損失補償之債：一種新型的法定之債——《侵權責任法》第87條評析＊

彭誠信

（吉林大學法學院,吉林 長春 130012）

《侵權責任法》出臺之前,有關建筑物拋擲物、墜落物加害人不明的情形對受害人是否賠償問題,一直被學界、實務界討論得沸沸揚揚,法院也有著不同的判決。應當說,在法律沒有明確規定前,任何做出讓推定的加害人承擔賠償責任的判決確實有違法治的基本理念。①即對受害人的保護不能給其他人無辜施加賠償或補償義務,否則人們便會缺少自身的安全預期,這是一個法治社會所不允許的。盡管也有諸多學說給出了保護受害人的學理依據,但這些學說或是（如“同情弱者”說、“保護公共安全”說等）僅給出了受害人應受保護的倫理、社會等基礎,而沒有說清受害人獲得補償的法律依據或補償請求權基礎；或是（如推定過錯說、共同危險行為說）給出的侵權請求權基礎不具有充分的說服力；或是（如公平責任說）給出的請求權基礎不明確。尤其重要的是,這些學說都沒有說清楚推定加害人承擔補償義務的法律依據何在。那么,在《侵權責任法》第87條對此類案件做出明確規定后,該條為確定不明加害人提供了推定依據,從而為受害人找到請求相對人提供了法律基礎,但這是否意味著此類案件的解決已畫上圓滿句號了呢？答案應該是否定的?！肚謾嘭熑畏ā返?7條規定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償?！笨梢?《侵權責任法》堅持了保護受害人一定利益的立場,這的確符合生活常情。但法律畢竟有其自身特有的思維邏輯,如果一項法律規定違背法律思維,背離法治理念,那就不會有生命力,而且會造成人們對自身權利沒有穩定預期的巨大法律災難。本文無意對此類案件的各種學說以及各種判決一一予以評判,而是指出,如果肯定對受害人予以補償的立場,那么有幾個深層問題就必須解決。首先,解決這個問題的實質與關鍵在于,加害人緣何能夠推定？這是否違反法律思維與法治理念？從另一個視角發問,即推定加害人承擔補償義務的深層法律依據何在？其次,要明確受害人請求推定加害人予以補償的請求權基礎及其法律性質是什么？最后,推定加害人對受害人具體應如何補償？

一、推定加害人之規定的深層法理基礎——社會風險的分擔

讓推定加害人（尤其是無辜推定加害人）承擔損失補償之債的最大難點在于其法理基礎的證成。應該說,此類案例并不是一個純粹的法律問題,其首先應該是一個對社會風險的社會救濟或社會保障問題。生活在社會中的人,會遇到各種各樣的不測風險,對這些風險應該由具體的社會救濟、社會保障制度來解決。但是,社會救濟或保障制度的建立需要一個過程,而且既有的社會救濟或保障制度亦不可能解決所有的社會風險。在相應的社會救濟或保障制度沒有惠及或無法惠及的社會風險領域,法律仍有其存在空間,即把本應（但尚未）或無法由社會救濟或保障制度惠及的具體社會風險由具體的法律制度予以規制。例如,《侵權責任法》第87條即規定由某些個人承擔其可能引發的某種加害風險。這種法律制度可能在某種意義上也有利于促成相應社會救濟或保障制度的建立。因此,推定加害人存在的深層社會基礎是對社會風險的共同分擔,其并不違反基本的法治理念。理由如下：

（一）加害人的推定是基于法律的規定。如果說在《侵權責任法》出臺之前說推定加害人的有責判決有違法治理念還是合適的話,那么現在便不能這么認為,因為法律已經規定好了推定依據。

（二）這種法律規定亦有著正當的社會深層基礎。對處于特定社會場境中的各當事人來說,由于他們或者其物的存在本身便是產生某一損害的風險源,即便他們都無辜（或無法證明其有辜）,也應共同分擔該特定風險引起的損害。

