誘惑偵查的運行沖突調試

摘要：在釣魚執法案被從取證方式上予以否定之后，我們對誘惑偵查必須作出理智的思考．釣魚式執法行為，不是一概都不能采取的，但是它是要在特定的范圍和特定的授權下才能實施。誘惑偵查作為一種偵查手段并不具有超出工具以外的任何道德意義，本文試圖在實體法上，從義務沖突角度對誘惑偵查合法性作出新詮釋，并用行為主義的觀點重新架構比例原則，在程序法上試圖作出相應的沖突調試。

關鍵詞：誘惑偵查；道德辯正；法律運行沖突；調試

中圖分類號：D631.2

文獻標識鶴：A

文章編號：1004-0544(2011)05-0097-05

釣魚執法案在沸沸揚揚的喧囂后以正義必然取得勝利的姿態正逐漸淡出人們的視線。從中我們仿佛看到了中國法治建設進程中江平先生所說的一進三退的艱難步履，也感覺到了諸如孫志剛、孫中界等人用以推動社會發展的主動或者被動付出的肢體乃至生命。作為刑法學人，我無意在并不專業的行政執法領域對之再做任何感情或者技術上的冗評．但是正如上海市委書記俞正聲所指出的，“這種‘釣魚式’執法行為．不是一概都不能采取的，但是它是要在特定的范圍和特定的授權下才能實施。我們在某些打擊犯罪的場合，也實施這一種辦法。但是這種辦法用在治理非法營運車輛的時候是錯誤的，這肯定是錯誤的?！北娝苤?，這樣的行為在打擊犯罪的過程中被稱為“誘惑偵查”，那么，對之作出理論上的分析與梳理，從而明確其適用的可能性及合法性，并賦予其適用的前提和規制顯然是我們從事刑事法治研究的職責所系，當然，筆者無能也無意為釣魚執法案尋找任何合理性依據，只是力圖通過本文對刑事領域中的類似問題進行梳理和規范。權作前車傾覆，后車不哀之而思之，以之為鑒。

誘惑偵查其實緣來已久，傳說中最早的誘惑偵查是亞當偷吃了上帝派來的密使夏娃的禁果，從而遭到了上帝的責難。學界一般認為誘惑偵查是起源于法國的國王路易十四對政敵和手下的刺探。實際上，誘惑偵查在英美法系中是較為平常的偵查方法之一，甚至在歐洲人權法院的Ludi訴瑞士案以及Teixeira de Castro訴葡萄牙案兩個判例中已經賦予了誘惑偵查的合法地位。而聯合國更以《控制毒品相關犯罪模型法》對之進行了明確。但在我國學界，仍然還有各種不同的觀點，筆者試圖對其運行的內在沖突從道德沖突、實體法沖突和程序法沖突進行分析。

一、誘惑偵查的內在道德悖論辨正

對于誘惑偵查的價值判斷，首先面臨的就是總體上的道德沖突，在釣魚執法案中，這樣的道德否認就被置于首位。筆者認為，誘惑偵查作為一種手段或者說是一種工具，本質是并不具備善惡的符號特征的，確如英國上議院大法官丹寧勛爵所說，“每一個社會均須有保護本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權逮捕、搜查、監禁那些不法分子。只要這種權力運用適當，這些手段都是自由的保衛者。但是這種權利也可能被濫用。而假如被它人濫用那么任何暴政都要甘敗下風?！币氍F實中若干場景作為分析的標本，假如警方懷疑某人可能有大量毒品準備販賣，此時派出警察化妝成毒販與其去“購買毒品”從而伺機查清毒品的隱藏地點抓獲毒販恐怕不會招致任何人的非議，那為何釣魚執法案中卻落入了此等被質疑的境地。按照馬克斯·韋伯的合理性(rationality)概念來分析，任何合理性分為工具理性和價值理性，而工具理性和價值理性在這里的博弈其實也就是學界提出的關于偵查手段的公平及效率的沖突。

