亮點與困惑：《侵權責任法》醫療損害賠償部分條款解讀＊

胡家強(中國海洋大學法政學院,山東 青島 266100)

《侵權責任法》盡管以法律單章形式規定了醫療損害責任,跳出了《醫療事故處理條例》的桎梏,不再以構成醫療事故作為醫療機構承擔賠償責任的構成要件,堪稱侵權責任立法的一大亮點,不僅為規范醫療機構及其人員依法行醫,患者及其家屬依法維權,有關機關解決醫患糾紛提供了法律依據,而且體現了對醫患關系以及社會公共利益的關注,是我國醫療侵權立法的一大進步。但是,詳讀相關條款,不難發現其中部分醫療損害賠償條款規定得過粗,仍有諸多不完善之處,特別是對于患者來說在實際維權時難以適用,給人以相當大的困惑,如果處理不當,將會加劇醫療糾紛。在此,筆者試作解讀,并期待相關司法解釋的出臺和立法的進一步完善。

一、關于醫療侵權責任的基本歸責原則

在《侵權責任法》出臺之前,對醫療機構承擔賠償責任的構成要件,《醫療事故處理條例》曾規定,只有構成醫療事故的,醫院才承擔賠償責任,不屬于醫療事故的,醫療機構不承擔賠償責任,1《醫療事故處理條例》第49條規定“醫療事故賠償,應當考慮下列因素,確定具體賠償數額：(一)醫療事故等級；(二)醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度；(三)醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系。不屬于醫療事故的,醫療機構不承擔賠償責任。”《醫療事故處理條例》第20條規定“衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故爭議的申請后,對需要進行醫療事故技術鑒定的,應當交由負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定；醫患雙方協商解決醫療事故爭議,需要進行醫療事故技術鑒定的,由雙方當事人共同委托負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定。”而是否構成醫療事故,則需通過醫學會的醫療事故技術鑒定來確定。2而在醫療侵權訴訟中,舉證責任分擔的依據是2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款第8項“因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”的規定。依照上述規定,醫療機構要承擔醫療侵權責任,至少要確定醫療行為構成醫療事故、醫療行為與損害結果之間存在因果關系兩個基本要素。而作為處于強勢的醫療機構,完全可以通過“醫療事故鑒定”將醫療事故以及醫療行為與損害結果的因果關系輕松予以排除。

《侵權責任法》第54條規定“患者在診療活動中受到損害,醫療機構及其醫務人員有過錯的,由醫療機構承擔賠償責任。”這一規定表明,只要醫院和患者存在診療關系、患者在診療活動中受到損害,醫療機構存在過錯,就要承擔賠償責任,不再要求一定要構成醫療事故,且無需進行醫療事故技術鑒定。而第58條規定“患者有損害,因下列情形之一的,推定醫療機構有過錯：(1)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”由此可見,《侵權責任法》改變了《醫療事故處理條例》和司法解釋的做法,確定醫療侵權歸責原則是過錯責任原則,以及附條件的推定過錯責任原則。具體而言,在適用第54條過錯責任原則條件下,在訴訟中采取的是“誰主張,誰舉證”的舉證責任分擔原則,由患者就“醫療機構及其醫務人員有過錯”進行舉證,并承擔舉證不能的后果,而在適用第58條推定過錯責任原則條件下,采取的是由患者證明醫療機構存在上述三種的法定情形,若醫療機構不能舉證證明自己無過錯,則推定其存在過錯。這種類似的附條件的推定過錯還體現在第55條、第57條,以及第59條。

