侵權責任法的理論創新＊

房紹坤

（煙臺大學法學院,山東 煙臺 264005）

《侵權責任法》的頒布是我國制定民法典的重要步驟,標志著我國民法法典化又向前推進了一步。縱觀《侵權責任法》,盡管還存在著一些不足,但從整體上說,《侵權責任法》是一部成功的法律,在許多方面上都有所創新。這種創新除具體制度創新外,如確立了數人侵權責任、死亡事故中同命同價的賠償原則、網絡侵權責任、產品責任中的懲罰性賠償、醫療損害責任、高空拋物損害責任等,在理論層面上也有所創新,這主要體現有以下幾個方面。

一、侵權責任法在保護對象上采取了列舉加概括的模式

關于侵權責任法的保護對象,主要有兩種立法模式：一是列舉式的立法模式,即列舉侵權責任法所保護的各種權利和利益,如德國；二是概括式的立法模式,即采取概括的方式規定侵權責任所保護的對象,如法國、日本。這兩種模式各有利弊,前一種模式有利于法律適用,但難以窮盡所有的民事權益；后一種模式具有包容性,但不利于法律的統一適用。我國《侵權責任法》第2條第2款規定：“本法所稱民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”這一規定不僅改變了《民法通則》以來形成的將財產權置于人身權之前的思維慣性,①例如《,民法通則》第2條規定“：中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”《民法通則》第5章關于民事權利的規定,首先也是規定財產所有權和與財產所有權有關的財產權、債權等財產權,最后才是人身權。《民法通則》第106條規定“：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任。”表明了《侵權責任法》對人身權的重視,反映了以人為本的立法思想；而且采用列舉加概括的方法明確了侵權責任法的保護對象,從而避免了上述兩種模式的弊端。一方面,《侵權責任法》列舉了實踐中常見的民事權利,昭示了《侵權責任法》所保護的主要民事權利；另一方面,由于《侵權責任法》不可能窮盡所有的保護對象,所以,《侵權責任法》在列舉主要保護對象的同時,以“等”字對列舉的民事權利之外的民事權益作了概括性的規定,從而使《侵權責任法》的這一規定又具有了相當大的包容性。例如,《侵權責任法》在列舉民事權利時并沒有出現人身自由權、身體權、配偶權等,但通過“等”字的概括規定,我們可以將上述民事權利納入侵權責任法的保護對象。同時,從《侵權責任法》這一規定來看,《侵權責任法》不僅保護民事權利,而且還保護民事利益,如死者的人身利益、胎兒利益、占有利益等都屬于侵權責任法的保護對象。