誘惑偵查是一種有效的偵查手段。犯罪現象在社會發展的初級階段，體現為較為平面的簡單事態，因此，偵查手段也可以比較單一和直接，而隨著現代進程的深化，犯罪形態架構越來越復雜，諸如毒品犯罪、槍支買賣等“無被害人”犯罪．其自身形成自洽的閉合的犯罪系統，依靠傳統的偵查模式無法準確遏制。即便查獲后取證也甚為困難，因此。運用具有“主動性、直接性、效益性”的誘惑偵查就成為最好的或者說是一種必要的手段。在上海釣魚執法案中，“黑車”從營運過程中而言，乘坐黑車的乘客基本上也是受益人，所以。帶來了取證和查禁的難度，而面對合法營運的出租車司機對交通大隊查禁不力的指責，其采用了類似于誘惑偵查的手段，成效是明顯的，這也從反面證明了誘惑偵查的有效性。

誘惑偵查如果正確的適用，其成效是明顯的，據廣西桂林某地區檢察院統計，該院在1998年至1999年6月受理的毒品犯罪、假幣犯罪這兩類案件94件共130人，其中就有80.85％的案件運用了誘惑偵查手段，那么作為達到目的的最優選擇．顯然其工具意義是巨大的。

價值理性相信的是一定行為的無條件的價值，強調的是動機的純正和選擇正確的手段去實現自己意欲達到的目的。它追求行為的合目的性。它并不忌諱功利，并不回避功利目的，但它并不以功利為最高目的，而是肯定功利又超越功利。它并不反對滿足人的當下需要，但它強調當下需要的合宣性，并兼顧人的長遠需要。它并不反對個體的需要。但它并不囿于個體需要，而是謀求個體與整體的和諧、共贏。它并不否定人作為手段的意義，但它強調，“人本質上是目的而不是手段”，人作為手段，只有在以人為目的，以人為出發點和歸宿的前提下才是合理的。由此可見，價值理性所訴求的合目的性，既是指合乎人的目的，更是指合人本身這個目的。

價值理性的首要特征是主體為中心的目的理性，誘惑偵查的主體目標指向應該是針對犯罪的偵查保證人權的實現，而不是為了妨害人的自由而陷人于罪，就這點來說，一切手段只要能得到合理的運用都是不違背價值理性的本質需要的，盡管這種行為本身具有高度的功利性，也就是說，在偵查學者和法學者長期爭執的效率優先兼顧公平以及公平優先兼顧效率的恩辨中只是兩者的位階問題而并不是實質性的根本沖突，無論偵查手段的設置是為了偵破案件還是為了規范執法行為，其最終都有打擊犯罪這一終極目的，誘惑偵查作為偵查手段本身價值理性并不必然缺位，而在釣魚執法案中這樣的執法思維被否定的首要原因就是價值理性的坍塌而片面的重視了工具理性的現實效用。

從法律倫理上來看，行政倫理和司法倫理本身也是有很大區別的，這樣的區別主要體現在目的的差異上，刑法保障的法益顯然要大于行政法的調整對象，基于此行政法律行為更強調行政權的道德自律，刑事法更強調司法的權力性和強制性，這也是行政法原則中突出比例原則的根本原因所在，那么，為了制止違法行為而采用風險較大的手段就是權力的偏移，而為了偵破社會危害性甚為嚴重的某些犯罪，這樣的風險顯然是值得的。

還有觀點認為，偵查工作應該是對犯罪行為的案后介入，而誘惑偵查則在案前或者案中介入，突破了偵查工作的目的性原則，也就是說誘惑偵查本身蘊含著靜觀犯罪發展視時機成熟而不是及時制止犯罪行為的道德風險，在實然層面上，對于這樣的觀念在偵查學上早就已經被突破。比如監聽、測謊、偷拍等秘密取證方式的廣泛應用，而應然中對于實體法和程序法的沖突，我們將在下文中予以論證。

