試論檢察自由裁量權

摘要：當前，依法治國已成為中國的治國方略，崇尚法治，摒棄人治，已經成為中國社會公共生活中的基本理念和制度基礎。由于法律、法規對社會生活進行調整的局限性，法律的指導下不可避免地蘊涵了“人治”——即執法者自由裁量權的行使。無論從理論上，還是從審判實踐的角度，自由裁量權問題均可以作為一個獨立的研究課題。

關鍵詞：自由裁量權；檢察機關；相對不起訴

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2010）34-0255-02

自由裁量權是指當沒有法律規定或法律條文規定的不夠明確、又沒有直接對應判例可以遵循時，裁判人員可以根據案件本身的事實和證據，依據職權對案件做出符合法律原則、精神和法理的公平、正義靈活裁量的權力。國內的學者們在提到自由裁量權時常常把它同法官的審判行為聯系起來。事實上，在中國刑事訴訟中，享有裁定被追訴對象涉嫌有罪或無罪實體評價權力的主體不是一元性的，“公、檢、法三機關對于被追訴對象有罪或無罪的實體評斷都發揮各自的職能作用。就無罪的實體評斷權而言，公、檢、法機關都享有此項職權”，也即是說公、檢、法三機關在適用法律過程中，都擁有和行使著一定的裁量權。在法定職權中，檢察機關的立案裁量權和起訴裁量權較多地體現了自由裁量權的空間。

一、檢察機關自由裁量權的范圍

檢察機關自由裁量權在世界絕大多數國家和地區得到普遍承認，但在中國對于檢察機關是否擁有自由裁量權，學術界還有爭議。中國研究主要側重于刑事訴訟領域，即指中國刑事訴訟法所賦予檢察機關在審查起訴環節中，通過對犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事實和證據客觀、公正的審查后所做出的對犯罪嫌疑人起訴或不起訴的權力。實際上，即檢察機關在一定條件下所享有的一種選擇權，要么起訴要么不起訴，而它必須有法律所賦予，法律強調的檢察機關自由裁量權主要在于行使法律監督權和公訴權。

我認為，檢察機關是否擁有自由裁量權的主要表現在刑事裁量權和民事行政案件抗訴裁量權方面。刑事裁量權是檢察機關對行為人的行為在法律性質上的一種評價，包括裁定行為人涉嫌有罪權和裁定無罪權，體現在對其依法管轄的刑事案件的立案偵查的裁量權、立案監督權、抗訴裁量權等，民事行政案件抗訴裁量權是對法院做出的民事行政判決和裁定在法律性質上的一種判斷，體現在立案裁量權、抗訴裁量權、審判監督權。下面，就檢察機關在刑事案件以及民事行政案件裁量權的行使分別進行闡述。

（一）檢察機關在刑事訴訟中行使自由裁量權的法律依據

1.刑事立案自由裁量權表現在《刑事訴訟法》第18條“對于國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查”的規定，決定此類案件是否由檢察機關立案偵查。

2.刑事起訴裁量權上按照《刑事訴訟法》第142條第2款之規定，“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定。”從該條文的規定中可以看出，它直接賦予檢察機關在經過對案件進行全面審查后自由裁量的權力，即檢察機關對此類案件“可以”起訴也“可以”酌情做出不起訴決定。但該條文賦予檢察機關自由裁量權力的同時有其適用的范圍：（1）該犯罪嫌疑人構成了犯罪；（2）該犯罪行為情節輕微；（3）依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰。可以說“犯罪情節輕微”是檢察機關行使自由裁量權的前提和基礎，它不像其他機關的自由裁量權沒有嚴格的限制。同時，中國法律的終極目的是教育和改造犯罪行為人，使其能重新回歸社會，為了教育和改造犯罪行為人，檢察機關在審查起訴中，對犯罪情節輕微，社會危害后果不大的犯罪行為人，可以做出不起訴決定，以利于節約成本，實現訴訟目的，使做出的決定符合公共利益，這也是中國刑事訴訟法和刑法的價值所在。

3.另外，《刑事訴訟法》第166條規定，“公訴人可以對證據和案件情況發表意見”，檢察機關代表國家提起公訴的目的不僅僅是為了解決定罪問題，更主要的是考慮被告人應當受到什么樣的刑罰，是否罪責相當，即檢察機關擁有的量刑建議權，對被告人所犯之罪提出量刑建議，其目的是防止量刑畸輕畸重，確保量刑公正，防止法官濫用量刑權。實質上，量刑建議權主要是指檢察機關依據刑法、刑訴法等法律，根據被告人的犯罪事實、性質、情節和社會危害程度，請求人民法院對被告人處以某一特定刑罰，即在刑種、刑期、罰金數額及執行方法、幅度、范圍等方面提出具體的量刑意見。其目的是為了保證量刑公正，罰當其罪。從刑訴法的一系列規定上來看，檢察機關行使量刑建議權是行使自由裁量權的表現之一，其實質就是行使檢察監督權，是對人民法院的審判活動實行監督的一種必要手段和方式。

