勞動合同試用期制度探析

摘 要 我國勞動合同試用期制度存在如多種試用期并行，期限過長，試用期工資標準模糊等問題。上述問題極大影響了勞動者應當的權益，應在立法中針對問題逐一校正。

關鍵詞 試用期 缺陷 校正

中圖分類號:D922文獻標識碼:A

一、試用期的定義及其功能價值

勞動合同試用期，是勞動關系當事人雙方建立勞動關系時，依照法律規定，在平等自愿、協商一致的基礎上訂立勞動合同的同時，在勞動合同期限之內特別約定的一個供當事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴格限制的期間。訂立勞動合同規定試用期，是世界各國通行的做法。

試用期對勞動合同當事人雙方都有意義。對用人單位來說，勞動合同約定試用期，便于用人單位進一步詳細考察被錄用的勞動者是否符合錄用條件。對勞動者來說，勞動合同中約定試用期，可以使勞動者實際地了解自己從事的勞動是否符合自身的特長、興趣、愛好，同時，也可以在試用期內考察用人單位原來介紹的勞動條件是否符合實際情況，是否存在欺詐等現象。通過在試用期內用人單位與勞動者的雙向選擇，可以使雙方更直接、全面、準確地了解對方，在此基礎上履行勞動合同，就更有科學性和可行性，也更有利于勞動關系的相對穩定，實現人力資源的優化配置，進而促進生產力的發展。

二、我國法律關于試用期制度的缺陷

(一)試用期期限設置不合理。

1、有多種試用期限，不易被當事人特別是勞動者所掌握。

我國《勞動合同法》第十九條規定的試用期期限有一個月、兩個月、六個月不等，而且與勞動合同期限相關，不易普遍適用。更有甚者，用人單位以學徒期、見習期代替試用期，將最長不超過6個月的試用期延長至1年，從而規避試用期的規定。

2、試用期期限過長。

《勞動合同法》第十九條規定:“三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”說明試用期期限最長不得超過六個月，但是由于試用期期間勞動者的報酬一般低于試用期后的報酬，況且有的崗位不需要6個月的試用期就可以勝任工作，這樣容易被有些用人單位利用，成為“合法”侵害勞動者權益的工具。因此，過長的試用期對勞動者不利，與《勞動合同法》保護勞動者的立法宗旨不相符合。

3、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期，實踐中起爭議。

為了防止用人單位招用勞動者反復試用，損害勞動者權利的行為，《勞動合同法》第十九條規定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。這一規定過于絕對，沒有考慮到離職后再次被招用的情形。現在離職勞動者回原單位工作的情況越來越多，其間隔時間長短不一，有的幾個月，有的好幾年。對于這類離職勞動者重新被單位招用也不得約定試用期的規定明顯不合理。因為時隔一定期限后，用人單位和勞動者都有可能發生比較大的變化，或者就職的部門和崗位與原來不一樣。甚至由于人員的變動，原單位沒有人認識這個曾經在單位工作過的人。所以，如果因為是同一個單位和勞動者，就不能再次約定試用期，很可能引發的問題，用人單位招用離職的勞動者不能約定試用期就可能有很多顧慮，但如果約定了試用期，勞動者有可能依據本條提出異議，引發新的糾紛。

(二)試用期工資標準和錄用條件不明確。

1、試用期工資標準存在歧義。

《勞動合同法》第二十條規定了試用期的工資必須同時符合兩個條件，一是“不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十”;二是“不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。但是，其中第一個條件中，可以選擇有兩種情形中的任何一種，即“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”或者“勞動合同約定工資的百分之八十”。由于兩者是選擇關系，所以，只要具備其中一種情形，就符合了第一個條件。如此一來，試用期工資在不低于當地最低工資標準的情況下，只要不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十，都是合法的。問題就在于，如果套用“不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”，那對勞動者就非常不利了，因為最低檔工資，基本是由用人單位說了算的。套用這一標準的話，《勞動合同法》“不低于勞動合同約定工資的百分之八十”的規定就有可能完全成了擺設。

2、試用期的錄用條件規定不明確。

“錄用條件”和是否符合“錄用條件”都是用人單位決定的，勞動者沒有任何權利可言。立法將錄用條件的制定權、勞動者是否符合錄用條件的決定權授予了用人單位，勞動者沒有任何救濟權利。由于立法存在這一漏洞，致使在司法實踐中，將會有一些不誠信的用人單位利用這一法律規定，廉價使用試用期內的勞動者，試用期屆滿，被告之不符合錄用條件，即被解除勞動合同，然后以同樣的辦法再錄用勞動者，再解除，使用人單位一直廉價使用勞動者。

三、對完善我國試用期制度的思考

(一)關于試用期期限設置時，應注意的三大問題。

1、縮短試用期期限，統一規范見習期、實習期的規定與運用。

試用期最長不得超過3個月。如果試用期過長，對勞動者的利益就會產生不利影響。試用期過長，一方面使雙方當事人的法律關系在較長時間內處于不穩定狀態，另一方面勞動者的黃金就業年齡會受到過長試用期的剝奪，試用期最長期限為3個月即可，這樣規定既能實現約定目的，也有利于保護勞動者合法權益。在國外各國對試用期最長期限的規定也普遍比我國短。俄羅斯《聯邦勞動法典》規定試用期不得超過3個月，在某些特殊情況下，在征得相應工會機構的同意后可延長至不超過6個月;越南社會主義共和國《勞動法典》規定高度專業化的技術工作試用期不得超過60天，其它工作不得超過30天;保加利亞人民共和國《勞動法典》規定則規定了最長兩個月的試用期。

