恢復性司法分析

摘要:擬從恢復性司法出現的歷史背景和理論基礎等方面，介紹該制度形成的制度土壤和發展方向，對恢復性司法制度進行較為初步的淺析。也對西方國家的恢復性司法制度提出一些疑問，以期對中國刑事訴訟制度改革有所裨益。

關鍵詞:恢復性司法;被害人學理論;程序分流

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)13-0298-01

近年來在西方刑事司法領域出現了一場所謂的恢復性司法運動。與傳統的刑事司法理念不同，恢復性司法將犯罪看作是一種人對人的侵犯，被害人、社區和犯罪人都在犯罪過程中受到傷害;犯罪行為引起了義務和責任，犯罪人應當賠償被害人和社區的損失，社區承擔將改造后的犯罪人重新整合的責任;被害人、犯罪人和社區都是利害關系人，他們一起參與到恢復性司法程序中，共同決定對犯罪問題的處理。

1 恢復性司法出現的歷史背景

傳統的刑事司法一直是建立在報應主義基礎之上的，但人們發現傳統的刑事司法理論并沒有帶來人們預期的效果。相反，由于矯正、監禁政策的失敗，使得西方這些國家的犯罪率居高不下，監獄中人滿為患，恢復性司法也是在這個時候應運而生。

恢復性司法一詞最早由美國學者巴內特提出。他在一九七七年發表了題目為“賠償:刑事司法的一種新范式”的文章，論述了早期在美國進行的被害人和加害人調解試驗中所包含的一系列的原則。他反對西方國家刑罰的預設模式以及報應理念，提出犯罪不應被認為僅僅是冒犯了國家，更重要的是侵犯了特定個人和群體的行為，犯罪人不是對國家欠下了債，而是對被害人和社區欠下了債，債務不能以傳統的刑罰形式償還，而應當用賠償的方式履行?；謴托运痉ㄕJ為，單純的懲罰并不能達到修復的目標，也不能指望通過懲罰來長生效果，而應當通過重建人與人之間、人與社會之間的和諧關系來撫平被害人遭受的創傷，并達到預防再犯的目的。

2 恢復性司法的理論基礎

作為“恢復性司法”的理論集大成者，美國哈佛大學的霍華德-澤赫教授，對“恢復性司法”下過一個經典的定義:“恢復性司法最大程度上吸納特定案件的利害關系人參與司法過程，以求共同地確定和承認犯罪所引發的損害、由該損害所引發的需要以及由此所產生的責任，進而最終實現對損害的最大補救這一目標。”恢復性正義理念主張在加強犯罪人的責任感的同時，用預防性、恢復性的刑事政策取代懲罰性、報應性的刑事政策，只有恢復被害人被侵犯的權利、喚起公眾的社會公共意識、減少犯罪總量和再犯可能性的刑事政策才是有效的。而這種恢復性正義理念的出現也是有其理論支撐的，主要有以下四個方面:

2.1 刑事被害人學理論

報應主義的刑事政策，一直是以犯罪嫌疑人、被告人或者犯罪人為導向的，將犯罪更主要的視為一種個人對國家公共權力和公共秩序的侵犯，被告人在訴訟過程中面臨國家機關的弱勢地位，司法程序中大部分保障措施是圍繞犯罪嫌疑人，被告人的利益而設立的。這樣的做法必然導致在犯罪人的人權大為改觀的同時，被害人的權利卻沒有得到足夠的重視。

犯罪被害人學理論把對被害人的保護作為被害人學研究的主要內容，主張被害人因犯罪行為所受到的傷害理應得到合理的治療和恢復，刑事司法過程不應忽視被害人的存在，而應該通過加害人與被害人的和解來賠償被害人?；謴托运痉ㄎ樟耸芎θ藢W關于重視被害人的主體地位、參與、和解、賠償和恢復的思想，把被害人的權益的恢復作為自己的主要目標。

2.2 程序分流理論

所謂程序分流，是指對某些特定的犯罪案件，避開通常的刑事審判程序的審理，在偵查或起訴環節即作終止訴訟的處理，并給予非刑罰的處罰。通常包括警告、處罰令制度、緩訴、不起訴等方式。

目前，從世界各國的立法實踐看，程序分流已經成為一個世界性的趨勢。比如在德國傳統上一直使用極具特色的處罰令程序對輕罪案件進行分流處理。刑事處罰令是一種由檢察官基于偵查案卷材料所提交的書面量刑申請。除非被告人明確反對這種建議程序，而申請法庭舉行證實的審判，否則，這份刑事處罰令就可以直接提交到法官面前，并作為法官直接適用刑罰的依據。原則上，法官如果確信被害人構成犯罪，就可以直接簽發處罰令，從而使其變成一份判決書。當然，法官如果對被告人是否有罪存在懷疑，需要對案件的證據進行進一步的調查，或者不同意檢察官的處理方案，也可以拒絕簽發處罰令，而命令對案件進行法庭審判。而被告既可以接受或者拒絕刑事處罰令，也可以在接受或者拒絕接受后再行反悔，法官原則上要尊重被告人的自愿選擇。