這種偵查措施對人權無疑是有侵犯性的，但就偵查措施的本質來說，哪怕是最輕微的強制偵查措施，諸如訊問也會對人的權利造成侵犯，單純是因為保障人權而限制偵查措施的適用無疑是荒謬的。波斯納在論及密探向毒品商購買麻醉劑后抓捕并起訴的事件時說到，“法律應當懲罰這樣的無害行為好像是奇怪的，因為將麻醉劑出售給而后將之銷毀的密探是對任何人都無害的。看起來好像是，唯一重要的事情可能是將購買所花的錢從銷售者處要回來，但其理論基礎仍然是預防犯罪。這一行為是無害的，但只要是毒品商不被查獲。他就完全可能進一步從事非法銷售?！薄藜幢闶菢O端自由主義的學者哈耶克也強調很重視法律對秩序的保障作用。特殊時期的對待犯罪的刑事政策表現了對偵查手段采用的極大寬容，比如美國在911之后出于打擊恐怖主義的需要加大對普通市民的監聽和郵件檢驗就是明證，對抗嚴重犯罪，民眾的價值取向是寧愿選擇“警察國家”也不會選擇“黑幫國家”。對于偵查手段的運用是必然以有限度的犧牲公民的自由為代價的，而在加大犯罪偵查力度與保護人權之間權衡取舍是由國家根據實際情況運用刑事政策靈活把握的。強調對人權的把握而限制偵查手段的思維是片面和靜止的。

誘惑偵查作為一種工具或者說作為偵查權實施的載體，其本身并元道德悖論。發生沖突的根本只在于是否對其工具理性的揚棄以及價值理性的深入判斷，不用或濫用才會導致兩者的割裂。

二、誘惑偵查的實體法沖突及調試

在論及誘惑偵查時，有觀點認為心理邪惡不能作為公民被懲罰的理由，法律只調整人們的行為，而不調整人的動機。但是，在誘惑偵查中公民實際上可能因為心理犯罪而受到懲罰。誘惑偵查的結果實際上是對犯罪動機和犯罪結果的總和進行懲罰，這就不可避免地與傳統法律規定產生了沖突。特別是在犯意誘發型誘惑偵查中，偵查機關主動引誘或鼓勵無犯意的人犯罪，在一定程度上可以說是參與了犯罪從刑事實體法角度分析無異于教唆犯或從犯，其行為不但導致了自己犯罪，而且制造了另—個犯罪。因此要扣除心理動機引起的那部分犯罪，從而使罪罰相當原則的意義真正得以彰顯。

對此，有學者引用陳興良教授關于正當化事由的觀點認為基于法益的均衡性為了避免較高程度的惡害而選擇較低程度的惡害，這樣為了追求執法目的時可以避免因此而獲罪，而堅持執法正當性說，這是對職務行為的簡單化理解，并引用張明楷教授的觀點佐證，警察的職務行為必須以必要性和損害最小限度為原則，這樣的說法顯然過于籠統．誘惑偵查本身是需要進行綜合評價才能說明其必要性和必要限度的。也就是說警察的職務行為并不是完全免責的充要條件。有學者采用“國家責任說”認為，國家作為“策劃者”'在誘惑偵查違法時必然要承擔一定形式的責任。承擔與否取決于誘惑的程度和實施過程的具體行為。筆者認為，這樣的觀點也失之過寬，因為一切偵查行為都是國家名義進行的行為，其實這樣的觀點本身就是警察職務行為說的擴大化假國家之名行警察職務之實的變種而已。

