作為彌補(bǔ)工具的法律ADR模式的運(yùn)用，“證據(jù)立法”和“親屬的作證豁免權(quán)”原則的確定等，無(wú)疑是法律正氣凜然的情義體現(xiàn)。法律制度的可貴之處在于，一方面提供了防止情感風(fēng)險(xiǎn)的安全措施，另一方面培養(yǎng)公民的社會(huì)責(zé)任感，以伸張正義的情感。法治的缺失，使邪惡勢(shì)力得不到遏制，正義情感得不到伸張，會(huì)產(chǎn)生失范的社會(huì)情感問(wèn)題和情感犯罪現(xiàn)象。要注意的是，法律不僅對(duì)情感有控制作用，而且也有重要的保護(hù)功能或發(fā)泄功能。弗蘭克指出：當(dāng)一個(gè)人“感到”受到他人的嚴(yán)重傷害時(shí)，他會(huì)通過(guò)某些明顯的維護(hù)行為要求對(duì)其受到傷害的感情提供救濟(jì)，“高尚化了的法庭斗爭(zhēng)可能提供這種救濟(jì)手段”；另外法庭斗爭(zhēng)也為“對(duì)抗情緒”提供了發(fā)泄途徑，對(duì)敵意情緒和表達(dá)怨恨來(lái)說(shuō)，法律訴訟是一種升華機(jī)制。¨’正因?yàn)槿绱耍沙蔀楝F(xiàn)代社會(huì)情感文明化的主要調(diào)控器。

政治社會(huì)學(xué)家漢娜·阿倫特認(rèn)為，政治生活領(lǐng)域與追求必需品滿足的家庭以及勞動(dòng)領(lǐng)域不同，是屬于公共領(lǐng)域，這是表現(xiàn)人的自由和獨(dú)特個(gè)性的空間，正是公共領(lǐng)域成就了能夠擺脫私利和輕浮從而具有真正意義的人。阿倫特所講的政治雖然是一種理想化的，但卻道出了積極的政治領(lǐng)域?qū)θ思捌淙诵园l(fā)展的重要功能。一些對(duì)情感價(jià)值存在疑問(wèn)的人認(rèn)為，情感由于是非理性的，所以它不適合于公共領(lǐng)域和政治活動(dòng)，情感只在私人生活中具有重要性，因?yàn)榍楦锌偸前阎匾膬r(jià)值賦予那些和主體有密切聯(lián)系的人或事。努斯鮑姆對(duì)上述貶低情感具有政治法律價(jià)值的觀點(diǎn)提出了反駁。在她看來(lái)，情感總是扎根于與價(jià)值有重要關(guān)聯(lián)的信念之中，比起那些基于計(jì)算思維的數(shù)字正義來(lái)，情感正義將借助于生活移情和生動(dòng)想象，積極地參與社會(huì)的公共生活。社會(huì)正義的觀念經(jīng)過(guò)文學(xué)的傳播和社會(huì)化被人們廣泛接受后，人們從情感上也會(huì)加以認(rèn)同，這種感情蘊(yùn)涵在每個(gè)人的意識(shí)里，所以每次有人犯罪，所有耳聞目睹的人都會(huì)油然而生一種憤恨之情。正因?yàn)樵?shī)性正義的感情是建立在共同信念基礎(chǔ)上的，所以具有公共理性的特征。用實(shí)質(zhì)正義來(lái)支持形式正義，才能保證法律實(shí)行的公正性和有效性。這樣，詩(shī)性正義實(shí)際上成為一種反抗犯罪維護(hù)法律正義的強(qiáng)勁力量。

