明星代言廣告的法律性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān)

摘要：《食品安全法》的出臺(tái)，并沒有使明星代言虛假?gòu)V告問題得到根治。代言明星與雇用人存在勞務(wù)合同關(guān)系，與消費(fèi)者卻不存在合同關(guān)系。當(dāng)消費(fèi)者遭受虛假?gòu)V告損害時(shí)，通過合同法不能得到周全保護(hù)。許多國(guó)家和地區(qū)將代言明星列為廣告法律關(guān)系的主體，明確規(guī)定代言明星對(duì)消費(fèi)者負(fù)有注意義務(wù)。盡管中國(guó)法律對(duì)明星代言行為存在制度缺失，但是在民法基本原則框架下，正確適用《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的規(guī)定仍然能夠給予消費(fèi)者有力的救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；明星代言；合同關(guān)系；注意義務(wù)；侵權(quán)責(zé)任

中圖分類號(hào)：DF529

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-5831(2010)02-0109-06

一、問題的提出

2009年6月1日正式實(shí)施的中國(guó)《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”這是首次以法律形式明確規(guī)定廣告代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，虛假?gòu)V告特別是明星代言虛假?gòu)V告問題卻并沒有因該法的實(shí)施而根治，最近鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的侯耀華虛假代言lO個(gè)違法保健食品和醫(yī)療器械廣告事件，以及趙忠祥、唐杰忠等知名人士深陷“廣告門”事件就是例證。

針對(duì)越來越多的明星虛假代言事件，消費(fèi)者要求追究代言明星法律責(zé)任的努力從來沒有停止過。事實(shí)上，早在2005年劉嘉玲的“SK—Ⅱ”代言事件中，呂萍女士就向法院申請(qǐng)追加劉嘉玲為被告。2008年9月，75歲的黃婆婆將“三鹿”奶粉廠家和為“三鹿”奶粉代言的明星鄧婕告上法庭。2009年3月，車主袁先生也向法院申請(qǐng)追加為凱迪拉克品牌汽車代言的體育明星劉翔為被告。但是，遺憾的是，明星備受輿論譴責(zé)的不少，但是真正追究明星法律責(zé)任的卻廖廖無幾。好在《食品安全法》第55條提供了從法律上規(guī)范明星代言廣告行為的范例，而將于20lO年7月1日生效的中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條或許能為我們打開新的一扇窗。那么，明星就其代言商品對(duì)消費(fèi)者負(fù)有義務(wù)的法理基礎(chǔ)是什么?這是什么性質(zhì)的法律義務(wù)?如果違反此種義務(wù)，代言明星將承擔(dān)什么法律責(zé)任?明星代言承擔(dān)法律責(zé)任需要什么條件?就制度層面而言，《食品安全法》為《廣告法》的修訂提供了什么借鑒?《食品安全法》與《侵權(quán)責(zé)任法》存在什么內(nèi)在聯(lián)系?深入探討這些問題，對(duì)于正確規(guī)范明星的廣告代言行為無疑具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

二、明星代言廣告的法律性質(zhì)

分析明星代言廣告的法律性質(zhì)應(yīng)從法律關(guān)系角度出發(fā)。因?yàn)榉申P(guān)系作為法律領(lǐng)域的基本概念，不僅是我們理解法律的性質(zhì)和作用的重要視窗，也是我們分析各種法律問題的重要工具，通過觀察現(xiàn)實(shí)生活中存在的各種法律關(guān)系，我們可以把握一個(gè)社會(huì)的法律現(xiàn)實(shí)狀況。法律關(guān)系是指法所構(gòu)建或調(diào)整的以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。在明星代言廣告行為中，主要涉及代言明星與雇用人(主要包括制造商和服務(wù)商)之間的法律關(guān)系，以及代言明星與消費(fèi)者之間的法律關(guān)系。