但是,值得注意的是,依據《侵權責任法》第54條規定的過錯原則,患者需就醫療機構的過錯承擔舉證責任,如不能舉證證明醫療機構存在過錯,就要承擔舉證不能的不利后果,而第58條規定的推定過錯,只是表面上強化了醫療機構的舉證責任,減輕了患者的舉證義務,但要“推定”醫療有過錯,卻并非易事。筆者認為,《侵權責任法》只是屏棄了只有構成醫療事故,醫療機構才承擔賠償責任的規定,使患者及其家屬繞過了為打官司不得不申請“爺爺給孫子做鑒定”的坎,但是“醫療事故鑒定并非成為歷史”,《侵權責任法》的上述規定只不過是使醫療事故鑒定不再成為醫療訴訟的要件。但是,由于患者作為并非專業人士,不具備醫療專業知識,不僅無法知道醫療機構的行為是否符合專業規范,而且其舉證證明醫方有過錯是十分困難的,在醫療爭議中處于被動地位,這就意味著,《侵權責任法》實施后,患方起訴醫療機構仍需舉證證明醫方存在過錯,而過錯的認定往往采取司法鑒定的方式,如果醫方對鑒定結論有異議,也可以同時申請醫療事故技術鑒定,因此在未來醫療事故鑒定并不會被“封殺”,只是需要進一步完善程序,彌補漏洞。同時,筆者還認為,對醫療損害賠償仍需采取一定的舉證倒置,但是這種“推定”過錯與舉證責任倒置有很大的不同,原來是從“損害”直接推定“過錯”,而現在的規定是必須要符合“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”,“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料”,“偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”也就是說,雖然過錯的推定依然適用舉證責任倒置,但一定程度上實現了有條件的過錯推定,這主要是因為醫療活動作為一種特殊的需要專業培訓和實踐的診療行為,因醫患雙方的信息不對稱,故需要通過實體性或程序性的規定對過錯責任原則的適用加以限制、變通和發展。

二、關于醫療機構告知和說明義務

知情同意權不僅是作為一項有利于達到醫療目標的措施而被實施,而且是體現了對患者人格尊嚴和個性化權力尊重,其基礎就在于公民的生命權和健康權是公民人身權中最為重要的兩項權利。[1]《侵權責責任法》第55條規定“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的,醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況,并取得其書面同意；不宜向患者說明的,應當向患者的近親屬說明,并取得其書面同意”,不僅體現了患者的健康權益,而且體現了自我決定的人格利益和人格尊嚴,是對患者自主決定權的尊重；而“醫務人員未盡到前款義務,造成患者損害的,醫療機構應當承擔賠償責任”的規定,要求在診療活動中,醫務人員必須向患者或其近親屬履行告知和說明義務,不僅要向患者說明病情和醫療措施、醫療風險,在需要實施手術及特殊檢查、特殊治療時,而且還必須及時地說明醫療風險以及替代醫療方案等情況,并應取得患者或其近親屬的書面同意；若醫療機構不能舉證證明其盡到了告知和說明義務,以及取得了患者或其近親屬的同意,患者因此受到了損害,醫療機構就應當承擔賠償責任。

值得注意的是,盡管《侵權責責任法》明確了醫療機構履行告知義務的范圍、時機、內容、方式、對象,便于對醫療機構未履行告知和說明義務過錯責任的追究,但是法律并非是萬能的,上述規定實施的異化結果將會加大醫患雙方的矛盾,不利于醫療事業的發展,最終使患者受損。因為診療行為是醫療機構及其醫務人員運用醫學理論和方法維護人體生命健康所必須的行為,涉及到患者無法可知的醫學知識,即便醫務人員履行了告知義務,患者及其家屬也難以從自身利益最大化的角度做出選擇,特別是當一種疾病有多種治療方案而又互有優劣時,更會拖延選擇的時間。盡管目前司法實踐因告知問題引發的醫療糾紛不少,似乎有通過立法來規范醫療機構告知和說明義務的必要,但在患者拒絕或放棄繼續診療、故意怠慢做出決定,以及基于公共利益而對諸如傳染病防治、精神病人強制醫療、吸毒人員強制醫療戒毒等的強制醫療行為時,醫療機構卻難以取得患方及其家屬的簽字,實行起來難度很大。如果過分夸大和關注醫療機構書面告知和說明義務,醫療機構為獲取訴訟中的免責證據,往往會在診療活動中煩瑣程序、詳細說明、謹慎處理,其結果往往是延誤了醫療時機、犧牲患者的健康以及損害公共利益。因此,筆者認為,通過法律規定醫療機構的告知和說明義務雖有必要,但只是解決糾紛的權宜之計,告知與知情只是手段而不是目標,醫患雙方的共同目標應是打敗疾病,而不在于防范對方,只有醫患雙方互相尊重、互相信任,才能收到醫生盡責,患者去病兩全其美、皆大歡喜的社會效果。同時,確立醫患關系為一種相互信任的伙伴關系也不在于修改和完善相關法律法規,而在于根據醫療臨床經驗制訂相應的診療規程,并作為對外的宣誓而受到約束,更重要的是要大力發展公共醫療衛生事業,使看病不再成為排長隊而等取的稀缺資源,以及醫療機構真正樹立起公權為私權服務,尊重患者自主權的理念。

