淺論我國(guó)表見代理制度的完善

摘 要 本文在對(duì)我國(guó)表見代理制度不足之處進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，對(duì)其完善措施進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞 表見代理 不足 完善

中圖分類號(hào): D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

結(jié)合我國(guó)關(guān)于表見代理制度的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國(guó)表見代理制度存在如下的不足，有待改進(jìn)和完善。

一、存在的問題

筆者認(rèn)為表見代理是一種特殊的代理行為，應(yīng)把它作為一種獨(dú)立于有效代理和無效代理之外的一種行為進(jìn)行研究。通過合同法規(guī)定，我們可以看到我國(guó)立法對(duì)表見代理采取的是單一要件說，但筆者認(rèn)為，單一要件說與民法規(guī)定不符。無過錯(cuò)責(zé)任是一種加重責(zé)任，除非法律的明文規(guī)定，否則不適用該加重責(zé)任。 對(duì)于無過錯(cuò)的本人來說，在沒有任何主觀或者客觀過錯(cuò)過失的情況下，要其適用無過錯(cuò)責(zé)任，承擔(dān)無權(quán)代理的后果，不符合法律公平公正的原則。

除此之外，在紛繁復(fù)雜的民商事活動(dòng)的交往中，要求第三人于交易時(shí)確認(rèn)代理人是否真正具有相關(guān)的代理權(quán)，缺乏實(shí)踐的可操作性。只要第三人盡到了誠(chéng)實(shí)善良的義務(wù)，有理由相信代理人能實(shí)施有效代理行為，法律就應(yīng)該認(rèn)定上述代理行為的有效性。反過來說，如果任何無權(quán)代理行為均認(rèn)定其有效，這無疑最大限度地保護(hù)了善意第三人利益，但若對(duì)第三人不分善意與惡意而給予一體保護(hù)，未免有矯枉過正之嫌。這對(duì)保護(hù)本人的利益也是極其不利的。由于我國(guó)的表見代理概念出現(xiàn)較晚，在法律制定上也不完善，存在著不少尚待改進(jìn)之處。

二、改進(jìn)方向

(一)擴(kuò)大表見代理的適用范圍。

我國(guó)僅在《合同法》第49條明確規(guī)定了表見代理行為，然而在實(shí)際交易過程中代理人從事的并不僅僅是訂立合同，還從事受托收貨、追款以及合同履行過程中的各項(xiàng)事務(wù)等民事行為，如果不把這些行為包括進(jìn)去的話，表見代理發(fā)揮地作用極其有限，畢竟訂立合同是要履行合同的。從目的性解釋來看，《合同法》設(shè)立表見代理制度的目的是為了保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，從而保護(hù)交易的安全，訂立合同、履行合同以及實(shí)施其他民事行為都是為此目的，應(yīng)該將表見代理擴(kuò)大到整個(gè)民事法律體系中加以適用，使善意行為人的權(quán)力得到最充分有效的保護(hù)。

(二)相對(duì)人的善意且無過失和本人的過錯(cuò)同時(shí)為表見代理的主觀要件。

盡管《合同法》第49條中對(duì)相對(duì)人的主觀狀態(tài)沒有予以規(guī)定，但是考慮到公平原則，應(yīng)把本人的過錯(cuò)也作為主觀要件加以考慮。例如，行為人與本人無任何關(guān)系，偽造了本人的介紹信，公章等與相對(duì)人簽訂合同。相對(duì)人完全有理由相信行為人有代理權(quán)。但是，行為人的詐騙或欺詐行為，與本人沒有關(guān)聯(lián)，本人在介紹信及公章管理等方面均無過失，如果要求本人對(duì)上述無效的代理行為承擔(dān)后果無疑是與法律的精神相違的。