所謂代言明星，是指在商業(yè)廣告中，利用自身的形象、表演以及知名度，借助聲音、圖像等各種媒介，代表產(chǎn)品或者產(chǎn)品企業(yè)向消費(fèi)者推銷商品或服務(wù)的自然人。代言明星是廣告代言人的范疇，廣告代言人不僅包括自然人而且還包括法人、其他組織和團(tuán)體。任何商品或者服務(wù)都存在消費(fèi)者對(duì)品牌的認(rèn)識(shí)、了解和把握程度問題，首先是消費(fèi)者對(duì)品牌的知曉程度。而明星代言的基礎(chǔ)就是其個(gè)人的社會(huì)影響力，明星通過其影響力外在的造型、社會(huì)聲譽(yù)，出賣自己的形象、行為、無形資產(chǎn)，從而擴(kuò)大消費(fèi)者對(duì)品牌的知曉程度，自己從中獲得報(bào)酬。明星代言的對(duì)象是商業(yè)廣告，即雇用人以支付對(duì)價(jià)的方式，以營(yíng)利為目的，通過明星代言向社會(huì)公眾宣傳商品或服務(wù)的廣告。明星代言的落腳點(diǎn)在于“代”，這說明在明星代言的廣告中，明星不是以自己的名義宣傳自己，而是為了宣傳某一商品或服務(wù)，按照雇用人的要求以語言和行為來進(jìn)行廣告宣傳或是廣告聲明。可見。代言明星與雇用代言明星的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)人之間是一種合同法律關(guān)系。并且屬于勞務(wù)合同性質(zhì)，代言明星是以其提供的形象代言勞務(wù)而獲取報(bào)酬。

在明星代言合同法律關(guān)系中，一方主體是提供勞務(wù)的代言明星，而另一方主體是接受勞務(wù)的雇用人。中國(guó)《廣告法》第2條規(guī)定：“法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人為推銷商品或者提供服務(wù)，均可以自己或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告。”因此，法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人均可以成為接受明星代言勞務(wù)的主體，他們均可以以明星代言的方式宣傳他們的產(chǎn)品。當(dāng)然，在明星代言廣告中，由于需要向代言明星支付高昂的代言費(fèi)用或報(bào)酬，真正能夠成為雇用人的事實(shí)上只能是那些規(guī)模大、實(shí)力雄厚、市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)明顯的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，弱小的市場(chǎng)主體一般是沒有能力找明星代言的。從合同內(nèi)容看，一方面表現(xiàn)為代言明星向雇用人提供形象代言勞務(wù)。另一方面表現(xiàn)為雇用人向代言明星支付報(bào)酬。從合同客體看，針對(duì)的對(duì)象是明星代言的行為，其實(shí)質(zhì)與核心是用明星的形象和影響力將商品或服務(wù)的內(nèi)容表現(xiàn)出來并加以傳播，以達(dá)到推銷商品或者服務(wù)的目的。

代言明星與雇用人形成的是勞務(wù)合同關(guān)系，那么，代言明星和消費(fèi)者之間存在什么關(guān)系呢?根據(jù)合同的相對(duì)性原則，代言明星與雇用人存在的合同關(guān)系對(duì)作為第三人的消費(fèi)者并不當(dāng)然具有法律約束力。由于明星和消費(fèi)者之間沒有書面或是口頭的合同，他們之間不存在合同法律關(guān)系。因此，當(dāng)消費(fèi)者因明星代言虛假?gòu)V告而遭受損害時(shí)，通過合同法并不能得到周全保護(hù)，這時(shí)就需要借助權(quán)法來對(duì)消費(fèi)者予以救濟(jì)。

三、對(duì)明星承擔(dān)代言法律責(zé)任的不同認(rèn)識(shí)

(一)明星承擔(dān)代言法律責(zé)任的理論岐見

理論上，對(duì)明星承擔(dān)代言法律責(zé)任主要存在以下兩種不同看法。

其一，否定說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，明星是商品或者服務(wù)的代言人，而不是質(zhì)量的擔(dān)保人。代言明星與雇用人存在合同關(guān)系，而代言明星與消費(fèi)者之間并無法律關(guān)系。消費(fèi)者是否相信廣告宣傳，主要是消費(fèi)者自己的問題，不應(yīng)因此追究代言明星的法律責(zé)任，代言明星承擔(dān)得更多的可能是道義上的責(zé)任。如果因代言出現(xiàn)問題，明星的形象也會(huì)受到嚴(yán)重影響，降低他們的人氣與收入，明星本身也是受害者。最根本的辦法是提高消費(fèi)者的素質(zhì)，提高消費(fèi)者的鑒別能力，如果消費(fèi)者因?yàn)槊つ砍绨菽趁餍嵌?gòu)買他所代言的商品或者服務(wù)遭受的損失，應(yīng)該由消費(fèi)者自己負(fù)責(zé)。

