自然人破產的模式選擇與制度依賴

摘要：在我國建立自然人破產制度具有重大的立法價值。在立法模式上，我國應當接納一般破產主義，與現有的企業法人破產制度統一為一部完整的破產法。為保證自然人破產制度在我國有效運行和實施，應當建立和完善配套制度，優化其外部環境；同時，根據自然人破產的特性，構建和細化相關破產制度，使之成為一個完整的體系。

關鍵詞：自然人破產；模式選擇；制度依賴

Abstract：There is no doubt that establishing bankruptcy system of natural person has great value of legislation in China. In the legislative model.China should accept the general insolvent and corporate existing bankruptcy system of enterprise as a complete unified bankruptcy law. To ensure bankruptcy system of natural person to implement effectively，we should establish and improve the supporting system，optimize the external environment. At the same time，according to the features of bankruptcy system of natural person，build and refine the relevant bankruptcy systems，making it a complete system.

Key Words：natural person bankruptcy，system selection，system dependence

中圖分類號：F832 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2011）05-0039-04

從依據立法規劃開始起草到最后審議通過，新的《破產法》歷時12年，于2007年6月1日正式實施。但出于種種原因，備受矚目的自然人破產內容并沒有被納入新的《破產法》。立法機關的審慎當然有一定的道理，他們的解釋是：“實施個人破產制度的前提是國家具有比較完備的個人財產登記制度和良好的社會信用環境，目前我國這方面的制度還不完善，將上述個人破產納入本法調整的時機尚不成熟”。但這并不足以消弭理論界對確立自然人破產制度的呼聲。

建立自然人破產制度，不僅是保障債權人公平受償、 維護債務人利益的需要，而且也是化解債務鏈條和執行難、維護社會秩序和經濟秩序的需要。另外從外國的立法例以及經濟全球化的角度，建立自然人破產制度是我國完善市場經濟、逐步實現經濟規則國際化的需要。由此可見，建立自然人破產制度具有重大的立法價值。我們需要解決的是更為具體而現實的立法問題：我國的自然人破產制度應該選擇何種途徑、采用哪種模式？更重要的是，自然人破產制度不是一種孤立存在的機制，它需要其他制度作為鋪墊、保障才能充分發揮其效用，同時也需要根據自然人破產的特性構建相關的破產制度，才能使其更具有可行性和操作性。

一、自然人破產制度的路徑選擇——比較法角度的考察

（一）外國的自然人破產制度

1. 自然人破產制度在國外的起源。最早能夠體現破產特征且為后世破產制度奠定基礎的是古羅馬的財產委付制度，即當債務人無力清償債務時，經兩個以上有執行名義的債權人申請，或者經債務人本人作出委付全部財產供債權人分配的意思表示，裁判官則諭令扣押債務人的全部財產，交由財產管理人悉數變賣，以價金公平分配給債權人。這種做法既為債權人帶來了實際的好處，也使債務人的命運大為改觀，因為之前的《十二銅表法》規定：債務人若資不抵債，將以終生勞役抵債或者債權人將他賣到國外或殺死以抵償債務。這種以債務人財產執行代替人身執行的方式為以后破產制度的出現打下了基礎。由于古羅馬法中的財產委付制度在當時僅適用于在羅馬有公民權的自然人，所以說破產制度其實脫胎于自然人破產。后來，意大利的商品經濟飛速發展，為處理商人間的債權債務關系，在古羅馬財產委付制度的基礎上，意大利產生了商事破產執行制度，形成了最早的有關破產的成文法。意大利的商事破產執行制度只適用于商人，而這一時期從事商事活動的商人都是以自然人主體出現的，所以，最早的破產法所適用的對象是商自然人。

2. 大陸法系的自然人破產制度。如前述，大陸法系的意大利是自然人破產的最早發源地。法國的破產法則是吸收了意大利的商事破產制度后逐漸形成的。1673年頒布的《商事條例》是法國包含破產事項的第一部全國性立法，后在1807年頒布的《拿破侖商法典》中確立了非常完備的商事破產制度。但是直到1967年以前，法國破產法的適用范圍一直限于處于停止清償狀態的商人。1967年7月法國發布了單行破產法，擴大了破產法的適用范圍，區分自然人與法人，同時承認非商人實體的破產資格。法國現行破產法是修正1967年破產法后的《司法重整與司法清算法》。同時，《關于預防和解決涉及個人及家庭債務困難的1989年12月31日法》適用于消費者破產，與《司法重整與司法清算法》中的個人破產程序共同構成了法國自然人破產法律制度。