二、法治之理與人治之情

在韋伯的理論視野中，現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)主要是一種理性結(jié)構(gòu)，這一結(jié)構(gòu)的功能特點(diǎn)在法律上表現(xiàn)尤為突出。法律是社會(huì)現(xiàn)象中最具理性的，因而是控制社會(huì)秩序最有權(quán)威的力量，是維持一定統(tǒng)治的基礎(chǔ)。隨著傳統(tǒng)型統(tǒng)治、魅力型統(tǒng)治在人類社會(huì)逐漸衰落，法理型統(tǒng)治如日中天。而法理型統(tǒng)治優(yōu)越于前兩者，其根本點(diǎn)就在于它是法治而不是人治。法理型統(tǒng)治的基礎(chǔ)是人們接受一套不以個(gè)人感情為轉(zhuǎn)移的原則。但是另一方面韋伯又強(qiáng)調(diào)，統(tǒng)治者如果沒(méi)有卡里斯馬的勇氣和熱情，就無(wú)法讓統(tǒng)治地位長(zhǎng)久下去，原因在于，卡里斯馬是一切富有創(chuàng)造性的個(gè)人領(lǐng)導(dǎo)的根源，在統(tǒng)治與被統(tǒng)治之間保持了一種狂熱的情感聯(lián)系，具有一種精神上的凝聚力。在韋伯看來(lái)，法治實(shí)際上是離不開(kāi)人治的，嚴(yán)厲峻刻之法治統(tǒng)治權(quán)其實(shí)正好需要強(qiáng)勢(shì)之情。伊斯頓對(duì)政治共同體情感的強(qiáng)調(diào)有勝于韋伯。韋伯只是看到了情感是法理型統(tǒng)治的輔助力量，強(qiáng)調(diào)法律共同體的合法性更多的是來(lái)自于一種“權(quán)威性”的合理性，因此法律共同體行動(dòng)也必然表現(xiàn)出一種顯性的理性特質(zhì)，合法的必然是合理的。而在伊斯頓看來(lái)，“政治共同體”也是一個(gè)情感共同體，政治共同體情感是合法性信仰形成的基礎(chǔ)：“政治共同體概念的一個(gè)獨(dú)到價(jià)值在于它具有一個(gè)潛在的含義：在所有的系統(tǒng)功能的背后，一定存在著某種具有內(nèi)聚力的粘合劑，即系統(tǒng)成員對(duì)共同體的感覺(jué)和感情。”雖然伊斯頓并沒(méi)有具體討論法律共同體在司法過(guò)程中的情感行動(dòng)和情感作用，但他對(duì)政治(法律)共同體是依賴于情感紐帶連接起來(lái)的看法以及對(duì)政治法律人也具有情感需要的肯定，對(duì)于我們探討法律人的情感及行動(dòng)對(duì)司法的作用具有一定的啟發(fā)意義。可以這樣說(shuō)，法律共同體的情感基礎(chǔ)構(gòu)成了人治之情的依據(jù)和源泉。

反對(duì)情感介入法律的一個(gè)根本理由是：法律是法治而非人治。從某種意義上說(shuō)這還只是一個(gè)抽象的哲學(xué)命題，強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)該保持價(jià)值中立，依法辦事而不應(yīng)該介入人的主觀因素。然而，事實(shí)上能否做得到呢?弗蘭克指出，很多人甚至都忘了“法官是人”這個(gè)基本的事實(shí)，要么他們或多或少地相信法官是超人，要么他們認(rèn)定法官的人性對(duì)法院如何裁決案件實(shí)際上不產(chǎn)生任何影響。操作法律規(guī)則的是作為法官的人而不是機(jī)器，而人都是有感情的。“即使我們希望在司法活動(dòng)中排除情感，我們也做不到這一點(diǎn)”——弗蘭克堅(jiān)定地說(shuō)，與其這樣，法官們不如把著力點(diǎn)放在按照司法原則恰當(dāng)?shù)卣{(diào)整情感方面，“一位誠(chéng)實(shí)的、訓(xùn)練有素的初審法官，如果對(duì)自身權(quán)力的性質(zhì)、自己的偏見(jiàn)和弱點(diǎn)有了盡可能全面的了解，這就是正義的最好保障”。一方面，不能因?yàn)榉ü俦赜星楦卸仨毐凰痉ǔ绦驘o(wú)條件地接受，另一方面，要求法官的情感要足以適當(dāng)?shù)卦谒痉ㄟ^(guò)程中發(fā)揮積極作用。“不偏不倚并非上當(dāng)受騙。公正無(wú)私并不意味著天真無(wú)知”(弗蘭克語(yǔ))，不偏不倚和公正無(wú)私絕不是機(jī)械地按照法律條文辦事，必須是法官通過(guò)自己的心智和情感對(duì)案件形成明確的判斷，否則就難免上當(dāng)受騙，或陷入天真無(wú)知的地步。實(shí)際上，法律界無(wú)法擺脫情感的介入。正如弗蘭克所諷刺的，當(dāng)今的法官們通常是以“古典主義”的方式在夸夸其談，但卻猶抱琵琶半遮面地以“浪漫主義”的方式采取行動(dòng)。不可否認(rèn)，追求法律確定性是法律人夢(mèng)寐以求的目標(biāo)。據(jù)卡多佐的自傳，這個(gè)被公認(rèn)為全美最聰明的法學(xué)家在擔(dān)任法官后卻因?yàn)檎也坏椒傻拇_定性一直在煩惱，就像起航后在波濤洶涌的大海上找不到堅(jiān)實(shí)的陸地一樣。他堅(jiān)信，具有固定和明確規(guī)則的法律陸地是“正義的樂(lè)園”，在這個(gè)樂(lè)園中司法以更簡(jiǎn)明和更威嚴(yán)的方式宣告自身，從而克服了司法人內(nèi)心的猶豫的心靈和良知中的蒼白無(wú)力。這個(gè)被卡多佐所追求的法律天堂，在弗蘭克看來(lái)無(wú)異于是在制造一個(gè)法律的神話，一個(gè)神明裁判的“機(jī)械”神話。弗蘭克指出，除非法官處于一種簡(jiǎn)單的環(huán)境中來(lái)判案，否則法律所謂明確固定的預(yù)測(cè)之路似乎就會(huì)漆黑一團(tuán)。