其二，肯定說。更多的人則認(rèn)為，由于明星代言的廣告內(nèi)容虛假，給廣大消費(fèi)者帶來了巨大損失，如果不設(shè)定代言明星的法律責(zé)任而放任其在廣告中信口雌黃，顯然對(duì)消費(fèi)者是一種傷害，而且不能苛求每位消費(fèi)者都具有完全的理性和鑒別能力。因此，明星對(duì)自己的不當(dāng)代言行為承擔(dān)責(zé)任當(dāng)無疑問。明星屬于社會(huì)公眾人物，他們通過自身的努力，在廣大“粉絲”心中樹立了崇高的形象，具有典型示范作用和社會(huì)影響力，作為公眾人物應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高的注意義務(wù)，在代言廣告時(shí)負(fù)有義務(wù)審查或者親自驗(yàn)證所代言商品或者服務(wù)的真實(shí)效用。正因?yàn)槊餍菓?yīng)當(dāng)知道自己在代言廣告中的特殊地位，這便決定了明星在所代言商品或者服務(wù)出現(xiàn)問題或有虛假宣傳時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，這是法律對(duì)權(quán)利義務(wù)一致性的必然要求。

(二)明星承擔(dān)代言法律責(zé)任的立法例

其實(shí)，在代言明星對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)法律責(zé)任問題上，很多國(guó)家是持肯定態(tài)度的，這些國(guó)家對(duì)明星代言行為規(guī)定得十分嚴(yán)格。

1 歐洲

歐洲市場(chǎng)比較成熟，買賣雙方的信息大致處于對(duì)等狀態(tài)。廣告主往往通過注重廣告的奇思妙想來突出產(chǎn)品的品質(zhì)，代言人也很少在廣告中對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行描述或是承諾。作為競(jìng)爭(zhēng)法的一部分，德國(guó)的廣告法要求廣告不得誤導(dǎo)大眾。法國(guó)不僅規(guī)定廣告必須真實(shí)、全面，禁止誤導(dǎo)消費(fèi)者，而且不允許那些定期在有關(guān)電視新聞節(jié)目中露面的人物用其形象或聲音做廣告。如果代言人在廣告中夸大其詞對(duì)公眾有嚴(yán)重誤導(dǎo)的，司法機(jī)關(guān)可以追究其刑事責(zé)任。在瑞典，代言人要主動(dòng)了解產(chǎn)品的情況，代言廣告要受到多方限制。

2 美國(guó)

明星代言廣告必須符合“證言廣告”和“明示擔(dān)保”的規(guī)定。換言之，明星必須是其代言商品的使用者和直接受益者，否則就構(gòu)成虛假代言，有可能被重罰①。事實(shí)上，美國(guó)明星非常注意自己的形象，通常不會(huì)輕易代言廣告。即使代言廣告，往往也是以公司品牌的形象代言人出現(xiàn)。在代言具體產(chǎn)品時(shí)，不會(huì)夸大效果，更不會(huì)做出任何保證。此外，明星常常樂意代言不存在危險(xiǎn)性的產(chǎn)品，諸如服務(wù)類產(chǎn)品以及服裝、香水等大眾消費(fèi)品。對(duì)于美容產(chǎn)品、保健品及藥物類廣告卻很少代言，因?yàn)檫@些產(chǎn)品所宣傳的效果與實(shí)際療效常常存在較大差異，容易導(dǎo)致消費(fèi)者的不滿。

3 加拿大

加拿大《廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》(The Canadian Code ofAdvertising Standards)規(guī)定，廣告中不得有任何欺騙性或含糊其詞的吹噓，不得曲解引用專家的權(quán)威言論。從另一個(gè)角度看，這也是對(duì)代言、推薦或證明某商品或服務(wù)作出的限制性規(guī)定。而且要求代言、推薦或是證明者必須是該商品或服務(wù)的實(shí)際使用者，廣告的相關(guān)信息必須有充分事實(shí)依據(jù)，決不允許欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任或刑事責(zé)任。這實(shí)際上從源頭解決了不實(shí)或虛假?gòu)V告的問題。同時(shí)，加拿大的廣告標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)還對(duì)將要播出的廣告進(jìn)行預(yù)審，這也在很大程度上降低了虛假?gòu)V告的發(fā)生率。

4 韓國(guó)

韓國(guó)明星頻繁出現(xiàn)在各種廣告宣傳中，但是卻很少出現(xiàn)虛假?gòu)V告。這是因?yàn)轫n國(guó)擁有嚴(yán)格的廣告預(yù)審辦法和廣告自律審議機(jī)構(gòu)，任何廣告在播出前要由自律審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行預(yù)審，未經(jīng)審查而播出的廣告將被視為非法，將會(huì)受到嚴(yán)厲制裁。同時(shí)，韓國(guó)還從廣告用語、受眾、表現(xiàn)形式等方面對(duì)不同廣告進(jìn)行嚴(yán)格限制。正是這種防患于未然的制度，使韓國(guó)的虛假?gòu)V告很少，也使代言明星很少承擔(dān)法律責(zé)任。