2、建議根據各種職業、崗位的不同特點具體規定試用期的上限。

比如，越南社會主義共和國《勞動法典》將高度專業化的技術工作的試用期和其它工作的試用期相區別，分別規定其適用上限的做法是值得借鑒的。

應該在主要根據各種職業和崗位的不同特點的基礎上，綜合考慮合同的期限來具體規定試用期的上限。因此，建議根據不同崗位的規定不同的試用期，縮短“非技術”和“技術性工作”崗位的試用期。“非技術性工作崗位的試用期不得超過1個月，技術性工作崗位的試用期不超過2個月，高級專業技術工作崗位的試用期不得超過3個月。”

以工作崗位的性質確定試用期固然有其合理性，但在實踐中并不可行，由此引發的矛盾和爭議所花費的成本甚至可能超過試用期本身。因此，對試用期規制的思路不宜過嚴，應給用人單位一定的靈活度，但要在總體上給予勞動者較完善的保護。因此，建議《勞動合同法》可以繼續延續現行試用期規定的思路，以合同期限確定試用期，但應當縮短現行6個月試用期為最長不超過3個月。其中，勞動合同期限1年以下的不用規定試用期，l年以上2年以下的勞動合同，試用期不超過1個月，2年以上3年以下的勞動合同，試用期不超過2個月，3年以上的勞動合同，試用期不超過3個月。

3、“試用期只能約定一次”應制定例外情形。

《勞動合同法》第十九條第二款規定:“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”這一規定過于絕對，沒有考慮到勞動者離職后再次被招用的情形。現在離職勞動者回原單位工作的情況越來越多，回到原單位的勞動者有的可能從事原來的崗位，有的還可能從事新的崗位。對于勞動者從事原崗位工作，用人單位對其有一定的了解，因此不需要再次試用;而對于后者，勞動者從事全新的崗位，若不試用，用人單位就不能全面了解勞動者，進而擔心其能否勝任工作。

在上述后者情況下，用人單位因考慮現行立法規定而拒絕錄用離職勞動者，這對勞動者而言也是很不公平的。《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規定:用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。這一規定十分合理，進而建議，在《勞動合同法》第十九條第二款之后加上“但書”，即“但工作崗位發生變化的，雙方可以自愿約定試用期。”

(二)統一明確試用期工資標準和錄用條件。

1、統一明確試用期工資標準。

《勞動合同法》第二十條規定:“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”從表面上看，該條對試用期工資的標準進行規定，但實際上該規定仍然不明確，存在嚴重的漏洞。因為從該條可以得出兩種理解，第一種理解:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準;第二種理解:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款文字上來看，兩種理解都沒有錯，但是，一個法條不可能有兩種理解，否則無法操作。

《勞動合同法》實施后，學術界、立法者都意識到了這個問題。但法條這一規定又有可能產生新的問題，即作為處于強勢的用人單位方會在“本單位相同崗位最低檔工資的 80%”與“勞動合同約定工資的80%”中選擇最低者，因為“或者”是選擇關系。為了保護勞動者的利益，建議在該條文中增加“三者中取其最高者”的字樣。

2、明確“錄用條件”。

當前不少用人單位對于不同崗位規定了諸如“服從公司安排”、“完成領導交辦的任務”等統一的錄用條件。僅從字面上看這類表述并無問題，但一旦開始對勞動者進行考核，這些所謂的錄用條件則失去了作為考核標準的價值。由于“服從安排”、“完成任務”等均是模糊性表述很難用具體數據或標準加以評判，此種情況下，一旦用人單位與勞動者就是否服從安排或完成任務出現爭議并訴諸勞動仲裁用人單位很難舉出明確的并經過勞動者確認的證據來證明勞動者沒有服從用人單位的某一安排或沒有完成領導交辦的某一任務。此時一旦勞動仲裁機構以證據不足對用人單位解除勞動者勞動合同的決定作出了否定性裁決，用人單位則要承擔違法解除勞動合同的不利后果。

基于上述分析，錄用條件應當根據勞動者所從事崗位的不同而有所區別并應盡可能量化。像銷售等有業務指標的崗位，可將完成一定數量的銷售額作為錄用條件，如財務、統計等需要準確度的崗位可將低于一定次數的出錯率作為錄用條件，而類似客戶服務、人力資源等難以用數字衡量工作效果的崗位可將試用期期間所服務過的客戶及用人單位內部勞動者的滿意度作為錄用條件。這樣一來，勞動者是否符合錄用條件變成了數字或百分比之間的比較，極大方便了考核結果的管理。

此外，不能將錄用條件等同于崗位職責。根據勞動者所從事的崗位制定出具體、明確的崗位職責后，許多單位將崗位職責直接作為從事該崗位工作勞動者在試用期間的錄用條件。從管理角度上看這一做法有失偏頗。原因在于，崗位職責只是用人單位對于某一崗位的崗位權限、任職資格、工作流程等的要求和總結僅僅反映了用人單位對勞動者業務上的要求。而考查一個勞動者是否與用人單位相匹配僅僅對該勞動者的業務能力作出評價遠遠不夠。通過上述錄用條件的設置能夠使用人單位更為全面地對勞動者各方面素質進行考察，以確保考核的有效性。□

(作者:湖北荊州區勞動就業管理局干部，本科，湖北藍宇律師事務所律師，主要研究方向:訴訟法、勞動法)

參考文獻:

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