另一位信奉形式主義法治的法學(xué)家韋克斯勒在其《走向憲法的中立性原則》一文中，闡述了其中立性的原則：法官需要的是“能夠按照理性實(shí)踐而形成并檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)”，一個(gè)良好的判決的確“把案件中所有的問(wèn)題都建立在理性之上，建立在其普遍性和中立性超越案件涉及的任何即時(shí)后果的理性之上”。正是遵循這一中立原則，在韋克斯勒看來(lái)，“隔離但平等”的判決并不意味著對(duì)黑人的歧視，而只是確認(rèn)白人和黑人之間由于膚色不同而形成客觀差別。對(duì)此種觀點(diǎn)，努斯鮑姆批評(píng)道：“這個(gè)主張中有一種怪異的仿佛來(lái)自火星的中立性。由于他刻意與壓迫經(jīng)歷中涉及的情感保持距離，因此他未能完全注意到一種合理原則和普世原則，這種原則真正包含了隔離的不同意義，以及作為屈辱的隔離史。”“隔離但平等”這一法律隔離的是人與人的關(guān)系距離，平等的是物質(zhì)待遇(如坐火車黑人不能進(jìn)入白人坐的車廂，但黑人坐的車廂與白人坐的車廂的設(shè)施是一樣的)，這是典型的見(jiàn)物不見(jiàn)人的做法，是對(duì)“法律面前人人平等”的一個(gè)莫大的諷刺，這種法律抹殺了人性的因素，失落了法理學(xué)的人治之情，淪落為一種工具主義的法學(xué)條例，其社會(huì)后果，正如弗蘭克所指出的，“當(dāng)司法過(guò)程中的人性因素得以掩蓋之時(shí)，正義就得在黑暗之中摸索”。

法律應(yīng)該為善人統(tǒng)治，應(yīng)是符合人性的法治，在法治之理當(dāng)中應(yīng)突出人治之情。道不遠(yuǎn)人，法更是離不開(kāi)人，法是有情的。這里我們有必要還原關(guān)于法治優(yōu)越于人治的真實(shí)看法。亞里士多德是這一提法的始作俑者。他在修正其老師柏拉圖過(guò)于強(qiáng)調(diào)“賢人政治”時(shí)提出了那段廣為人知的關(guān)于“法治優(yōu)越于人治”的理論：“一個(gè)要求法治的人，可以被視為是在要求神與理性的規(guī)則，但是一個(gè)要求人治的人就附加了一種獸性的成分；因?yàn)橛且环N野獸，而且激情敗壞著統(tǒng)治者的思想……”人們據(jù)此就斷定“法治”是容不了“人治”的。弗蘭克在其名著《初審法院》中對(duì)這一流傳已久的誤傳進(jìn)行了修正。他在引用了常常被人遺漏的亞里士多德關(guān)于法治的限定條件的話語(yǔ)后指出：亞里士多德所談的，并不是機(jī)械適用的、僵化的、缺乏靈活性的法治；他所指稱的是，法治規(guī)則是被法官有選擇地運(yùn)用，并根據(jù)“他們的最佳判斷”來(lái)決定，因此，法治是離不開(kāi)人治的。我們注意到，亞里士多德在排除人治的方面，主要指的是“獸性”的欲望或激情，而不是指所有的情感；同樣他講到法律的主要特征是“不受欲望影響的理性”，理性必須是神圣的，因而他把“理性”與“神”連在一起講(見(jiàn)上述引說(shuō))。換言之，在亞里士多德看來(lái)，作為法治的理性也是受限制的，何況，理性也是來(lái)自人。法治既離不開(kāi)鐵硬的理性力量，也離不開(kāi)柔性的情感作用。弗蘭克把司法活動(dòng)的本質(zhì)歸結(jié)為“女性”特征，而不是所謂的“男性”特征，這初聽(tīng)起來(lái)有點(diǎn)奇詭，但如果知道弗蘭克對(duì)“法律就是邏輯”的觀念是持批判態(tài)度的話，就知道他為何出此言了。