筆者認為，或許用義務沖突的觀點更貼近誘惑偵查行為合法性的出口。就像所有的刑法規定不能逾越刑法的基本原則一樣，經過深入的分析會發現。我們無法找到更優先的理由來證明誘惑偵查中參與誘惑者不負刑事責任的合法性依據，雖然，我們在司法實踐中往往以“另案處理．單獨說明”等方式取得公訴機關及至審判機關的諒解，但在理論上這卻是個繞不過的關口。刑法理論的發展過程中，價值理性和實質理性是貫穿近現代刑法學說史的一條紅線。這樣的矛盾糾纏于刑法發展的始終，形式理性體現了法律特別是刑法本身的嚴肅性，而實質理性則要求刑法在適用時考慮到諸如當時的環境、行為人的社會危害性等諸多因素。期待可能性理論就是對于形式理性必要的和現實的修正。那么按照形式理性的思路來看實際上是無法找到誘惑者被免刑的依據的，只能求助于實質理性的觀點，在誘惑偵查中，誘惑者其實面臨著及時制止或者中途放棄誘惑以及繼續配合被誘惑者完成犯罪的兩種選擇。選擇前者意味著忠實履行警察撲滅犯罪的義務，而也可能帶來不能完成徹底摧毀犯罪以及舉證不能的另一種后果，而選擇后者卻能更好的履行義務，達到對社會最有利的后果。因此，在這兩個不相容的后果中。為了取得對于社會最有利的后果而選擇了配合被誘惑者放棄了提前制止其犯罪的警察義務。義務沖突可以不考慮倫理的因素而以利益最大為取舍標準。那么誘惑偵查的價值取舍在法理上也是恰當的。而且．也正是違法性阻卻事由。

由以上分析又可以得出刑法理論對誘惑偵查的約束性要件，那就是說，產生義務沖突的前提必須是配合被誘惑者完成犯罪行為所對社會造成的危害要小于至少是等于及時制止犯罪行為的危害后果，這里其實也就暗合了學者在誘惑偵查中提出的比例原則，申言之，誘惑偵查給被誘惑者創造的環境必須是被掌控的。對社會無害或至低是小于犯罪未遂的社會危害性的。否則。誘惑者必須承擔相應的法律責任，因為，義務沖突中，先行行為引發的義務并不能成為免責的條件，由是，犯意誘發型誘惑偵查顯然給社會帶來的危害性是巨大的。必然是為社會所不能容忍的。也就是說。植入犯意本身就是主導犯罪進程的條件。而被誘惑人本身是無害的。因此，誘惑人也并不存在義務沖突，當然并不阻卻其刑事責任。

同時。我們還要注意到按照我國的共同犯罪理論，任何共同犯罪，從犯都是相對主犯而言的，沒有主犯就不可能成立共同犯罪。只有主犯沒有從犯卻可以成立共同犯罪，但共同犯罪中卻不可能有兩個以上的從犯而無主犯。所以，誘惑者雖然有阻卻責任的理由，但這里的理由并不足以對抗共向犯罪基本理論，也就是說，在誘惑偵查中，誘惑者雖然可以免責，但其前提必須是在犯罪進程中沒有起到組織、指揮或者起到主導整個犯罪進程的主要作用，其作用不能達到主犯的程度要求。更不能是犯罪的實行犯，而充其量能夠在從犯或者是幫助犯的地位上被免責。釣魚執法案中，假如執法者或者是魚鉤只是在“黑車”攬客時“被動”的被招呼上車。而在行駛的過程中與執法部門聯系得以破獲的顯然其取得的社會效果乃至執法目的要遠遠好于當場制止其“違法行為”，而且這樣的行為不違背這里所指的原則，也不可能造成大量的事實歪曲。即便是這樣的釣魚執法其實也是無可非議的，所以，誘惑偵查中所強調比例原則，筆者認為這里的比例不是指目的行為的責任大小問題而是指在誘惑偵查中誘惑的程度與行為后果的比例問題。假如誘惑的程度已經占據目的行為的主導地位那么這樣的比例就是不可原諒的，相反，如果這樣的比例只是在違法或者犯罪行為中處于次要或者輔助作用的話，這樣的釣魚執法即便在行政執法中也是可以被允許的。換言之，超出這樣比例的誘惑偵查即便在嚴重的刑事犯罪當中也是不允許的。

所以。筆者認為，誘惑偵查應用中的比例原則不應該是看所對付的犯罪的危害程度以及偵辦難度。在實然層面上，一起沒有販賣一克毒品的案件適用誘惑偵查的現實需要難道比一起有被害人的謀殺案還大嗎?易思之，即便是對付賣淫嫖娼這樣的治安案件，只要方法得當，也就是符合前文所談的行為中的比例也未嘗不可。