國(guó)外明星對(duì)代言廣告如此謹(jǐn)慎，是法律嚴(yán)格規(guī)制下形成的一種自覺意識(shí)，由法律前提下良好的社會(huì)共識(shí)所催發(fā)。從上述立法例看，這些國(guó)家都將代言廣告的明星列為廣告法律關(guān)系的主體。作為廣告的受益主體，除廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者之外還包括代言明星，因?yàn)樵诋?dāng)今，社會(huì)特殊群體的作用決定了明星也是廣告法律關(guān)系中的組成要素，這個(gè)要素的作用就是增加了對(duì)廣告產(chǎn)品的關(guān)注程度。如果有關(guān)機(jī)關(guān)確定某種產(chǎn)品進(jìn)行了虛假宣傳，這種宣傳對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生了某種損害，那么，任何人都無法否認(rèn)消費(fèi)者在購(gòu)買這種產(chǎn)品時(shí)考慮了明星的作用。

四、中國(guó)明星承擔(dān)代言法律責(zé)任的立法分析

在中國(guó)，明星代言廣告已經(jīng)成為普遍的現(xiàn)象。一個(gè)明星只要稍微嶄露頭角，就有無數(shù)商家蜂擁而至，大眾在電視、報(bào)紙等媒體隨處可以看到他們的身影。那么，中國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)明星代言行為是如何規(guī)范的呢?

中國(guó)《廣告法》第38條規(guī)定：“發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任……社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也有類似規(guī)定。從這些規(guī)定看，虛假?gòu)V告民事責(zé)任的承擔(dān)主體僅限于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者。發(fā)布虛假?gòu)V告，承擔(dān)民事責(zé)任的主要是廣告主。對(duì)虛假代言廣告所產(chǎn)生的民事責(zé)任，由社會(huì)團(tuán)體或者其他組織與廣告主一起承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)在廣告中發(fā)揮重要作用的代言明星的法律責(zé)任，卻沒有作出任何規(guī)定。

作為《廣告法》的特別性規(guī)定，《食品安全法》第55條對(duì)明星虛假代言行為進(jìn)行了規(guī)范：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”2009年5月27日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥”而提供廣告等宣傳的，以“以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處”。這里的“提供廣告等宣傳”自然包括明星代言廣告的行為。2009年12月1日施行的《湖北省藥品管理?xiàng)l例》第29條明確規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向公眾推薦藥品，使公眾的合法權(quán)益受到損害的，依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”上述規(guī)定的進(jìn)步意義無疑是顯而易見的，特別是個(gè)人虛假代言藥品廣告將追究刑事責(zé)任的規(guī)定，無疑對(duì)代言明星具有巨大的威懾與約束作用。

但是，結(jié)合中國(guó)法律的現(xiàn)行規(guī)定，就追究明星虛假代言行為的法律責(zé)任，立法上仍然存在以下局限性：其一，調(diào)整范圍較窄。在全國(guó)范圍內(nèi)虛假代言食品與在部分省轄范圍內(nèi)虛假代言藥品的，代言明星須承擔(dān)民事責(zé)任。但是，對(duì)明星代言的其他商品或服務(wù)例如日用品、家電、住房、旅游等方面還沒有明確規(guī)范。其二，干預(yù)手段單一。《食品安全法》以特別法的形式首次明確規(guī)定了虛假代言食品廣告可能承擔(dān)的連帶責(zé)任，這種連帶責(zé)任屬于民事責(zé)任性質(zhì)。除有關(guān)司法解釋明確規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥”仍然代言要承擔(dān)刑事責(zé)任外，對(duì)其他虛假代言行為追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任卻不明確、不具體，實(shí)務(wù)操作難度大。例如，《食品安全法》第94條規(guī)定虛假宣傳的行政責(zé)任依照《廣告法》的規(guī)定給予處罰，然而《廣告法》并未規(guī)定虛假?gòu)V告代言人的行政責(zé)任。又如，《食品安全法》第98條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但是《刑法》第222條規(guī)定的虛假?gòu)V告罪的主體僅限于“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者”，并未包括廣告代言人。其三，救濟(jì)力度有限。就民事責(zé)任而言，仍然采用同質(zhì)補(bǔ)償原則，并未引入先行賠付和懲罰性賠償?shù)淖龇ā？傊妒称钒踩ā返某雠_(tái)，盡管為我們提供了從法律上規(guī)范明星代言廣告行為的很好范例，但是并不能從根本上改變中國(guó)當(dāng)前規(guī)范廣告代言行為的制度缺失。