康德曾講過(guò)一個(gè)對(duì)人類理性具有打擊性的命題，即指出人類理性是有限的。當(dāng)然司法理性也不例外。司法裁判是一種解釋法律、適用法律的理性過(guò)程。但是，法官的理性判斷受到各種外部條件的制約，必然摻雜各種主觀的成分，致使法官有可能形成一種個(gè)性化的“偏見(jiàn)”。弗蘭克一直強(qiáng)調(diào)判決過(guò)程中的非理性因素所造成的困難，但他并不是反理性的。某些理性和非理性都是人人自然和令人欣慰的組成部分。情感有時(shí)是不理性的，有時(shí)是理性的。要特別強(qiáng)調(diào)的是，情感作為一種社會(huì)行動(dòng)，與理性社會(huì)行動(dòng)的區(qū)別并不在于盲目性或不理性。情感是與“非理性”相聯(lián)系的，但“非理性”不等于“不理性”。在現(xiàn)實(shí)生活中，情感行動(dòng)也是期望能夠達(dá)到目標(biāo)，取得成效的行動(dòng)，其中包括對(duì)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)之手段的選擇和確認(rèn)。情感行動(dòng)區(qū)別于理性行動(dòng)的地方，主要在于情感行動(dòng)的動(dòng)因和目的不同于理性行動(dòng)的動(dòng)因和目的，或者說(shuō)兩者的價(jià)值取向有所區(qū)別。正如亞歷山大所指出的，理性主義的行動(dòng)是對(duì)外界反映和選擇的結(jié)果；而非理性的行動(dòng)是為行為者內(nèi)在力量所驅(qū)使。因此，正如理性行動(dòng)有情感的一面，情感行動(dòng)也有理性的一面一樣，法治之理與人治之情也是相互滲透、相互補(bǔ)充、相互作用的，“情理是社會(huì)所認(rèn)同的一種公平正義感，是情和理的平衡和兼顧”。

三、情感中立與情之合法

中立性是法律的公正所在。法官要保持司法中立性，關(guān)鍵是要保持其情感中立。之所以有人對(duì)“情寓于法”頗有微詞，就是忌諱法官的情感有礙于司法公正性的實(shí)現(xiàn)。因此，司法的中立性取決于情感是否能夠保持中立。在司法過(guò)程中，情感是充滿各個(gè)環(huán)節(jié)的，各類人員也必不可免地或多或少地帶有情感。但是，這并不意味著這些情感都是需要的，也不意味著司法情感的運(yùn)用對(duì)司法都是安全的。司法過(guò)程中，不容置疑，有些情感是不公正的，正如有的司法判決是不公正的一樣。因此，需要對(duì)司法情感進(jìn)行調(diào)控。柯林斯提出了“情感能量”的著名概念，認(rèn)為情感能量是一個(gè)連續(xù)統(tǒng)，從高端的積極性情感，到中間平淡的常態(tài)，再到末端的消極情感。司法情感也有積極與消極之分，那么我們就需要通過(guò)一定方式對(duì)司法情感加以調(diào)控，使之成為“合法之情”。我們要拒絕的是那類“情感”的缺陷，那些在司法過(guò)程中偏私而狹隘的情感缺陷，也要拒絕那些沒(méi)有正確地和充分地運(yùn)用對(duì)司法有積極作用的情感的法律職業(yè)人的缺陷。換言之，法律排斥情感是相對(duì)的，法律并非要排斥任何情感，法律要排除的是帶有偏見(jiàn)的情感或具有私心的欲望，要樹(shù)立的是正義感、公正感、同情感等積極性情感。