（三）對加害人的推定也不是任意的推定,而是有著法律限制的推定。首先,受害人負有證明可能加害人特定存在空間范圍的義務；其次,該區域范圍內的加害人確有加害可能；再次,加害人亦享有排除自己不是加害人的權利。

（四）受害人也要承擔一定的社會風險。其一,此類案件很多情形下并非純粹的民事案件,而是刑事附帶民事的案件。在加害人不能確定的情況下,受害人只能自己承受找不到犯罪嫌疑人的后果,他得到的只是民法上的補償。在這個意義上,他已經承受了無人對其傷害承擔刑事責任的社會風險。其二,其損失并不一定獲得全部補償。由于此類案件是所有推定加害人平均分擔補償責任,當某一或某些加害人沒有賠償能力的情況下,其他推定加害人并不承擔連帶責任,受害人獲得的可能只是部分補償。其三,受害人自身也要對該事件的引起承擔一定的風險責任,具體表現就是他應跟所有的推定加害人共同分擔其損失。

二、推定加害人承擔損失補償義務的心理基礎——生活常情

損失補償義務的施加,還要做到讓無辜推定加害人在心理上能夠接受。那么,無辜推定加害人接受該補償義務的心理基礎何在？這就要把此類問題放在現實常態生活中去考量,尤其是要衡量所有相關主體（尤其是推定加害人）對此類問題的可能心理感受。

（一）相信大多數受害人的樸素情感

絕大多數的生活主體并不是麻煩制造者、惹事生非者。若受害人被天上墜落的隕石砸傷,似乎沒有哪個受害人會去法院告狀,即便告了也難以得到判決的支持。但對于從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成的損害,受害人往往都選擇去法院告狀。對于此類案件,從受害人的樸素情感來看,他們至少在心理上認為其有獲得賠償或補償的一定正當理由。

（二）相信法院或法官的法感

在沒有法律明確做出規定的情況下,法院盡管做出的判決結論并不統一,但維持受害人賠償或補償申請的卻不在少數。在報道出來的一些有影響的此類案件中,對受害人完全不予補償的判決為數不多,而大多數判決都會給予受害人一定的賠償或補償,盡管其法律依據與法律理由并不一致。

（三）相信立法者的法感

此類案件的受害人應該獲得一定的救濟,亦為立法者情感所接受?！肚謾嘭熑畏ā返?7條的規定便是該法感在立法者中的體現。立法者是要為其所立法律承擔歷史責任的,至少在主觀上,他們不會、亦不能胡亂立法。

（四）相信推定加害人的心理調節能力

最后,也是最重要的,是要看推定加害人在情感上能否接受對受害人予以一定補償。這里面,除了真實加害人（如果存在其中的話）的情感較為復雜難以琢磨外（僥幸、內疚、幸災樂禍等）,令其他無辜的推定加害人消除冤屈心理予以坦然接受實屬不易。即便如此,如果推定加害人考慮到以下幾點,那么通過一定的心理調節,一般還是能夠接受與承受其補償義務的。

1、推定加害人會逐漸理解他承受的主要不是某具體加害人造成的損害,而是一種社會風險。如果能夠找到具體加害人,此類案件就轉化成普通的刑事附帶民事或民事侵權案件。這里討論的恰是具體加害人不存在的情形,把問題歸咎于具體加害人身上沒有任何實際意義。這類案件的實質是由推定加害人共同分擔某種社會風險。

2、對于身處有加害他人風險而又不能舉證排除之場境的法律主體來說,承擔一定的損失補償義務主要是對其自身所生損害風險的承擔。在這個意義上,讓推定加害人分擔受害人的損害并非沒有法理依據。

3、既然是社會風險,所有人（包括推定加害人）既可能是這個案件的冤屈者（無辜推定加害人）,也可能是另一案件的受保護人（受害人）。因此,保護他人（分擔他人風險）也意味著在某種程度上保護自己（分配自己風險）。其實,對于推定加害人來說,如果不能接受自己的損失補償義務,便意味著能忍受讓受害人承擔所有的損害風險。設想本人處于受害人情景下的心理感受,可能會大大平緩分擔其損害的不暢心情。