二、侵權責任法在法律責任競合上采取了侵權責任優先的原則

責任競合是指同一違法行為同時符合兩個以上不同性質的法律責任構成要件,依法應當承擔不同法律責任的現象。責任競合既可以發生在同一法律部門內部,如侵權責任與違約責任的競合,也可以發生在不同法律部門之間,如民事責任與行政責任的競合、民事責任與刑事責任的競合等。在通常情況下,不同法律部門之間產生的責任競合屬于非沖突性競合,不同性質的法律責任可以各自獨立存在,同時適用。這是因為,法律責任的目的不同,其體現的法律價值亦不同,相互間不存在排斥關系。刑事責任、行政責任的目的在于對行為人予以報應,并防止將來侵害的發生；而民事責任的目的在于填補受害人的損害,平復過去侵害之結果。[1]（P50）盡管在責任競合的情況下,民事責任（特別是侵權責任）、行政責任、刑事責任獨立存在,可以同時適用,但當責任主體的財產不足以同時承擔侵權責任、行政責任和刑事責任時,這三種責任就發生了沖突,難以同時適用,此時就發生了哪種責任優先適用的問題。在此問題上,《侵權責任法》采取了侵權責任優先的原則,即“因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任,侵權人的財產不足以支付的,先承擔侵權責任”（《侵權責任法》第4條第2款）。侵權責任優先原則是《侵權責任法》在總結以往立法經驗的基礎上,②我國在《刑法》《、公司法》《、證券法》《、食品安全法》《、產品質量法》中都有關于侵權責任優先原則的規定,但都僅于某一個法律問題或某一個方面,還沒有上升到侵權責任基本法的高度。基于私權優先的立法理念所作的理論創新。有學者認為,按照侵權責任優先原則,被侵權人享有侵權賠償請求權優先權,這種優先權屬于他物權,屬于一種擔保物權,且是法定擔保物權和無須公示而產生的擔保物權。③《埃塞俄比亞民法典》第2027條規定“：（1）任何人應對因過犯給他人造成的損害承擔責任,而不論他為自己設定的責任如何。（2）在法律有規定的情形,一個人應對因其從事的活動或所占有的物給他人造成的損害承擔責任。（3）如果某人根據法律應對第三人負責,他應對該第三人因過犯或依法律規定發生的責任負責。”如果認真研究這一規定,可以發現其實它是用一個條文分別規定了三個一般條款,即過錯責任的一般條款、無過錯責任的一般條款、替代責任的一般條款。可見,所謂的"概括全部侵權責任的一般條款",實際上是用一個條文區分不同的侵權責任分別加以概括,而不是將全部侵權責任概括于一個一般條款之中。參見房紹坤《論侵權責任立法中的一般條款與類型化及其適用》,載《煙臺大學學報》2009年第3期,第14頁。[2]（P17）筆者認為,被侵權人的侵權賠償權請求優先權并不具有物權的性質,更妄談擔保物權。這是因為,被侵權人的侵權賠償請求權優先權僅是在責任競合的情況下產生的法律適用規則,其并不產生優先于其他債權的效力,也不產生擔保被侵權人的賠償請求權的功能。因此,筆者認為,侵權人的侵權賠償請求權優先權仍屬于債權的范疇。

三、侵權責任法設置了獨特的侵權責任一般條款

關于侵權責任的一般條款,主要有兩種立法模式：一是只概括一般侵權責任而不是全部侵權行為的一般條款,如德國、法國；二是概括全部侵權責任的一般條款,如埃塞俄比亞式。④《侵權責任法》第38條、第58條、第75條、第81條、第85條、第88條、第90條、第91條第2款所規定的侵權責任屬于過錯推定責任。在我國《侵權責任法》中,侵權責任的一般條款是如何設計的,學者間有不同的認識。有學者認為,《侵權責任法》一般條款的設計,采用的是“大小搭配”的模式,既有《侵權責任法》第2條規定的大的一般條款,又有《侵權責任法》第6條第1款規定的小的一般條款。[2]（P3）也有學者認為,《侵權責任法》設計了兩個一般條款。第一個一般條款是《侵權責任法》第6條第1款關于過錯責任的一般條款,第二個一般條款是高度危險責任的一般條款。[3]（P3-5）

筆者認為,討論侵權責任的一般條款,首先應明確一般條款的特性。一般認為,一般條款應具有兩個特性：一是高度概括性,二是直接可適用性。按照這兩個特性進行判斷,可以得出以下結論：其一,《侵權責任法》第2條第1款關于“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任”的規定不具有一般條款的性質。這是因為,它既沒有侵權責任的構成要件,也沒有違反規定的效果,無法在一般情況下加以直接適用。其實,這一規定更多的是具有宣示的意義,主要目的在于表明侵權責任法的保護對象。其二,《侵權責任法》第6條第1款關于“行為人因過錯侵害他人民事權益,應當承擔侵權責任”的規定為一般條款,當無爭議。這是適用過錯侵權責任也即一般侵權責任的一般條款,在法律沒有另外規定的情況下,具有普遍的適用價值。其三,《侵權責任法》第6條第2款關于“根據法律規定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任”的規定,以及第7條關于“行為人損害他人民事權益,不論行為人有無過錯,法律規定應當承擔侵權責任的,依照其規定”的規定,均不具有一般條款的性質。因為過錯推定責任和無過錯責任都是在法律有規定的情況下才能適用的,不具有直接可適用性。其四,《侵權責任法》第69條關于“從事高度危險作業造成他人損害的,應當承擔侵權責任”的規定屬于一般條款。因為在高度危險責任的具體類型不能適用的情況下,可以適用該條規定確定侵權責任。這種一般條款在世界立法史上具有創新意義。綜上,筆者認為,我國《侵權責任法》設計的一般條款有兩個：一是關于過錯責任的一般條款,二是關于高度危險責任的一般條款。