(三)尊重相對(duì)人的選擇權(quán)及該權(quán)利的限制。

法律設(shè)立表見代理制度的目的，在于保護(hù)善意無過錯(cuò)的相對(duì)人的利益，將表見代理行為的法律效果歸屬于被代理人是相對(duì)人的權(quán)利而非義務(wù)，因此，表見代理的相對(duì)人發(fā)現(xiàn)主張無權(quán)代理對(duì)自己更為有利時(shí)可主張構(gòu)成無權(quán)代理進(jìn)行起訴，在立法上應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇，相對(duì)人既可以要求本人承擔(dān)，也可以要求無權(quán)代理人承擔(dān)，通過授予第三人的選擇權(quán)，更好的保護(hù)其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。表見代理規(guī)定由本人承擔(dān)民事責(zé)任，這本是保護(hù)了相對(duì)人的利益。但是，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中也有許多代理人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力比本人雄厚的情況，如單位間的掛靠行為，或個(gè)人委托信托投資部門進(jìn)行商業(yè)買賣，代理人的實(shí)力就可能比本人實(shí)力強(qiáng)。在這種狀態(tài)下產(chǎn)生表見代理，由本人承擔(dān)責(zé)任就對(duì)相對(duì)人明顯不利。因此相對(duì)人可以行使選擇義務(wù)人的權(quán)利，他可以選擇由本人承擔(dān)責(zé)任，也可以選擇由代理人承擔(dān)責(zé)任。但是考慮到減少訟爭(zhēng)和避免第三人通過表見代理不正當(dāng)行使權(quán)利，如果行為人在訴訟中主張表見代理，因行為人為無權(quán)代理人，其以本人名義從事民事行為是對(duì)本人的侵權(quán)行為，而一旦相對(duì)人對(duì)行為人提起了訴訟，行為人無權(quán)提出此抗辯，法院可不予認(rèn)定。當(dāng)然，相對(duì)人的選擇權(quán)不能在訴訟中反復(fù)，相對(duì)人在一次訴訟中只能行使一次選擇權(quán)，不能中途進(jìn)行第二次選擇。若相對(duì)人在訴訟中想行使第二次選擇權(quán)，那么必須先撤訴，后另行起訴參加訴訟。再者，一旦法院判決生效，相對(duì)人選擇權(quán)即告消滅，不能以選擇權(quán)為由提出申訴，法院只產(chǎn)生一份生效判決書，要么由本人承擔(dān)責(zé)任，要么由無代理權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，可避免出現(xiàn)無代理權(quán)人與本人都對(duì)其承擔(dān)責(zé)任的情況，這樣可以防止相對(duì)人濫用選擇權(quán)取得不合理的權(quán)益。

(四)規(guī)定無權(quán)代理人無權(quán)主張抗辯權(quán)而成立表見代理。

如果法律讓無代理權(quán)人主張表見代理，則變相使無權(quán)代理人逃避其在無權(quán)代理中所要承擔(dān)的責(zé)任。因無代理權(quán)人沒有代理權(quán)，那么當(dāng)無權(quán)代理行為發(fā)生后，應(yīng)該由無代理權(quán)人對(duì)相對(duì)人承擔(dān)全部責(zé)任，而通過主張抗辯權(quán)成立表見代理后，其所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到了相對(duì)人和被代理人身上，有失公平，因此無代理權(quán)人不能以無過錯(cuò)為由主張不承擔(dān)法律責(zé)任。其次，表見代理制度是為維護(hù)交易安全而設(shè)立的，交易的雙方是本人和相對(duì)人，如果交易雙方都主張構(gòu)成無權(quán)代理，那么法律就沒有必要讓無代理權(quán)人主張表見代理。表見代理是因相對(duì)人有理由相信代理人有代理權(quán)而產(chǎn)生的，如果相對(duì)人都不主張?jiān)摯頌橛袡?quán)代理或表見代理，那法院就沒有判定其構(gòu)成表見代理的必要。否則違背了交易雙方的共同意志，強(qiáng)行干涉交易，對(duì)交易的正常進(jìn)行不利。表見代理實(shí)質(zhì)是通過維護(hù)相對(duì)人的利益來實(shí)現(xiàn)交易安全，只有相對(duì)人才有權(quán)主張構(gòu)成表見代理。如果允許代理人主張構(gòu)成表見代理，那么可能會(huì)損害相對(duì)人的利益，不能實(shí)現(xiàn)表見代理維護(hù)交易安全的法律價(jià)值。□

(作者單位:上海對(duì)外貿(mào)易學(xué)院法學(xué)院)

注釋:

李文柱.論表見代理.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào).1998年第1期.

杜偉.表見代理特殊成立要件探析.中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào).1998年第2期.