4、勇于承擔自身風險也是作為法律主體神圣性的一種體現。這是對受害人的尊重,也是對自己作為法律主體的尊重,是真正法治社會中真正公民的應有之舉。

三、推定加害人承擔損失補償義務的制度基礎——法定之債

讓推定加害人承擔損失補償義務還要依賴于令人信服的制度設計或者制度依據。把從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的案情放在《侵權責任法》中規定,實際上已經表明了立法者的態度,即通過侵權手段解決此類問題。但這種法律規定是有問題的,推定加害人承擔損失補償義務的依據不應該是侵權,而應是一種新型的法定之債。理由如下：

（一）推定加害人承擔損失補償義務不能依據侵權

若把此類案件作為侵權處理,那么侵權責任的歸責依據及具體構成要件在法律上難以設立,或者即便設立,也難以令人信服。

1、侵權責任確立的一個重要因素是加害人具有可責性的行為（不論是作為,還是不作為）,而這似乎難以附加于推定加害人身上。首先,其中的若干（甚至全部）推定加害人不但沒有實施加害行為,而且連能夠造成受害人損害的自然行為都沒有實施,因此不符合侵權責任構成的前提要件——行為的實施。值得指出的是,在法律看來,推定加害人的不作為也沒有存在余地。不作為的產生前提是作為義務的存在,在分擔補償之債情形,推定加害人并無作為義務,否則便具有過錯,從而其對債務的承擔變成了對自己責任的承擔,這便不再是損失補償之債的情形,而是承擔過錯侵權責任的情形了。其次,對沒有實施任何加害行為（甚至自然行為）的推定加害人來說,更難以基于其行為予以歸責,即無從判斷其行為的可責性?？v然推定加害人實際實施了加害行為,由于無法證明其對加害行為的實施,法律仍將其視為未實施加害行為的無辜者,自然同樣談不上可責性。

2、《侵權責任法》對于推定加害人損失補償義務的承擔并沒有確立具體的歸責原則,我們無從知道此類案件確立責任的依據。由于所謂的公平責任也僅適用于加害人和受害人都確定的情形,②侵權責任法》第24條規定“：受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的,可以根據實際情況,由雙方分擔損失?！币虼?它也不能作為此類案件的責任依據,更何況公平責任本身是否為歸責原則,仍存在很大爭議。

3、如果不清楚侵權責任的歸責依據,那就無法確定判斷責任成立的具體構成要件。因為,構成要件要以歸責原則為前提,不同的歸責原則要求有不同的構成要件。即便不考慮歸責原則,過錯、因果關系等要素或在責任成立、或在確定損害賠償的范圍等方面都發揮著重要作用,而這些要素很難跟一個可能與損害發生毫無關系的推定加害人聯系在一起。

4、在侵權責任的具體承擔上,侵權責任一般是自己責任,由加害人獨立承擔賠償責任或共同承擔連帶責任。在無意思聯絡的分別侵權情形且不能確定各個侵權人責任大小時,也可以平均承擔賠償責任,③《侵權責任法》第12條規定“：二人以上分別實施侵權行為造成同一損害,能夠確定責任大小的,各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的,平均承擔賠償責任?！钡@仍然是具體侵權人對自己行為所造成損害的承擔責任。推定加害人承擔損失補償義務并非對自己行為的責任承擔,而是基于特定關聯就同一損害向受害人的補償。同時,表現為替代責任的侵權責任也與分擔補償責任不同。雖然替代責任的承擔者并不被要求具有實際的行為而仍須承擔責任,但其前提背景是,損害的產生乃是被替代責任人的行為導致的且替代責任人對被替代責任人具有監管控制關系。這一背景在分擔補償責任中并不存在。而且,替代責任的承擔形式乃是由替代責任人將責任全部承受,而損失補償責任僅是分擔部分而已。

