淺議“活法”理論及其延伸

孫媛媛

一、活法理論產生背景及涵義

“活法”理論最初是由自由法學派創始人及主要代表人埃利希提出的,該理論提出是在19世紀末,西方資本主義進入壟斷時期,資本主義內部產生了一系列經濟危機,國家由以前的自由放任政策轉向了對經濟采取了積極的干預。此時伴隨著經濟的發展也產生大量的社會問題,比如像保險、失業等等,面對這一系列社會問題,自然法理論醉心于應然和理想,停留在理論層面,不能很好地解決實際問題,而分析實證法學派停留在法律制度、結構要素的分析,主張價值中立,忽視社會效果,也不能很好地解決這些實際問題。于是在此時迫切需要一種新的角度來看待定義法律以解決這些問題,埃利希的活法理論也是在此推動下應運而生。

那么埃利希的活法理論都有哪些內容呢?我主要從以下兩個方面進行闡述:

首先,活法理論是從社會的角度來看待法律。埃利希指出“法發展的中心不在立法、不在法學、也不在司法判決,而在社會本身”。①“法作為社會性團體的組織的一種內部秩序,法的內容必須由這些社會團體的構造和實施其經濟事業的方法所決定。因此,社會與經濟的所有變遷,也引起法的變遷,改變社會和經濟生活的法律基礎的同時而不帶來法律上的相應變化是不可能的”②活法理論選取了社會角度來定義法,即從法的社會本質、法產生的社會效果以及以社會為價值取向來定義法,一方面活法理論將法視為一種社會事實,是社會團體和社會生活演變的一部分,具有社會事實所具備的要素,同時作為一種社會事實,不可避免地要與其他的社會要素發生聯系,由社會的發展程度以及社會的構造所決定。另一方面活法理論認為法既是社會的一部分,但法也具有相對獨立的作用,即它起著維護和調整社會秩序的作用,而法的這種調整和維護秩序的作用,應以社會為價值取向,以及依法實施所產生的社會效果為評判標準。同時也可以看出,活法理論對法的定義擴大了法的外延以及對傳統的法的定義構成了一定的挑戰。

其次,活法理論主張法的多元化。埃利希認為,在現代,國家制定和執行的法律——法律條文僅僅是法律中很小的一部分。③而對社會起著巨大調控作用的是活法,因此活法是法的基本形式。同時埃利希指出,活法是日常生活中通常為各種社會團體的成員認可的并在實際上支配成員之行動的規范。表現為各種各樣的判例、習慣和民間的契據文書。由此可以看出,由于活法理論選取了從社會的角度來定義法律,所以從社會效果來看,只要起到維護社會秩序作用的規則,那么它都可以稱為“法”。這與傳統的法學定義存在著很大的不同,一方面法律定義視角發生了轉變,因為傳統法的定義是以國家與法的關系定義的,而活法理論是從社會視角進行定義法的。另一方面由于視角的轉換,法范疇的外延也拓寬了,即由僅僅指國家制定的法拓展到不僅包括制定法還包括一些習慣、民間契約等一些類法規范。由此可以看出,活法理論較之傳統的法學理論僅限于制定法體系封閉的研究更加開放、包容和動態。

活法理論提供了一種新的視角,也帶給我們很多的價值與借鑒意義。以下的部分我將對活法理論的做一下延伸,即談一談活法理論對于我國的借鑒意義。

二、活法理論對我國的借鑒意義

在我國現階段,會出現以下現象,一種現象是:大量的國家制度雖然已經建立,但是卻得不到很好地執行;另一種現象是:在中國社會的一些農村地區,在沒有完全接受法制的狀態下,依然按照本地傳統和習慣行事。即費孝通先生在《鄉土中國》中描繪的“熟人”社會。這兩種現象正好與社會法學派提出的“活法理論”相契合。 其中我國廣大鄉村地區,人與人之間彼此熟識,在本地區內部會保留一些共同認可的傳統的習慣與規則,這些傳統和習慣維持著本地區的秩序,而且在這種鄉土社會中,傳統的重要性比現代的重要性更甚,④所以這些規則與習慣就是本地區的“活法”。同時由于我國正處在社會轉型以及法制現代化發展過程中,大量借鑒了西方的政治與法律制度,有時西方的制度與我國傳統文化會發生了一定的沖突,這樣國家的制定法在一定領域和地域上與傳統的類法規范相悖,于是就會產生大量制定法失效的情形。根據以上的現象與活法理論,我們應該看到法的形式不僅局限于國家的制定法,國家制定的法律只是生活中的一部分而已,在國家制定法之外還存在著大量的類法規范,它們也在發揮著維護著社會秩序的作用,它們具有根植于社區生活的合理性,合乎地區的生活邏輯,為人們更多帶來的是益處。所以在進行法制現代化的過程中,我國在對西方的制度進行借鑒的同時,不要忽視對本土資源的利用。同時我們不應僅僅只關注國家的制定法,還應該對我國的傳統與習慣加以考慮。在移植西方法律制度或是制定一項法律時,要考慮到它在我國語境或環境下是否適用,以及要對與之相關的人們長久以來形成的習慣和傳統等類法規范加以考慮,注意國家的制定法與類法規范之間的關系,確定而二者在地域與領域上的適用范圍以及注意二者的銜接,使二者互相結合以及互相協調發展,這樣才能加快我國社會法制現代化的進程。

綜上所述,活法理論在我國有著很重要的借鑒意義。所以我們應該重視它的研究,把它與一些實踐中的具體問題相結合進行研究,這樣才能推進法律不斷的發展。