三、關于醫療機構的依法診療義務

《侵權責任法》第58條第1項規定“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”,且“患者有損害”的,應“推定醫療機構有過錯”,第57條規定“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務,造成患者損害的,醫療機構應當承擔賠償責任。”上述規定不僅重申了醫療機構實施違反法律、行政法規規定的情形為過錯,而且從醫務人員職業特點出發規定了其應盡的謹慎注意義務,要求醫療機構嚴格遵守醫療規章以及其他有關診療規范的規定,采取合理的醫療措施,履行相應的診療義務,否則患者因此而受到損害,醫療機構應當承擔責任。

醫療機構違法違規本來就是嚴重的過錯,屬于老生常談,然而在以往的訴訟中,明明是醫療機構違法違規,但卻需要事先確認屬于醫療事故,很難追究醫療機構的責任。《侵權責任法》實施后,患者只要證明醫務人員的診療行為違反了法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定,且患者因此受到了損害,就可直接推定醫療機構有過錯,完全不需要任何鑒定,但是筆者認為,以“患者有損害”作為推定過錯的條件不僅不當,而且沒有實質意義,因為過錯是行為人實施違法行為時所具有的心理狀態,而損害是一種客觀存在,兩者并不需要對方的存在才能成立。盡管過錯包含了行為違法性的外觀,但卻是承擔一般侵權責任的重要條件,而損害賠償作為一種財產性補償,其適用的前提必須是對方遭受損害。醫務人員違反法律、行政法規就是明知故犯,本身就是過錯,勿再規定患方因此受到了損害才能推定其構成過錯。

按照《侵權責任法》的規定,在未來的醫療糾紛中,醫務人員是否盡到了謹慎義務將是過錯責任認定時需要考量的重要內容,但是,究竟是依行為人的主觀能力還是以“善良管理人”的客觀標準,因涉及很強的專業和診療操作規范,卻是個不小的難題,因此,這不僅僅是個單純的事實判斷問題,還更是個公共選擇問題。《侵權責任法》將“當時的醫療水平相應的診療義務”作為認定過錯的標準,顯然強調的是診療行為在當時條件下的應有水準,是過錯責任原則在醫療侵權責任中的客觀化。這一規定不僅有利于受害人的舉證,而且有利于過錯責任的獨立判斷,也有利于醫務人員在診療活動中積極履行應盡的職責,對其實施的每一個環節所具有的危險性加以注意,有義務在診療活動中做出最佳合理的判斷,進而有利于促進醫務人員能力及醫學科學的發展。“當時的醫療水平相應的診療義務”并非僅指某個醫務人員個人的醫療水平或其所在醫療機構院的醫療水平,而是全社會的醫療水平狀況。因此,這就要求醫務人員在不能及時作出診療決斷時就應及時請求會診；如果本院不能解決,就應積極聯系其他力量或轉院治療,否則患者因此受到損害,醫療機構就應承擔賠償責任。