在德國，大約十三世紀中后期，北部一些商業都市受意大利商習慣法的影響，開始出現一種債權人平等受償的程序，被認為是德國破產程序的開端。十九世紀中葉，德國各州先后進行破產法的編纂，1855年的《普魯士破產法》以《法國破產法》為藍本，但并沒有如法國那樣只適用于商人，而是承認非商人的破產能力。后來德國于1877年制定了《破產法》，既適用企業也適用普通人，成為當時德國的破產基本法。1994年德國新破產法通過，增加了消費者破產程序，后又經過多次修改。

日本最早的破產法是1891年頒布的舊商法中的“破產編”。1923年日本制定了破產法，其中引入了美國式的免責制度。至1996年該法已經不適合當時的經濟狀況，且針對個人破產的手段十分少，缺乏相應的操作性，于是開始對其進行整體性、基礎性的修訂工作。期間，針對中小企業的重建型破產程序，首先制定了民事再生法，又修訂了公司破產保護法。最終于2004年公布了現行的比較完善的破產法，在適用范圍上，不僅承認商人具有破產能力，而且承認非商人也具有該能力。

3. 英美法系的自然人破產制度。英國在1542年制定了第一部破產法，其適用對象既包括商人又涵蓋非商人，但適用前提非常嚴格，只有當債務人存在欺詐行為才適用。1861年英國頒布了新破產法，經過多次修改，形成1914年破產法。但英國傳統破產法的適用對象僅限于自然人和合伙，而不適用于公司法人。19世紀上半期英國出現公司法人后，1844年公司法規定了公司破產規則。1986年現行破產法將個人破產與公司破產統一于一部破產法中。

美國于1800年以英國破產法為藍本通過了其歷史上第一部破產法，適用于商人破產。1841年美國第二部破產法誕生，該法適用于所有自然人。1867年美國國會頒布了第三部破產法，除了引進破產和解制度外，與第二部破產法并沒有太大差別。1898年美國第四部破產法出臺，將適用對象擴大到所有自然人和法人，同時規定了自愿申請與強制申請兩種破產程序，分別適用于不同的債務人。這部法律幾經修改和完善，一直沿用至今。

澳大利亞的法人與自然人分別適用不同的破產程序，由兩部法律分別規定?，F行的破產法是由聯邦議會 1966年頒布的《破產法》、《破產實施細則》、1991 年《破產法修正案》以及相關判例組成，適用的范圍是自然人；而法人破產制度則規定在1989年的《公司法》中。

可以發現，破產法其實發端于自然人破產制度，這一點從源頭上證明了自然人破產的合理性。在破產法的整個發展過程中，自然人破產始終貫穿其中，后來隨著公司、法人制度的發展，各國才增加了法人破產的相關內容，法人破產反而產生在自然人破產之后，可以說，法人破產不過是自然人破產的放大和延伸。這一觀察結果又一次肯定了自然人破產存在與發展的正當性與合理性。

（二）我國自然人破產制度的模式選擇

根據適用對象范圍的不同，上述兩大法系不同國家的自然人破產制度可以歸為兩種主義：一是商自然人破產主義，即具有商人身份之人適用破產法進行破產程序，不具有商人身份則不適用破產程序。早期的意大利、法國等采用過這種模式，但這種模式目前已基本成為歷史。二是一般破產主義，即認為所有自然人均有破產能力，無論商自然人還是一般自然人均可成為破產的主體。前述提到的兩大法系的幾個國家目前都采用一般破產主義。但在具體的立法模式上仍有區別，可以分為三種模式：（1）統一立法模式，即自然人與法人的破產規定在同一部破產法中，但采用的程序和具體制度不同。多數國家，即使是以判例法為傳統的英美法系，也大多采用這種模式。（2）分別立法模式，自然人破產和法人破產程序和制度不同，并且分別用不同的立法規定，澳大利亞即采用這種模式。（3）分散立法模式，即一部分自然人破產與法人破產一起規定在破產法中，另一部分則規定在其他法律中，法國的消費者破產就另法規定。