對于犯意，被認為是直接適用日本法律中關于“犯意誘發型”以及“機會提供型’誘惑偵查的主要難點所在．而按照學術上的劃分有主觀標準說和客觀標準說的區別．主觀標準說與客觀標準說難以取舍的癥結就在于犯意的確定，由于此，所以在誘惑偵查的案件審查過程中除了釣魚執法案中這樣近乎直白的犯意植入之外其余的所有地帶都存在有爭議之處，而這樣的爭議因為立場的問題永遠也難以會有實質上的突破。這雖然是個程序法上的問題但是犯意產生的劃分標準求助實體法似乎更具有可行性。

筆者認為，這里的犯意標準其實是指英美法系的犯意即犯罪構成的主觀要件或者是指犯罪心理。如美國刑法中的四種犯罪意圖：蓄意(intentlon)，明知(knowledge)，輕率(recklessness)，疏忽(negligence)，這樣的犯意內涵更接近于我國刑法中所指的罪過。而我國刑法中所稱的犯意則是指犯罪意圖，比如‘犯意表示”被解釋為具有犯罪意圖的人，通過言辭的形式，單純的將其犯罪意圖表露出來的行為”。㈣而且，我國刑法理論中將無行為僅僅只有犯意表示不能被認定為是犯罪當作一條鐵律來規定的，也就是通常所說的無行為即無犯罪。這樣的犯意表示在我國的犯罪停止形態中就連預備行為都不夠。顯然對于不構成犯罪預備的人就直接提供條件也有悖于共犯原則，那么，“犯意誘發型”以及“機會提供型”判斷標準在我國的簡單移植是不可取的。錢學森說，法律其實是一門行為科學。而刑法學和刑事偵查學的主要研究對象也是行為，所以，與其將誘惑偵查中的肯定標準置于誘惑強度是否足以令一般人產生犯意這個理論爭議上喋喋不休不如另辟蹊徑。按照我國刑法對于直接故意的犯意產生——犯罪預備——犯罪著手的流程上，犯罪預備與犯罪著手的區別關鍵在于著手也就是“著手實行”。如果將誘惑偵查介入的時機遲滯到著手實行階段顯然為時已晚，因此，唯一的時機選擇就在于犯罪預備階段，也就是說。誘惑偵查決不能在犯意流露的時候就開始進行，而且只能在為了犯罪準備工具、制造條件之后為必要，也就是說。以行為的標準計，誘惑偵查必須是犯罪人已經開始犯罪預備或者是已經完成了牽連犯理論中目的行為的手段行為之后方可進行。即便不存在誘惑偵查的情況，罪犯也至少必須承擔犯罪預備的刑事責任。而誘惑偵在的深入只是掌控其行為的社會危害(比如販毒案中的控制下交付)或者是完成取證甚至僅僅是抓捕的必要，因此，行為標準說既可以幫助完成誘惑偵查對象的甄別又可以有效的提供判斷誘惑偵查合法性的標準。

據此標準。懷疑他人完成了目的行為的預備行為而對其進行誘惑偵查，比如向可能持有毒品的毒販化妝購買毒品，或者懷疑他人正在為犯罪準備工具而進行誘惑偵查，比如發現可能是踩點預備作案的人而與其周旋，這樣的偵查行為顯然是符合誘惑偵查的司法倫理的。相反，如果某人只是說我要炸掉長江大橋，而警察就積極為其購買炸藥、謀劃路線而待其實施犯罪的時候一舉抓獲顯然是荒唐的。再回頭看釣魚執法案中，有人提出了叉魚執法與釣魚執法的說法，筆者認為。其實就是此標準的現實化。