但是應當注意的是,醫療過程是復雜的,各種情況都可能發生,如果一味按照原有的規范治療,強調醫療機構的高度注意義務,將影響醫療機構和醫生的主觀能動性的發揮,進而影響到診療行為的創新。因此,筆者認為有必要對“當時的醫療水平相應的診療義務”作出詳細的規定。同時,由于醫療行為具有未知性、特異性、專業性的特點,尤其是對危重患者急救的瞬間,病情隨時可能發生意想不到的變化,而“當時的醫療水平相應的診療義務”過于原則,在臨床實踐中難以把握,因此,筆者認為“當時的醫療水平相應的診療義務”中的“相應診療”只能理解為在診療過程中,按照醫療衛生法律、法規、規章和診療護理規范,且同行認為該醫療行為符合一般的、常規的診療診療行為。

四、關于病歷的保管與提供

在以往的訴訟中,醫方經常主張病歷需由懂醫的人員鑒定,鑒定之后,病歷就不具有單獨的證據價值,同時,由于相關法律對病歷規定的缺位,導致一些醫療機構借自身掌控病歷資料的優勢,采取隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料,以及偽造、篡改或者銷毀病歷資料的方式來影響法院的判決。這種做法不僅加劇了醫患對立,也在一定程度上損害了法律的公平正義。《侵權責任法》第61條規定“醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料。患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的,醫療機構應當提供。”第58條規定“醫療機構隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料”,以及“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”,“應推定醫療機構有過錯”,患者因此受到損害的,醫療機構就應當承擔賠償責任。根據上述規定,今后醫療機構只要有診療行為就必須要有病歷,且病歷要按照規定填寫；不僅要妥善保管,更不能隱匿；而在患者提出要求時,醫療機構必須提供查閱、復制。醫療機構不履行這些義務,特別是隱匿或拒絕提供與糾紛有關的病歷資料,以及偽造、篡改或者銷毀病歷資料,人民法院就可直接推定醫療機構存在過錯,并據此判決對患者承擔損害賠償責任。

但是值得注意的是,盡管《侵權責任法》規定醫療機構“偽造、篡改或者銷毀以及隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料”,應推定醫療機構有過錯。但是,患者及其家屬如何舉證證明醫療機構具有偽造、篡改、隱匿、銷毀、拒絕提供的行為,確是個不小的難題。因為“偽造”是無中到有,而病例資料是由醫務人員填寫并沒有患者的簽字,患者及其家屬是無法證明該偽造的病例資料不是當時的客觀存在的；“銷毀”是毀滅性破壞,使之不再存在,而“隱匿”就是隱瞞,隱藏,“拒絕提供”是指明確表示對已存在的不予供給,如果患者及其家屬在就醫時就曾留有該復印資料,否則難以證明該客觀存在的病例資料曾經存在過而被隱匿、銷毀或是拒絕提供；篡改是用作偽的手段對事實進行改動或曲解,但面對天書般的病歷,患者及其家屬又如何能舉證證明經過了篡改?從以上分析可以看出,《侵權責任法》關于病歷資料的規定是非常草率的,它與患方承擔舉證責任相結合,完全有可能出現醫療機構不承擔醫療損害責任的極端情形,患方敗訴的比例將會有所加大。

五、關于緊急情況下的醫方緊急救治權

盡管《醫療機構管理條例》第33條規定了“醫療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時,必須征得患者同意,并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見時,應當取得家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場,或者遇到其他特殊情況時,經治醫師應當提出醫療處置方案,在取得醫療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施,”但未明確對搶救生命垂危患者勿須患者親屬的簽字才能施救,為此曾引起社會的熱議。③北京一家醫院發生的因患者家屬拒絕在手術同意書上簽字而導致孕婦李麗云死亡的事件,曾引起了各界的關注和討論。患者生命垂危是否須經其親屬簽字同意醫院才能施救,這不僅關涉患者及其家屬的知情權和同意權,而且更關乎人的生命與健康,為實行人道主義和對生命健康權的關愛和特殊保護,《侵權責任法》第56條規定“因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或者其近親屬意見的,經醫療機構負責人或者授權的負責人批準,可以立即實施相應的醫療措施”,賦予了醫療機構在緊急情況下履行必要程序后的特殊行醫權,劃定了醫療機構不得拒絕搶救的法定義務,排除了醫療機構非經患方簽字而拒絕搶救的理由。