在一般破產主義已成主流的情勢下，我國目前的《破產法》依然堅守單純的企業法人破產主義，多少顯得有些另類。因此，順應歷史潮流而承認自然人破產對我國而言是必然選擇。這里的自然人，既包括商自然人也包括普通自然人。在這兩類主體中，商自然人的破產立法得到大多數學者的認同，爭議相對較小。爭議的真正焦點在于普通自然人的破產，這種爭議在破產法的起草過程中也一直是主要矛盾。在新的《破產法》擱置這些爭議、固守企業法人才有破產能力之后，這種爭議依然是焦點問題。主張商自然人破產說的人認為：我國缺乏社會信用環境和個人財產登記制度，如果承認自然人破產會導致自然人利用破產免責制度合法逃債，并且普通自然人破產與我國“父債子還” 的傳統觀念不相適應；實際生活中普通自然人發生債務危機的現象并不普遍；承認自然人破產不能一蹴而就，即使是今天實行破產立法一般主義的國家也都是經歷了漫長的商人破產主義，才發展到現在的一般自然人破產主義。

但是，也有很多學者認為，我國應當接受一般破產主義，承認普通自然人的破產能力。筆者也深以為然。因為在我國民商合一的立法傳統下，商人和非商人已無區分的必要和可能，現代社會自然人普遍商化，在破產法中實行商人破產主義已失去了法律前提，而且承認普通自然人的破產能力體現了司法的基本精神——平等原則，而平等性在破產法中首要體現為所有的交易主體均平等地享有破產權力。法律傳統已無障礙，又符合立法的現實要求，加之維護雙方利益、有利于解決執行難以及與國際接軌的需要等其他正當性論據，承認普通自然人的破產能力應該成為今后立法的當然選擇。

在具體的立法模式上，應當采用統一立法模式，與企業法人破產制度規定為一部法律?，F有的破產法對法人企業的破產規定得較為完善和詳細，在此基礎上針對自然人破產的特點增加有關的制度與程序，可以節約立法成本，無需另外立法，而且也符合我國成文法典的傳統。

二、自然人破產制度的制度依賴

（一）作為外部保障的社會制度

1. 建立個人財產監控機制。目前我國缺乏完整的個人財產申報、監控體系，相關機構無法及時、準確地掌握個人財產的范圍，這將導致自然人破產無法有效運行。為解決這一問題，必須在我國建立一套完善的個人財產登記申報制度。首先，應當制定通過《財產申報法》，賦予該制度應有的法律地位，未來財產申報法應該涵蓋每一個公民。具體措施可以借鑒外國財產申報的成功經驗，以目前的身份證體系為基礎，建立稅號制度，使每個公民擁有一個自己的稅號，并把稅號與社會保障體系和社會信用體系結合起來，實現全國公民稅號終身唯一；普通公民的申報應當作為個人隱私受到嚴格保護，而公職人員的財產則應當公開；同時輔之以重點監控和抽查等措施以及法律責任，保證其有效實施。其次，作為財產申報的配套制度，還應當在目前儲蓄實名制的基礎上實行金融實名制，要求公民在任何一家金融機構開設任何賬戶時都必須使用真實姓名，且所有的金融交易也必須使用真實姓名并記錄在案，有助于監管部門對所申報的個人財產狀況進行監控審查。

2. 完善個人信用體系。個人信用體系及法律制度的完善有利于個人破產法律制度的建立和有效實施。通過查詢個人信用系統而得知自然人的信用信息，能夠有效預防隱匿財產、逃避債務現象的發生，也能夠快速明確個人財產范圍，提高破產程序執行的效率，保證債權人利益得以實現。盡管我國個人信用體系建設已取得一定進展，但同發達國家相比仍有較大差距，還需要從立法、管理機構、信用中介服務、信用數據的管理使用等方面進行完善，使我國的個人信用體系逐步實現規范化、系統化。

3. 健全社會保障制度。由于破產人破產后受到諸多限制，面臨就業、生活、社會信用等方面的困難，僅依靠其自身難以走出困境，這就需要國家發揮社會保障功能，對其基本生活予以保證。完善我國的社會保障體系，至少應當做到以下幾個方面：調整財政支出，建立規范的社會保障預算制度，進一步提高社會保障支出的比重；探索新的制度建設，針對不同群體增加新的保障項目，使社會保障體系的覆蓋面進一步擴大；加強社保基金的籌集和監管；完善社會保障制度的法律體系。

（二）作為內部支撐的破產制度

自然人破產制度與企業法人破產制度有很多相似性，因此可以統一規定在一部破產法中，無需單獨立法。但自然人與法人畢竟屬于不同的主體，在實施破產時會出現不同的效果，需要根據這些特點構建或者細化相關的破產制度，從內部為自然人破產提供制度化支撐，使之成為一個完整的、更具操作性的體系。