四、侵權責任法確立了過錯推定責任

過錯推定責任是指受害人若能證明其所受損害是由行為人所造成的,而行為人不能證明自己對造成損害沒有過錯,則法律就推定其有過錯并就此損害承擔侵權責任。過錯推定責任較之一般的過錯責任,更有利于保護受害人的利益,因為它將過錯的舉證責任轉移給了行為人,從而減輕了受害人的舉證責任。關于過錯推定責任,我國《民法通則》第126條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生例塌、脫落、墜落造成他人損害的,它的所有人或管理人應當承擔民事責任,但能夠證明自己沒有過錯的除外。”《侵權責任法》在此基礎上,提升了過錯推定責任的地位,將過錯推定責任確立為一般規則,同時擴大了適用范圍。《侵權責任法》第6條第2款：“根據法律規定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任。”由于過錯推定加重了行為人的證明責任,因此,只有在法律有明確規定的情況下,才能適用過錯推定規則。那么,應當如何認識過錯推定責任在侵權責任法中的地位呢？也就是說,過錯推定責任能否作為侵權責任的歸責原則呢？學界通說認為,《侵權責任法》確立了過錯責任原則和無過錯責任原則,但過錯推定責任是否為侵權責任的歸責原則則存在著肯定與否定兩種對立的看法。筆者認為,過錯推定責任不能成為侵權責任的歸責原則。一方面,從過錯推定責任的含義來看,其仍然強調行為人的過錯,在本質上仍屬于過錯責任的范疇,只不過是過錯的舉證責任不同于一般的過錯責任而已。而舉證責任的分配只是一種利益衡量的結果,與侵權責任的歸責原則并無直接的關聯。另一方面,從《侵權責任法》第6條的邏輯結構來看,該條盡管分為兩個條款,但核心內容應當是一致的,即都是關于過錯責任原則的規定,第2款只是對第1款的一種例外規定。因此,可以說,過錯推定責任僅是過錯責任適用中的一種特殊情形。

談到侵權責任的歸責原則,還有必要提及公平責任。《侵權責任法》第24條規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的,可以根據實際情況,由雙方分擔損失。”那么,《侵權責任法》是否確立了公平責任原則呢？對此,學者間存在不同的認識。筆者認為,《侵權責任法》并沒有確立公平責任原則。一方面,從《侵權責任法》的邏輯結構來看,如果說第24條是關于公平責任原則的規定,那么,其位置應位于第6條關于過錯責任原則和第7條關于無過錯責任原則之后,應作為第8條,而不能是第24條。而從第24條的現有位置來看,其是置于責任方式之中的,因此,可以認為,充其量公平責任也只是一種責任方式而已,而不能是歸責原則。另一方面,《民法通則》第132條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據實際情況,由當事人分擔民事責任。”《侵權責任法》將《民法通則》規定的“由當事人分擔責任”改為“由雙方分擔損失”,這表明《侵權責任法》對于當事人對損害的發生都沒有過錯的情況,不再按照侵權責任對待,而只是損失分擔的一種方式。準確地說,所謂公平責任實際上應是侵權責任之外的一種法定之債,即損失分擔之債。

[1]王澤鑒.民法學說與判例研究（1）[M].北京：中國政法大學出版社,2003.

[2]楊立新.《中華人民共和國侵權責任法》條文釋解與司法適用[M].北京：人民法院出版社,2010.

[3]王利明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].北京：中國法制出版社,2010.