個案正義與職業保護

摘要：法律服務、醫療和心理咨詢業均是以信賴為其存在基礎的服務業。我國現行刑事、民事訴訟法均無差別規定所有知情者均有作證義務，這一規定有損于依信賴而生的行業發展。基于利益權衡，應賦予法律服務業、醫療服務和心理咨詢業從業人員作證免除權。

關鍵詞：信賴；服務；證權；利益權衡

中圖分類號：DF83 文獻標志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０10）32－０162－02

引言

法律服務、醫療服務、心理咨詢是現代服務業不可或缺的部分，它們在維護社會正義、增進大眾福祉、構建社會和諧等方面各自發揮著獨特的作用。這類服務業賴以存在的基礎就是服務者與被服務者間的信任，如失去信任，則該行業難以存在。要發揮該類服務業的積極作用，在當下的中國應從制度層面上予以扶持。然而審視我國現行訴訟法律制度，則會發現，其中的作證制度嚴重不利于此類服務業的生存和發展。

我國《刑事訴訟法》第48條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”；第45條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。”我國《民事訴訟法》第70條也規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。”鑒于此規定，可以認為在刑事和民事訴訟中，作證乃所有知情人的當然的法定義務，并無例外規定，當然包括本文所涉的服務業人員。

訴訟法之所以如此規定，當然是出于力求澄清事實真相，進而追求個案正義的考慮。然而仔細推敲，則會發現這種不加區分的要求所有知情者都應作證的規定，有其實在的缺陷，其在追求個案正義之時，忽略了由此付出的社會成本。就法律、醫療和心理咨詢服務業而言，如此規定會動搖行業里賴以存在的基礎——信賴，從而有害整個行業的生存和發展。有鑒于此，筆者以為，我國的訴訟作證制度中，對知情人是否都應作證，應作區別對待，除通說近親屬應免予作證外，對以信賴為基礎的法律服務、醫療和心理咨詢服務等從業者也應給予作證免除權。

一、現行規制對基于信賴而生的服務業之影響

（一）就法律服務業而言

我國現行法律服務業包括律師服務和基層法律工作者服務。以律師為代表的法律服務業，在建設法治國家、實現社會公平正義的進程中發揮著重大的作用。而法律服務業生存的根本在于委托人的信任，離開了委托人的信任，則法律服務就不可能存在。具體而論：

刑事辯護律師的設立在于幫助犯罪嫌疑人或被告人行使辯護權，進行有效的防御，對控辯雙方的懸殊力量進行適當的平衡，抑制過于強大的國家追訴機關的力量，以保障涉嫌案件當事人的合法權益，從而實現保障人權的訴訟目的。

民事案件之代理人設立是因老百姓法律知識和技能的不足而為其提供輔助，有了專業的法律工作者的服務，法律才能得以正確的實施，憲法和法律賦予公民的權利才能夠真正得到平等的實現，其在自然也利于定紛止爭，構建社會和諧。

但必須承認，當前我國的法律服務業尚處于初級階段，總體發展水平低、百姓信任度不夠、與公權力相較而言處于嚴重的弱勢，這尤其體現在刑事辯護領域，因此法律服務業的應有作用遠遠沒有發揮出來。在此狀況下，則需要從制度上扶持法律服務業的發展，而不是設置障礙，現行律師無條件負有作證義務的規定，則嚴重有害于法律服務業的生存。因為如果要求律師就其由于職業關系了解到的當事人的案情在其他案件中負作證義務，勢必造成當事人對律師的不信任，或不敢聘請律師、或在同律師交流時有所保留，這樣律師及其他法律工作者將無法充分了解案情，從而進行有效法律幫助。當事人的信任乃是法律服務業存在的基礎，保守職業秘密是該行業的自然要求。聯合國《關于律師作用的基本原則》第22條規定：“各國政府應確認和尊重律師及其委托人之間在其專業關系內所有聯絡和協商均屬保密性的”。我國《律師法》和《律師職業道德和職業紀律規范》也規定了律師應當保守職業保密，但遺憾的是，并沒有規定律師有向司法機關拒絕作證的權利，其難以對抗刑事訴訟法的規定，因此對律師的保密要求是難以實現的。失去信任，則法律服務業無從存在，沒有法律服務則建設和諧的法治社會是不可想象的。

（二）就醫療服務業而言

醫療服務事關百姓的生命健康，生命健康權是憲法規定的最基本人權，而欲有效實現之，則需要在醫療過程中，醫患之間有充分的信任和無保留的交流，只有如此，才能使得醫生對患者的疾病得以正確而有效的診治，從而實現醫療目的。

然而，如果按照我國訴訟作證制度的要求，在個案中，醫生須要將其從業時因被信賴而告知的請所知悉的患者的秘密事項陳述于法庭，那么勢必破壞醫患雙方的信任，其結果自然是患者不敢向醫生等醫療服務人員坦承病情，則不僅有害于患者的正常救治、有害于患者隱私權的保護，有時還不利于傳染病的防治甚而危害公共安全，甚至對于醫療服務業自身的存續和發展而言，會因失去患者信任而受到威脅。