1. 建立自由財產制度。所謂自由財產，是指在破產程序開始后，破產人所擁有的不受破產程序干預和限制、可以自由支配和處分的那部分財產。設立自由財產制度的目的在于保障自然人的基本生存權和發展權、保障其基本生活，這是社會文明進步的表現。不同國家的政治、經濟及文化傳統的不同，債務人可以獲得自由財產范圍也不同，但依據相關的人權理論，每個國家都應當維護破產人的“適當生活水準權”。具體應該考慮兩點：一是破產人自身及其所供養家屬的基本生活需要；二是破產人借以繼續維持生存和生產的必備工具。關于自由財產的范圍，可以采用列舉方式，規定不能扣押的財產項目和限制扣押的財產項目為自由財產。

2. 規定嚴格的破產免責制度。破產免責是指在破產程序終結以后，對于符合法定免責條件的誠實的債務人未能依破產程序清償的債務，在法定范圍內予以免除繼續清償的責任的制度。免責制度實質上否定了自然人承擔無限責任的能力，它的意義在于鼓勵資不抵債的債務人及時申請破產，避免財產狀況進一步惡化而給債權人造成更大的損失，同時也使債務人盡快擺脫債務困擾?？梢哉f，如果沒有免責制度，那么自然人破產將對債務人毫無意義。但免責同時也蘊含著破產人濫用該制度以逃避債務的風險，因此，大多數國家的做法基本上都是在給予免責的同時規定一定的限制條件。各國通行的免責制度有兩種：一是當然免責，即隨著破產程序的終結，破產人自動獲得免責，無須提出申請而經法院許可，但同時對限制免責的情形進行了特別規定；二是許可免責，也就是破產程序的終結，并不意味著債務人的免責，而是應由債務人提出申請，由法院審查決定是否對債務人免責。根據我國的現狀，建議采用許可免責，由債務人申請，法院決定是否免責，同時應當在立法中規定適用免責的積極條件和消極條件，增強可操作性。

3. 確立破產失權與復權制度。破產失權又稱資格限制，是指債務人破產宣告后被限制或失去某些公民權利和職業權利，如破產人不得擔任監護人、遺囑執行人、法人的代理人、會計師、律師、公證人、法官、檢察官等。失權制度是破產懲戒思想的一種體現，是基于社會公益、交易安全等考慮對破產人進行的限制，同時也可以有效遏制債務人為逃避還債而濫用破產程序。各國大致有兩種做法：當然失權與裁判失權。當然失權是指破產人一旦被宣告破產，同時產生失權的效果，多數國家采用這種做法；裁判失權是指只有在破產人存在法定的違法行為的前提下，才由法院于破產宣告之外另行作出失權裁判。我國應采用當然失權，同時立法應針對破產效果相關的權利和資格明確規定失權的范圍。復權是與失權相對應的，是指破產人依據法律規定解除其資格限制，恢復其固有權利的制度。復權也分當然復權與申請復權，大陸法系多采用申請復權。在我國現階段，自然人破產制度仍有眾多阻礙因素，從審慎與安全的角度，筆者認為，我國的復權制度應當采取申請復權制度，即一定期限屆滿后，由破產人向法院申請解除破產限制，由法院作出許可復權的裁決，許可復權的適用條件應由立法明確規定。

4. 限制破產和解。由于自然人的民事活動、生產經營活動具有流動性、靈活性和多變性的特點，破產和解制度易被自然人濫用。因此，在建立自然人破產和解制度時，應從以下幾個方面進行限制：一是規定最低清償債權比例，低于該比例的不能和解；二是規定和解擔保制度，和解協議的有效成立必須設立相應的擔保，包括物的擔保和人的擔保；三是設立破產和解監督人，建立和完善和解程序中的監督機制。

5. 設置簡易破產程序。現行破產法規定的破產程序是針對企業法人設立的，程序環節比較復雜、審理周期較長、成本相對較高，這對涉及財產數額小、債權債務關系簡單明晰的自然人破產來說是不利的。英國、德國、日本以及瑞士等國及我國香港地區都設立了簡易破產程序。主要有三種立法例：第一種以破產財產數額大小為標準來確定是否適用簡易程序，如日本；第二種以無擔保的債務總額為標準來確定是否適用簡易程序，如英國；第三種以混合標準為依據來確定是否適用簡易程序，如德國。結合我國的實踐，可以采用混合標準，那些債權人較少，債權債務關系明晰、破產財產數額較少的案件可以采用簡易程序，在有利于債權債務人的同時，節約司法資源，提高辦案效率。

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（特約編輯 孔令學）