5、由推定加害人承擔侵權責任有違基本的法律思維及法治觀念。責任必由具體、明確的加害人承擔,這是法治觀念的基本要求。如果對法律主體可以進行侵權責任推定,那么人們便會對自身的社會存在毫無安全預期,基本的權利時刻有受到侵犯的危險。這為現代法治社會所不容。

（二）推定加害人承擔損失補償義務的依據是一種法定之債

1、正是基于由推定加害人和受害人共同承擔和分擔社會風險的考量,法律才通過專門的制度設計（即損失補償之債）來解決此類社會現象,而非解決某一具體法律問題。這恰恰符合確立法定之債的深層社會動因。法定之債就是解決某一類社會問題,如不當得利制度是要解決無法律依據的利益得失問題,無因管理制度是要解決無法律義務而助他之善良人的損失求償問題。那么,此處的損失分擔之債就是要解決由所有推定加害人（甚至包括受害人本人）共同分擔基于特定的社會風險造成的利益失衡問題。因此,對于此類從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的案例,創設一種新的法定之債——損失補償之債,賦予受害人一種債權請求權,對推定加害人課以損失分擔義務,便是最佳的制度設計。

2、建立在分擔社會風險基礎上的損失補償之債,其構成要件的確立需運用特定的法律思維方法——推定制度。如果推定制度對于侵權人難以甚至不能適用,那么對于此類債務人則可以適用。法律不能推定一個人承擔侵權責任,但卻可以對一個身處有加害他人風險而又不能舉證排除之場境的法律主體推定其承擔某種社會風險。因為風險本身就是不確定的,在此類案件中,作為其中風險源的主體當然也是不確定的,為了保護受害主體,對作為風險源的主體當然是可以推定的。所以,對加害主體的推定,不是推定其作為侵權人,而是作為一個風險主體、一個風險來源。令其分擔受害人的損害,不是因為其加害了受害人,而是因為其有加害受害人的危險,而且這種危險確實對受害人的現實損害存在加害可能。這種推定不但不會違反現代法治理念,而且恰是現代法治理念的體現,即在生活現實中,為自己風險負責,也合理分配自身風險。推定制度因此也就成為構建分擔補償法定之債的制度基礎,具體表現為原告舉證外加被告的免責抗辯。

3、以推定制度為基礎,不但易于設立損失補償法定之債的構成要件,而且易于被人接受。相對地,若以推定制度為基礎來設立侵權責任的構成要件,不但在法律上難以設立,更重要的是有違現代法治理念,從而難以令人信服。也正是在此意義上,推定加害人承擔損失補償義務的基礎是侵權責任之外的另一種新的法定之債。其具體構成要件為：（1）受害人受到損害,且沒有主觀過錯。（2）受害人能夠證明推定加害人有侵害可能。即,他必須負擔舉證責任,證明出有可能對他造成損害的空間范圍以及其內的所有可能加害主體。（3）推定加害人不能舉證排除該侵害的可能。該空間與主體范圍一旦被法院采信,那么該可能加害主體亦享有排除自己并非加害人的舉證權利,從而免除自己的補償義務。因此,如果在實務中要很好地發揮該條法律規定的內容,那么還要進一步細化該條規定的內容,尤其是要明確可能加害人的抗辯事由。④例如,可能加害人至少可以基于下屬幾種情形主張免責：（1）損害發生時,自己不在該建筑物之中,且自己亦不擁有致人損害的物品。需要說明的是,損害發生時,本人不在建筑物中并不是免責的充分必要條件,因為這并不能排除自己物品致人損害的可能。有關這一點,可參見（2008）深中法民一終字第1549號“民事判決書”中的有關論證。（2）證明自己所處的位置以及自己建筑物所處位置不具有造成拋擲物致人損害的可能性。對于這一點,需要證明的不僅僅是自己的位置不具有致人損害可能,還要證明自己建筑物的位置不具有造成拋擲物致人損害的可能,才能免責。由上面兩點亦可推知,確立免責事由的原則應該是“損害產生的客觀不能”。這類案件應該把主體因素（可能加害人）跟客體因素（建筑物及其附屬物）合并在一起考慮而皆不存在引致損害發生的可能時,才是充分的免責事由。（4）推定加害人平均分擔受害人的損害。若可能加害人不能舉出免責事由,則被法律推定為加害人,從而按比例分擔受害人的損失。