（二）檢察機關在民事行政訴訟中自由裁量權行使的法律依據

1.依照《行政訴訟法》第64條的規定，“人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定發現違反法律、法規規定的，有權按照審判監督程序提起抗訴。”提起抗訴權是人民檢察院對行政訴訟實行法律監督的最主要、最重要的形式和手段。人民檢察院提起抗訴必須符合三個條件：（1）人民法院的行政判決、裁定已經發生法律效力；（2）已經發生法律效力的判決、裁定確實違反法律、法規；（3）按照審判監督程序提起抗訴。檢察機關依照規定的條件和范圍，在發現原判決、裁定認定事實的主要證據不足時，應就該以證據不充分、不確實，無法查清案件的基本事實為由提起抗訴，而檢察機關在這方面的自由裁量權就主要體現在判斷該證據是否屬于主要證據、是否確實不充分，以及依據何種原因提起抗訴，在抗訴中對具體問題的審核認定都體現出檢察機關的主導性。在具體的辦案操作過程中，檢察機關依據自己認為適宜與否決定采取某種措施，并根據案件的事實、證據做出一定的判斷，給予某種救濟或者采納某項證據。

2.另外，檢察機關行使自由裁量權的法律依據除了《行政訴訟法》第64條的規定外，還有支持起訴這種形式。支持起訴是指檢察機關對公民、法人或者其他組織受到行政違法行為的嚴重侵害，在當事人無力或者懼怕等因素影響下，不能正常行使起訴權時，依法給予一定物質上、精神上或道義上的幫助，以支持其起訴。檢察機關是維護公平正義的法律監督機關，當公民、法人或者其他組織的合法權益遭到作為行政主體一方的強制壓迫和損害時，由于主體地位的不平等性以及當事人自身有懼怕、顧慮等思想時，檢察機關可行使職權，決定是否確應支持起訴，給予不同形式上的幫助。

二、檢察機關在執法過程中自由裁量權的行使

一般來說，檢察機關在執法過程中自由裁量因素最為明顯的表現是由于某種具體、明確的法律規則的缺乏，致使檢察機關的工作人員在合法地獲得某種根據后，其自主判斷與斟酌而做出決定的權力。法律、法規的規則和原則的缺位，則意味著自由裁量權的存在。從檢察機關執法過程來看，檢察機關在做出決定時，都將涉及三個步驟：（1）發現與認定事實；（2）適用法律；（3）做出相應決定。如果法律、法規對上述三個步驟都作了明確規定，是否意味著就不具有自由裁量權呢？我認為答案是否定的，作為執法者的檢察機關，在發現與認定事實過程中，對事實的性質、準確性程度，與法律、法規適用的相應性等問題自然具有做出判斷的權力，在適用時，首先需要對這些原則、規則的內容進行理解可適用性進行判斷，而且在法律和事實上做出決定，不只受到事實和法律的影響，而且也受到檢察機關執法者個人的價值判斷、個性以及個人情感等因素的影響。所以，在檢察機關工作過程中，認定事實和適用法律活動本身就包含自由裁量的因素。無論有無法律的明確規定，只要執法者在認定事實、適用法律和做出決定的過程中擁有判斷和選擇的可能性，就不能沒有自由裁量的存在。

三、檢察機關自由裁量權行使的現狀及對策

（一）檢察機關自由裁量權行使的現狀

1．怠于行使立案自由裁量權。刑事訴訟法賦予檢察機關對國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，可以行使有限制的立案自由裁量權。但檢察機關對這一自由裁量權未予以有效的關注和行使，實際上是對刑事訴訟法賦予職權的一種放棄，辜負了立法者的本意。

2．盲目抗訴。檢察機關對事實不清，證據不夠扎實、充分的案件提出抗訴，由此導致的上級檢察院大量撤訴的案件，損害了法律的嚴肅性和權威性，造成該抗的不抗，不該抗的盲目抗訴，影響了司法效率。

3．適用相對不起訴標準不一，隨意性較大，如對符合做相對不起訴案件的案件，在同一個檢察院中，對情節相對較重，涉案金額較大的做出了相對不起訴決定，而對于情節相對較輕，犯罪數額較大的案件卻作了提起公訴的決定。一方面是由于沒有制定一個統一的尺度，另一方面是受人為因素的影響，諸如人情干擾、外界壓力等。

（二）遏制檢察機關不正確行使自由裁量權的幾點建議

1．必須強化內部監督制約機制。對于決定是否起訴、抗訴，應當遵循辦案人員提出的意見，發揮民主集中制，集體討論，部門負責人嚴格審核，經檢察長或檢委會討論決定，有必要的還應報上級院備案審查。

2．嚴格掌握相對不起訴的法定案件。根據刑事訴訟法規定，適用相對不起訴必須同時具備兩個條件：一是犯罪情節輕微；二是依照刑法不需要判處刑罰或免除刑罰。只有同時符合這兩個條件時才能做出相對不起訴決定。對于案件事實和證據還處于存疑狀態，還不能合理排除犯罪嫌疑人不構成犯罪可能性的案件，或按照刑事訴訟法第15條的規定，根本就不應按犯罪處理的案件，決不能做出相對不起訴決定。

3.進一步完善錯案責任追究制度。為防止檢察人員濫用權利，徇情枉法，該訴的不訴，應制定專門的制度，規定凡不訴案件經當事人申訴等原因而改變不訴決定的，原案件主辦人員必須說明理由，防止辦案中不遵循事實和法律，以自由裁量權為借口，為自己謀取私利的“人情案”、“經濟案”等，杜絕不公正現象的滋生。