問(wèn)題是，法官的情感能夠保持中立嗎?回答是肯定的，因?yàn)樗痉▽徟斜仨殗?yán)格依法進(jìn)行，法官不能離開(kāi)特定的案件和司法情境而濫發(fā)情感。努斯鮑姆說(shuō)得好：“只有當(dāng)情感真實(shí)地看到了事實(shí)，看到了對(duì)不同人而言多種苦與樂(lè)的意義，他們才是良好的指引(就像其他判斷一樣，必須檢驗(yàn)情感是否符合我們的其他經(jīng)驗(yàn)，符合我們的道德理論和政治理論)。”史華羅也認(rèn)為：“情感的呈現(xiàn)不僅包括個(gè)體認(rèn)知方面，而且包括對(duì)社會(huì)范式的正確運(yùn)用，也就是說(shuō)，情感的呈現(xiàn)既包括個(gè)人觀點(diǎn)，也包括語(yǔ)言和文化規(guī)則的觀點(diǎn)。”可見(jiàn)，法官之所以能夠做到情感中立，既有主觀的努力，更重要的是受既定的客觀條件和規(guī)范的制約，后者是不以個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移的。盡管在司法中存在著一些不正當(dāng)?shù)那楦校且吹剑@種傾向的實(shí)踐并不普遍。關(guān)鍵緣由在于：

第一，法官的社會(huì)角色經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的訓(xùn)練以及社會(huì)化過(guò)程，形成了一種職業(yè)情感。提出社會(huì)控制論的社會(huì)學(xué)家羅斯指出，在現(xiàn)代社會(huì)中，職業(yè)對(duì)情感有著直接的控制作用。每一種職業(yè)，都會(huì)有特定的情感滲入其中。決定一種情感的性質(zhì)與特點(diǎn)的，不是個(gè)人的特點(diǎn)而是他(她)的社會(huì)位置，即由社會(huì)角色所規(guī)定的。在某些情況下，隸屬于不同位置的要求是如此不同，以致引起完全相反的感情。每一種身份地位都要求具備一種與之相應(yīng)的情感，這種情感通常是社會(huì)化的產(chǎn)物。警官的嚴(yán)厲、護(hù)士的溫柔，都可視為是履行職責(zé)。因此，處在相同職業(yè)的人們具有大致相類似的情感。

第二。法律固有的儀式程序，對(duì)法官的情感具有鑄造作用。司法過(guò)程符合柯林斯所強(qiáng)調(diào)的互動(dòng)儀式所具有的核心機(jī)制：高度的相互關(guān)注、高度的情感連帶、高度的情感能量。出庭、舉證、辯訴、宣判、退庭，這些高度的儀式性環(huán)節(jié)使得法官群體的情感體驗(yàn)呈現(xiàn)出集體性“共感”的高潮，其積極的情感能量對(duì)消極的情感能量有壓倒的優(yōu)勢(shì)。司法儀式制約法官的感情，也生產(chǎn)著法官的感情。強(qiáng)烈的司法互動(dòng)儀式產(chǎn)生了最強(qiáng)有力的情感能量和最生動(dòng)的情感印象，它們會(huì)給法官留下深刻的司法記憶和想象，并通過(guò)司法實(shí)踐的反復(fù)強(qiáng)化，被內(nèi)化為自我性格的一部分。司法的儀式，提供了一個(gè)鑄造法官群體成員的社會(huì)情感的模式。

第三，法官的情感要受判案的事實(shí)和規(guī)則所約束。法官無(wú)論對(duì)事實(shí)的自由裁量還是對(duì)規(guī)則的自由裁量都要被法庭判案內(nèi)容和判案規(guī)則所約束，因此法官情感的表達(dá)和運(yùn)用通常是理性的、合乎規(guī)范的。帕森斯認(rèn)為可以把情感分為規(guī)范性和非規(guī)范性的。與那些非規(guī)范性成分在其中占決定地位的情感(指本能性情感)相區(qū)別，規(guī)范性的情感具有強(qiáng)烈的“價(jià)值理性”意義，如表現(xiàn)“自由”、“正義”等等的情感就屬于這個(gè)范疇。在正常的情況下，法官的情感行為是一種規(guī)范性行為。