涉及到了犯罪形態。在誘惑偵查中還有一個實體法上的對犯罪形態影響的問題，如果偵查主體沒有履行預防和制止犯罪的職責，在發現犯罪后誘導被誘惑者繼續犯罪。使本來能夠停止的各種犯罪形態繼續發展。如犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的形態發展為犯罪未遂和犯罪既遂的形態；可能只發生一罪的形態發展為數罪的形態；可能只會一人單獨實施犯罪或者只會形成一般共同犯罪的形態在誘惑下發展為共同犯罪的主犯或者犯罪集團的首犯和主犯。則被誘惑者只承擔其犯罪本來形態的刑事責任。即以誘惑偵查介入時的形態，對被誘惑者進行處罰。關于被誘惑者犯罪形態的探討筆者認為是有益的，但是如果用誘惑偵查介入時的犯罪形態處罰，筆者認為值得商榷。首先，按照誘惑偵查的介入時間來看，前文論及行為實行時介入顯然很多時候已經為時過晚，多半在預備階段就要介入，那么。既然介入時就是預備，何必再行誘惑偵查這一徒勞之舉呢?其次，誘惑者并沒有推動案件的進程，而只是提供了必要的條件。因此，罪責主要還是由罪犯負責，而罪犯在誘惑偵查之后的所有行為都不負責任，顯然放縱了罪犯，也是和罪責刑相適應原則悖反的。傳統犯罪學理論認為，人作為理性主體能夠自我抑制違反的精神動向。使之不發展成為犯罪行為從而達到一般預防的目的。按照我國刑法的犯罪中止理論．只要具有自動性的中止行為都可以認定為犯罪中止。誘惑偵查并不是強制被誘惑人完成犯罪行為，被誘惑人在條件客觀上具備既遂的前提下，仍然可以作出放棄犯罪的理性選擇，同樣成立犯罪中止，中止犯的處遇實際上是優于預備犯的。中止在實體法上的考量是以行為人自動與否為標準的，而與條件是否準備妥當無關。所以所謂行為人在誘惑面前身不由己的墜落，“浪子回頭的心愿被扼殺于搖籃之中”㈣的說法是值得商榷的。

那么，誘惑偵查涉及到的犯罪既遂和未遂的問題如何確認呢?所謂犯罪既遂的標準，以充足犯罪構成作為認定標準是合適的。具體到誘惑偵查后的犯罪形態，筆者認為，警方的誘惑偵查基本都是在警方的控制下進行的，也就是說誘惑偵查下的被誘惑者的社會危害性是可控的，比如說“假買毒品”的行為，基本是不具備社會危害性的。剝離警察這個虛擬的受害人，其實是不符合犯罪既遂標準要求的全部構成要件齊備的狀態的。由是，警方誘惑導致定罪情節自然就需要按照未遂犯的從輕或者減輕處罰的原理執行了，最高法《關于印發全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》中對于毒品案誘惑偵查抓獲的罪犯從輕處罰的理論依據就應在此。很多情況下誘惑偵查是提供條件或者機會從而達到誘惑偵查的目的的。條件和機會的種類很多。從刑法法理上對誘惑偵查的后果又進行了限制，按照張明楷先生的客觀的未遂論，只有當行為人主觀上有故意，客觀上實施的行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認定為犯罪未遂，行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險時，就應認定為不可罰的不能犯，不以犯罪論處。那么被誘惑人本身行為就具有侵害法益的緊迫威脅，警方的誘惑偵查促使其暴露當然就應該定為未遂。而假如其本身不具備侵害法益的緊迫危險，而警方提供了其本身能力不能解決的工具或者條件，就構成刑法上所指的不能犯。是不可罰的。這樣就很好的解決了為什么警方提供毒品讓人販賣、運輸的誘惑偵查不定罪而警方找已經持有毒品的人買毒品定罪的內在沖突問題了。所以說。誘惑偵查導致犯罪形態的沖突在審判過程中堅持實質理性的思維是能夠得到妥善解決的。

三、誘惑偵查的程序法沖突及調試

在誘惑偵查中，程序法學者有質疑認為．刑訴法及相關司法解釋都沒有對誘惑偵查作出明確規定。因此。誘惑偵查的合法性堪憂。甚至由之帶來誘惑偵查取得的證據的合法性的問題都值得研究。筆者認為。這其實是一個孤立的形而上的偽命題，單純計較法律的條文規定是沒有實際意義的。