（三）就心理咨詢業而言

心理咨詢業在當下中國，應當說是具有廣泛市場需求的朝陽行業。 隨著當今社會生存壓力的加大、生活節奏的加快，各種矛盾不斷涌現，現代人承受著更多的精神壓力，隨之出現的各種心理問題也越來越多，心理健康也越來越受到人們的關注。國家衛生部公布信息顯示，精神障礙在我國疾病總負擔的排名中已居首位，超過了心腦血管、呼吸系統及惡性腫瘤等疾病。全球每年自殺未遂的達1 000萬人以上；造成功能殘缺最大的前10位疾病中有5個屬于精神障礙；推算中國神經精神疾病負擔，到2020年將上升至疾病總負擔的1／4。在中國，目前保守估計，大概有1．9億人在一生中需要接受專業的心理咨詢或心理治療。基于此，心理咨詢行業在我國悄然升溫[1]。

心理咨詢可以幫助人們認識自己與社會，處理各種社會關系，逐漸改變與外界不合理的思維、情感和反應方式，并學會與外界相適應的方法，提高工作效率，改善生活品質，以便更好地發揮人的內在潛力，實現自我價值。

需要注意的是，心理咨詢業在我國是一個剛剛起步的行業，這一行業的存在也是建立在咨詢人員對心理咨詢師高度信任的基礎上，在咨詢過程中，必然會涉及到咨詢者的個人不愿公開的信息，或稱隱私。而如依現行作證制度之規定，讓心理咨詢人員將其職業過程中知曉的他人隱私在法庭上公開，那么有誰還會前去咨詢？這樣，該行業賴以生存的信任基礎被破壞，離開了客戶的信任，咨詢業也將難以為繼。

二、可資借鑒的立法例

為求得訴訟作證制度并不損及以信賴為特征的特定服務業的發展，大陸法系和英美法系包括我國臺灣地區的立法上均作出了相應免證權的規定。

德國作為大陸法系的代表性國家，其《刑事訴訟法》第53條規定了下列人員有限制的拒絕作證權：（一）神職人員做心理輔導時；（二）被告的辯護人就案件有關事項在行使職務時被信賴告知或知悉的事項；（三）特定職業的人，如律師、專利代理人、財會師、公證人、宣過誓的秘密人員、稅務顧問和稅務代理人、醫生、牙醫、藥劑師以及助產士，在行使職務時被信賴告知或知悉的事項。

美國作為英美法系的代表性國家，其證據規則中規定享有特權者可以拒絕提供證言或者阻止其他人對同一事項提供證明。其普通法上，特權者享有的特權包括：律師與委托人之間的特權；醫生與病人之間的特權；心理醫生與病人之間的特權；牧師與信徒之間的特權等[2]。

我國臺灣地區《刑事訴訟法》（2002修正）第182條 規定：證人為醫師、藥劑師、藥商、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。其《民事訴訟法》（2000年修正）第307條規定：證人有左列各款情形之一者，得拒絕證言：“四、證人就其職務上或業務上有秘密義務之事項受訊問者。五、證人非泄漏其技術上或職業上之秘密不能為證言者。”

由此可以看出，賦予基于信賴的特定服務從業人員之免證權已成世界通例。

三、個案正義與職業保護之權衡

法律乃是平衡的藝術。法律的價值也是多元的，正義、平等、安全、秩序、效率都是法律的價值。由于社會利益的復雜性和多元性，在立法過程中立法者不可對社會各方面的利益做到面面俱到的安排。在面對相互沖突難以調和的社會利益時，立法者將不得不綜合考慮各種因素加以取舍，正所謂“魚和熊掌不可兼得”矣。取舍的原則當是“兩害相權取其輕，兩利相權取其重。”查明案件真實，實現個案正義不是法律的唯一價值追求，法律服務業、醫療和心理咨詢業的社會價值不可忽視。在追求個案正義時，當考慮法的社會成本，個案中的正義較之于社會整體利益而言是第二位的，因此，基于法的效益價值的考慮，權衡利弊，確立上述特定服務業人員的作證免除權，就有了其合理性與正當性。一味的強調個案真實，站在社會總體利益的角度看，是得不償失的，是不效益的。

綜上所述，基于社會總體利益的考慮，以信賴為基礎的服務業的發展需要良好的制度環境，而現行訴訟作證制度，明顯有害于其發展。權衡利弊得失、結合世界通行的立法例，我國訴訟作證制度確需賦予諸如法律服務人員、醫務人員、心理咨詢等人員的作證免除權，如此，則可以實現法的效益的最大化。

參考文獻：

[1] 華夏心理 .市場需求巨大，心理咨詢師奇缺.http://www.psychcn.com/.

[2] 吳如敲，譚錚.民事訴訟證人拒證權研究[EB/OL].http://www.Article.chinalawinfo.com/北大法律網-法學在線.