2.3 刑法謙抑思想

刑法的謙抑性，又稱刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出有效地預防和防止犯罪。其內容包括:首先，刑法具有最后手段性。對于某種危害社會的行為，只有當國家在運用了道德、民事和行政的法律手段仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法。其次，刑法具有不完整性。刑罰懲罰的對象，應限于那些損害重大法益的行為，而對于那些社會危險性較低的不法行為排除在刑事法律之外，由其他規范調整。最后，刑法具有寬容性。刑罰的適用盡可能地寬和、人道和輕緩，如果能夠用較輕的刑罰手段就能保護合法權益時，就無需動用較重的刑罰。在西方發達國家，當今實現刑法謙抑的主要途徑在于:非犯罪化與非刑罰化。非犯罪化，是指取消某種罪名，即排除某種行為應受刑法懲處的性質。非刑罰化，是指采取其他制裁措施以取代刑事處罰。

2.4 重新融合性羞辱理論

澳大利亞學者約翰·布拉斯沃特在其所著《犯罪、羞辱和融合》一書中創立了重新融合性恥辱理論。在他看來，羞辱有兩種，一種是烙印性羞辱，這種羞辱是一種貶低、排斥、孤立犯罪人的過程，加害人在“罪犯”的標簽的影響下會自暴自棄，從而逐漸脫離社會，在犯罪的道路上越走越遠，無法自拔，成為被社會排斥的群體。另一種是重新融合性羞辱，這種羞辱是在譴責犯罪的同時，保持對犯罪人的尊重，并幫助其重新返回社區。在社區成員的幫助下，犯罪人認識到自己行為的錯誤，從而感到羞愧，并主動以積極的姿態為重返社區而努力。由感到恥辱變為羞愧，即重新融合性羞辱。它避免給行為人貼上惡人的標簽，而是承認每個人都蘊含著積極的價值，都可以對社區、對他人有所貢獻。重新融合性恥辱的目的是促使犯罪人理解每個人都是在與他人的相互依存中才能夠生活的，每個人都要對他人、對集體負責，對犯過罪的人不應該采取將他們與社區隔離的方式，而應該通過社區成員共同參與的儀式使他們認識到自己行為的錯誤，并在社區中改正錯誤，在社區成員的支持和關心下，將社區的傳統價值和行為規范內化為自己的觀念和行為準則。因此它主張邀請被害人及其支持者會見犯罪人，同時允許犯罪人的親屬、朋友參加，大家一起討論如何修復犯罪所造成的傷害，并為如何預防再犯提出可行的方法。通過這樣一種方法使犯罪人感受到社區對他的溫暖，從而為自己所作的行為而感到羞恥，使其受到教化，因而很好地預防再犯的發生。

3 結語

雖然恢復性司法有著種種優點，但在其實施的過程中也存在著種種弊端:首先，恢復性司法主張犯罪侵害的是個人利益，而非國家和社會公共利益，對犯罪的處理應該由被害人和犯罪人協商解決，這等于混淆了民事侵權行為與犯罪的本質區別，用解決民事糾紛的方式來處理刑事案件是否不妥?其次，恢復性司法缺乏對正當程序的關注，整個過程中沒有證明的存在，只要犯罪人承認自己是行為的實施者，接下來的問題就不是證明，而是如何確定犯罪人的刑事責任的問題，這樣的做法是否應該被質疑?第三，恢復性司法也可能會侵犯到受害人和加害人的利益，在恢復性司法程序中，被害人往往會面臨必須原諒犯罪人的尷尬境地，否則就會面臨被視為沒有愛心，報復性強的壓力;而從加害人角度看，凡是不愿選擇恢復性方式的加害人，都會被冠以認罪態度較差的帽子，在隨后的正規司法程序中面臨著被從重處罰的壓力，從而使其不得不“自愿”地選擇進入恢復性程序。

參考資料

[1]宋英輝，許身健.恢復性司法程序之思考[J].現代法學，2004，(3).

[2]劉仁文.恢復性司法:來自異國的刑事司法新動向[J].人民檢察，2005，(2).

[3]陳曉明.修復性司法的理論與實踐[M].北京:法律出版社，2006.

[4]邵軍.恢復性司法的利弊之爭[J].法學，2005，(5).