關(guān)于司法情感的中立性，我們可以從努斯鮑姆對(duì)詩(shī)性正義的中立性的論證中得到啟發(fā)。在努斯鮑姆眼中，詩(shī)性正義的理想形象代表是所渭的“明智的旁觀者”。亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》中對(duì)“明智的旁觀者”的品質(zhì)作了描述，努斯鮑姆進(jìn)一步將之概括為兩個(gè)特點(diǎn)。“首先，明智的旁觀者是一個(gè)旁觀者”，因此沒(méi)有親自卷入有關(guān)事件，也就不會(huì)產(chǎn)生由利害關(guān)系所引起的愛(ài)恨情仇等感情，在這個(gè)意義上他是沒(méi)有偏見(jiàn)的，所謂“旁觀者清”；另一方面，他也不會(huì)由于這個(gè)原因而缺少正義感和同情感，他所具有的道德情操會(huì)使他設(shè)身處地地考慮受害者感到苦惱的每一種微小情況，并彌補(bǔ)受害者由于遭遇不幸而喪失正確評(píng)估自身處境的理性能力，所謂“旁觀者正”。其次，“情感必須是一個(gè)旁觀者的情感”，而不是一個(gè)參與者的情感，這點(diǎn)要求旁觀者必須篩出以自身為中心的那部分憤怒、恐懼以及其他情感，也與受害者的情感保持一定距離，如法官不能嫉惡如仇，在犯罪事實(shí)未認(rèn)定前，都要理智地把被告視為常人和公民；在認(rèn)定某人為罪犯后，法官會(huì)為受害者打抱不平，也會(huì)對(duì)罪犯感到憤怒，但卻不會(huì)持有強(qiáng)烈報(bào)復(fù)心，依然“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。在斯密看來(lái)，明智旁觀者不僅有對(duì)朋友和其他公民的愛(ài)，還具有對(duì)人性的尊重，這類情感本身具有寶貴的道德價(jià)值，它排除了那些僅僅是情欲的愛(ài)或恨。因此，培養(yǎng)恰當(dāng)?shù)那楦袑?duì)于公民的公共生活是重要的。

在所有的社會(huì)角色中，法官最應(yīng)該是“明智的旁觀者”，這似乎是理所當(dāng)然的事，但未必每個(gè)法官都能實(shí)際做得到。從實(shí)然性方面，法官情感中立性的建立并非易事。從對(duì)司法的情感影響來(lái)看，法官作為旁觀者總體上可以分為兩大部分，一部分人為“明智的旁觀者”，另一部分人為“非明智的旁觀者”，前者以公共理性為主導(dǎo)，后者則往往出于個(gè)人私欲、憤恨、報(bào)復(fù)等負(fù)性情感干擾司法。既然司法情感有善惡之分、有積極與消極之界，我們就需要對(duì)司法情感進(jìn)行甄別，趨善避惡，使司法情感合法化。對(duì)情感是可以檢驗(yàn)的，情感價(jià)值是否符合法律道德，情感意義表達(dá)是否恰當(dāng)，都可通過(guò)一定的方法對(duì)相關(guān)情感進(jìn)行觀察和分析，進(jìn)行檢驗(yàn)，就像檢驗(yàn)一種認(rèn)識(shí)是否是真理一樣。如何檢驗(yàn)?在韋伯看來(lái)，個(gè)人非理性行動(dòng)似乎是混亂的，但實(shí)際上有規(guī)律可循，這主要基于一個(gè)最基本的人性基準(zhǔn)，即人同此心，心同此理。“在用社會(huì)學(xué)解釋非理性行為的時(shí)候，理解心理學(xué)無(wú)疑能扮演決定性的角色。”同樣地，我們對(duì)司法情感的檢驗(yàn)也可采用韋伯的“理解方法”，一是“理性的理解”方法，司法情感的發(fā)生首先必須是符合邏輯的，符合一般常理的，比如對(duì)罪犯的憤怒，對(duì)受害者的同情；當(dāng)然這里的“邏輯”更多的是指法律規(guī)范和道德準(zhǔn)則。另外我們還可以采取“移情的理解”方法，設(shè)身處地地從當(dāng)事人的角度揣摩他們的心理和情感。韋伯將心比心地說(shuō)道，對(duì)一些情感以及衍生的非理性反應(yīng)，我們自己越是能親身感受，就越能夠同情地去理解它們，從意向上擬情式地理解，并理智地估計(jì)這些情感對(duì)行動(dòng)方向和手段的影響。弗蘭克認(rèn)為，法官以往的經(jīng)歷使他對(duì)不同人的反應(yīng)不同，或同情或反感，會(huì)直接影響到判決過(guò)程。一個(gè)出身底層的法官對(duì)弱勢(shì)群體的命運(yùn)會(huì)表現(xiàn)出更大的關(guān)注，一個(gè)遭遇挫折打擊的法官更能夠理解當(dāng)事人的心態(tài)。這種“移情”會(huì)給法官一種有效的直覺(jué)，會(huì)使他對(duì)法律作出更加符合人性的解釋，對(duì)案件有一個(gè)更高境界的把握。我們可以通過(guò)了解法官的人生閱歷、法官的價(jià)值信仰等個(gè)人生活世界方面，來(lái)“移情”地了解他(她)的情感價(jià)值取向和行動(dòng)。