第一，這種說法混淆了偵查手段和偵查措施的不同分類標準。我國刑訴法中確實規定了類似于搜查、扣押、訊問、詢問等偵查手段，但誘惑偵查這種偵查措施與前面所提到的偵查手段分類方法并不一樣，如果要將誘惑偵查進行邏輯分類的話，應該是將誘惑偵查和摸底排隊、調查訪問等偵查措施歸類到一起，而眾所周知，我國刑訴法及相關司法解釋也未對之作出任何規定，但沒有人質疑以上偵查措施的合法性。

第二，誘惑偵查本身并不能直接獲取證據，不是直接手段。誘惑偵查獲取的所有證據最終還是要依靠訊問、詢問、扣押等方式轉化為符合證據表現形式的被固定的。誘惑偵查本身并不是固定證據的方式，因此，諸如釣魚執法案的行政案卷中形式上并不一定存在瑕疵。申言之，誘惑偵查獲取的證據不僅不會表現出非法證據的特征，相反由于取得方式的直觀可控性取得的證據可能外觀上還優于其他方式。但是，這樣的方式取得的證據也是完全可以通過偵查監督、起訴審查以及庭審中對證人以及被告人的調查核實來確定證據的可采性的。

第三，立法將誘惑偵查合法化可能性仍然不大?？v觀我國兩部刑訴法法典都對于一些新型的、適用于現代社會條件和犯罪情勢變化并已經在司法實踐中被運用的偵查手段，例如，心理測試檢查、監聽等，未予規定。對司法實踐中常用的偵查手段，如強制采樣、辨認、通報等。缺乏規定．不利于這些偵查手段的實施、監督和管理。既然對辨認這樣的簡單而且多見的偵查手段都未予以專門規定．我國法律及司法解釋中對秘密偵查手段一直都是采緘默的態度．那么對誘惑偵查作出專門性規定和解釋恐非一役之功。但在立法完備之前，這樣的手段是否真如有的學者所指法無規定皆禁止，應予嚴格禁止呢。筆者認為，這顯然是不合符立法和執法的旨趣和本意的。

第四，沒有明文規定并不等于不能采用，基于社會生活的多樣性和社會發展的必然性法律并不能窮盡規定一切合法與非法行為，即法律具有滯后性及局限性，如果以法律沒有規定即視為違法，那么法律規定之外的所有行為便都是非法行為，這明顯與“法無明文禁止即授權”的法理原則相違背。因此'不能簡單地以法律沒有明確規定誘惑偵查就視其為違法。相反，只要誘惑偵查沒有違反相關法律的禁止性規定那么其就具有一定的法律許容性。偵查機關在司法實踐中對誘惑偵查的大量運用正證明了這一點。

對于誘惑偵查的約束手段，很多文章提出應在檢察院的監督下嚴格適用，甚至有人提出應由法院的司法審查部門進行審查后，簽發令狀后方可實施。筆者認為，這樣的說法也是值得商榷的。

首先。這與我國現行刑事法律不相符，我國雖然規定了檢察機關對偵查的監督權，但我國并沒有明確對偵查行為的司法審查制度或者司法令狀主義，就連某些秘密偵查手段已經大多數強制措施現階段依然規定的由偵查機關自行審批。如果單純對誘惑偵查實施事前司法審查，必然涉及到一系列關于審批職權、機構設立等體制上的問題，顯然不具有現實可行性。這樣的建議恐怕是移植國外相關法律規定時不僅僅是移植了花根部的土壤還一并覺得有必要連花盆都換成國外的樣子。

其次．這樣的構架與現實工作不相符，現實中，偵查立案時是沒有檢、法介入的，也就是說，檢察官、法官并不知悉案件的具體情況。涉及部門溝通很可能貽誤戰機，或者會審查流于形式導致司法審查權的濫用甚至削弱被侵權者的救濟路徑。