應當注意的是,賦予醫方緊急救治權,盡管有助于避免李麗云事件的再次發生,同時也體現了法律對生命健康權的尊重,但是,這也成了醫務人員面對的又一棘手問題。因為,醫方的緊急救治權僅限于高于患者的知情權的生命權,或重大健康權受到緊迫危險時方可適用,并不能濫用,而現實中如何判斷患者生命垂危,以及按“生命垂危”實施了緊急救治,但醫治結果不如人意的情形時有發生,④如在剖腹產的案例中,患者不同意剖腹產,醫生判斷病人已屬"生命垂危",結果經過剖腹產手術后,產婦和孩子還是死亡了。因此對“垂危”或“緊急”,應由專業人員結合當時緊急情況來判斷,不應通過法律條文嚴格化,法律所能做的,一是授予醫生一定情形下的緊急救治權限,二是對這種緊急救治權限進行一定的限制,否則將會限制醫療機構及其醫務人員的及時診療行為。

六、關于醫療機構不得實施過度檢查的義務

以往,一些醫療機構或受經濟利益的驅動,或有意規避醫療損害責任,往往對患者實施不必要的檢查,小病大治,對患者實施過度的檢查,開具大處方,形成天價醫療費用,而法律又沒有明確界定其屬于違法行為,不僅給患者帶來相當大的心理負擔,而且造成不必要的精神損害和財產損失,遭到社會普遍詬病,甚至被戲稱為“被消費”,“變相搶劫”,為此《侵權責任法》第63條規定“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查”,將醫療機構及其醫務人員的職業道德和執業規范的要求提升為法律層面上的約束,不僅擴大了對患者保護的力度和范圍,而且對控制和降低醫療費用過高問題,具有十分重要的意義。

但是,應當注意的是“必要”與“不必要”是相對的,是非常模糊的概念。一名醫務人員給患者看病,應做多少檢查才算是不漏診?如何界定醫務人員已經盡到了相應的義務?這本身就是一對矛盾,在診療常規內實施的治療一般情況下都是必要的,或者當時認為應該,但過后可能就是不必要的,這很難界定。一般認為,“不必要檢查”分為兩種：一是本來不需要檢查的卻要求患者檢查；二是本來可以采用簡單診療技術檢查,卻用復雜、成本高的診療技術檢查。但是,由于醫療機構對于患者擁有絕對的專業優勢,而《侵權責任法》又對“符合診療規范的檢查”沒有作出明確界定,因此,患者很難確定哪些是不該檢查的項目,哪些是采用了復雜、成本高的診療技術,所以,如果發生類似訴訟,仍需患者舉證證明,將會使患者及其家屬面臨非常大的困難,為此不得不通過有關專業機構進行的鑒定,一此來區分是否盡到了相應水平的診療或是進行了不必要的檢查。筆者認為,“不必要檢查”應以“不違反診療規范”為前提,而診療規范必須通過一定的程序來認定,這就涉及到了舉證責任以及有關醫療部門的鑒定以及相應的配套細則和部門規章的細化問題,為此建議最高人民法院盡快出臺司法解釋,將何為“符合診療規范的檢查”作出明確的限定,并規定應由醫院來證明其檢查符合診療規范。

[1]陳福民,胡永慶.對患者知情同意權的法律保護——對上海首例患者知情同意權糾紛案例的評析[J].政治與法律,2003,(2)：116.