顯而易見(jiàn)，司法情感涉及到的關(guān)鍵是合法性問(wèn)題，合法性構(gòu)成司法情感的最本質(zhì)規(guī)定。情感合法，我們這里是指法官的情感要合于法律，它有兩方面的要求：一是指司法人員的情感必須符合法律事實(shí)真相，要情有可原，兩種情(主觀情感與客觀情況)要相吻合；二是指司法人員的情感在介入審理案件時(shí)必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)范，如果情感跟法律發(fā)生沖突時(shí)，毫無(wú)疑問(wèn)法律應(yīng)該是優(yōu)先的，法不容情，此情指的是凌駕于法律之上的法外情。既然寓情于法，就要以法治情，法是情得以正確運(yùn)用的重要保障和警戒防線。在法律實(shí)踐活動(dòng)中，既要對(duì)司法人員的情感進(jìn)行培訓(xùn)和教育，也要主動(dòng)引導(dǎo)公眾情感向著合法性方向發(fā)展。要看到，司法裁判與刑罰執(zhí)行如果不能很好地考慮到所有變動(dòng)中的社會(huì)情勢(shì)，尤其是當(dāng)事人(原告與被告)對(duì)判決結(jié)果的情感反應(yīng)，往往這些情勢(shì)在一定程度上會(huì)影響到實(shí)際糾紛解決，客觀糾紛就有可能轉(zhuǎn)化為主觀糾紛，使得糾紛解決難度加大。

司法的過(guò)程是法官、當(dāng)事人和公眾的情感互動(dòng)過(guò)程，這個(gè)互動(dòng)有時(shí)是一致的，有時(shí)則是相沖突和矛盾的。如曾經(jīng)引起廣泛關(guān)注的“四川瀘州遺贈(zèng)案”。案件的起因是一份遺囑。按照黃氏的遺囑，要把遺產(chǎn)傳給其情人。按照我國(guó)《繼承法》規(guī)定：遺產(chǎn)繼承分為法定繼承和遺囑繼承兩種：有遺囑的，要按照遺囑的規(guī)定繼承遺產(chǎn)。也就是說(shuō)，遺囑繼承的法律效力高于法定繼承。作出這種法律規(guī)定，實(shí)際上是考慮了遺產(chǎn)繼承的人情因素的，把對(duì)人情的考慮用程序正義固定了下來(lái)。瀘州市納溪區(qū)人民法院做出如下判決：該遺囑無(wú)效，死者遺產(chǎn)歸被告(妻子)所有。理由是黃的行為違反了《民法通則》中民事法律行為不得違背社會(huì)公德的基本要求。這個(gè)判決結(jié)果受到了瀘州市民的普遍歡迎，但是法學(xué)界中，持否定態(tài)度的占主流。顯然，后者從主觀上是要堅(jiān)持走程序正義的路徑，而客觀上是尊重了遺囑人的情感意愿，而不管其情感意愿是否符合道德良俗，尊重的是程序情感；而法院表面上堅(jiān)持的好像仍然是程序(有《民法通則》作依據(jù))正義，但更多的是遵循了輿情民意(實(shí)質(zhì)情感)的要求。這一案件中，實(shí)際上包含了個(gè)體情感之間、個(gè)體情感與社會(huì)情感之間、程序情感與實(shí)質(zhì)情感之間等各種不同情感的博弈。由此可見(jiàn)，司法情感合法性的獲得是一個(gè)復(fù)雜過(guò)程，沒(méi)有一個(gè)固定模式，但我們要相信的是，社會(huì)情感能量終究總會(huì)流向正義的一方，這是一個(gè)無(wú)法改變的趨勢(shì)。

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