4、在當前情況下,由于該問題已被規定在《侵權責任法》當中,在實踐運用中可以暫把該法第87條的內容解釋為一種新的法定之債而非侵權責任。而在未來的民法典設計中,可以把它跟不當得利、無因管理等內容相并列,規定為法定之債的一種新類型。

四、推定加害人承擔損失補償義務的具體實現——平均分擔

對于此類法定之債的具體實現,盡管主要是填補受害人的損害,但也要兼顧保護推定加害人的利益。

（一）該法定之債的具體份額分擔,對每個推定加害人來說都是獨立承擔。但是,對于具體份額的確定,所有推定加害人又是聯系在一起的,即惟有確定了所有的推定加害人,每個人的具體份額才能確定。所以,此類案件的訴訟必須是所有推定加害人一起參加訴訟,但判決中又必須明確每個人應分擔的具體補償數額。

（二）跟其他類型的案件一樣,推定加害人的責任承擔應建立在確定受害人的補償范圍之上。受害人損害范圍的確定與一般侵權中損害的確定應無不同,但不包括精神損害的補償。因為該法定之債的確立本身,就是建立在為保護受害人而讓推定加害人承擔責任的基礎之上,填補受害人的物質性損失已經足夠。

（三）在該類案件中,受害人基于其自身風險分配應該分擔多大的損失呢？有學者主張應該承擔一半的損失。⑤參見中國人民大學民商事法律科學研究中心“侵權責任法司法解釋研究”課題組《：中華人民共和國侵權責任法司法解釋草案建議稿（草案）》（討論稿·2010年6月30日）,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=49876,2010-7-6。筆者認為,此種觀點對于受害人來說過于苛刻。由于受害人并無過錯,他承受的風險應該與推定加害人一樣,而不應大于推定加害人。因此,此類案件應該由推定加害人和受害人共同平均分擔受害人的損失。具體計算方式是：每個人的分擔損失數額=受害人的全部損失÷（全部推定加害人+受害人）。

（四）所有的推定加害人應該獨立承擔責任,但其份額是按照比例平均分擔。即便其中的某一或某些推定加害人無清償能力,其他推定加害人亦不承擔連帶責任。

（五）既然是推定加害人,則可能被反證推翻。因此,若在訴訟過程中發現真正加害人,則駁回或撤銷對其他推定加害人的起訴。若在判決后發現真正的加害人,那么受害人則應返還推定加害人的補償費用。⑥有些著作亦曾籠統地指出過“追償”問題“,如果最終發現具體加害人的,給予補償的建筑物使用人應當可以有追償權。”奚曉明主編《：〈中華人民共和國侵權責任法＞條文理解與適用》,人民法院出版社2010年版,第577頁。這里給人的感覺是由建筑物使用人向具體加害人追償。但這種理解是有問題的,因為推定加害人與具體加害人并沒有直接的法律關系,其請求權基礎難以尋找,既有的侵權、合同、不當得利、無因管理等請求權基礎都難以適用,或者是牽強適用而不順暢。更為順暢的理解應是,由推定加害人基于不當得利向受害人請求返還其補償費用,而受害人可向具體加害人提起侵權或者刑事附帶民事之訴。受害人再對真正加害人另行起訴,或依據民法提起侵權之訴,或依據刑法提起刑事附帶民事訴訟,而非此處討論的法定之債了。