為了破解明星代言廣告承擔(dān)法律責(zé)任的僵局，有人建議將代言明星歸入“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織”。顯然這種主張是不妥的，因?yàn)槊餍鞘亲匀蝗耍鐣?huì)團(tuán)體或者其他組織是不能包含明星這類主體的。按照“法無明文規(guī)定皆自由”的民法信條，這似乎意味著即使是違法廣告，代言明星也不必對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)任何法律責(zé)任。事實(shí)上，中國(guó)司法實(shí)踐也是按照這種邏輯進(jìn)行操作的。例如，在2005年劉嘉玲的“SK一Ⅱ”代言事件中，南昌市東湖區(qū)人民法院對(duì)原告呂萍申請(qǐng)追加劉嘉玲為被告的請(qǐng)求就以沒有法律根據(jù)為由不予支持。

《廣告法》對(duì)明星的廣告代言行為沒有明確規(guī)范。這是歷史局限性造成的。但是，在今天，明星代言虛假?gòu)V告的泛濫不僅給消費(fèi)者造成了嚴(yán)重的人身和財(cái)產(chǎn)損失，而且給國(guó)家、集體和社會(huì)也造成了巨大負(fù)擔(dān)，嚴(yán)重影響了中國(guó)和諧社會(huì)的建設(shè)。在“三鹿”毒奶粉事件中，不僅三鹿集團(tuán)本身遭受破產(chǎn)的滅頂之災(zāi)，而且國(guó)家還投入巨額資金用于患病嬰幼兒的檢查和醫(yī)療救治，眾多奶制品企業(yè)和奶農(nóng)的正常生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受到重大影響，經(jīng)濟(jì)損失巨大。盡管明星的虛假代言行為不是造成這些嚴(yán)重后果的唯一原因。但無疑是重要原因。因此，要求明星承擔(dān)審查或違反親自驗(yàn)證所代言廣告商品或服務(wù)真實(shí)效用的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)成為中國(guó)法律的必要選擇。

五、明星承擔(dān)代言民事責(zé)任的法律依據(jù)

在現(xiàn)行的法律框架下，追究明星虛假代言的法律責(zé)任，難道真就沒有任何法律依據(jù)嗎?其實(shí)，這是不準(zhǔn)確的。一方面，當(dāng)明星違反審查或違背親自驗(yàn)證義務(wù)，在所代言商品或服務(wù)出現(xiàn)問題或有虛假宣傳時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這是法律對(duì)等性的要求。另一方面，盡管在中國(guó)《廣告法》中沒有對(duì)個(gè)人廣告代言行為進(jìn)行明確規(guī)范，但是，就民事責(zé)任而言，在以《民法通則》為核心的民法體系中仍然可以尋求到制度支持，而且剛剛公布的《侵權(quán)責(zé)任法》也能為我們提供一個(gè)新的視角。

追究廣告代言人的法律責(zé)任要根據(jù)實(shí)際情況判斷，不能“一刀切”地認(rèn)為明星代言廣告都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)在廣告中的作用不同，明星代言可分為以下兩種情況：(1)明星在廣告中只是以自己的形象來吸引消費(fèi)者的注意力，增加消費(fèi)者對(duì)該產(chǎn)品的注意程度，明星本身并未對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行推薦、介紹或是保證。此種情形下，明星的作用只是藝術(shù)性的或是娛樂性的，其代言行為并不會(huì)對(duì)消費(fèi)者的購(gòu)買意識(shí)產(chǎn)生決定性影響。那么，一般而言，這種代言行為對(duì)消費(fèi)者不具有法律意義。(2)明星在廣告中對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行推薦、證明或是保證，比較明確、具體地從自己的角度向大眾介紹商品或服務(wù)。例如，鄧婕在三鹿廣告中不停重復(fù)“專業(yè)生產(chǎn)，品質(zhì)保證，名牌產(chǎn)品，讓人放心，還實(shí)惠，三鹿慧幼嬰幼兒奶粉，我信賴”。郭德綱在藏秘排油百草減肥茶中“我擔(dān)保，我用過減了6斤”，“3盒就能抹平大肚子，減個(gè)10斤8斤不算事”，“咱是大家伙捧場(chǎng)捧起來的平民演員，我做廣告，可得對(duì)老百姓負(fù)責(zé)啊”。像這種在廣告中勸說大眾放心使用，還以自己名譽(yù)作擔(dān)保的代言顯然與第一種情形存在本質(zhì)的不同，它已經(jīng)直接對(duì)商品或服務(wù)的優(yōu)劣做出了事實(shí)上的闡述，對(duì)消費(fèi)者具有法律上的意義。因此。只有針對(duì)第二種虛假代言行為，才涉及明星承擔(dān)代言法律責(zé)任的問題。

中國(guó)《民法通則》第4條明確規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”在目前中國(guó)廣告法律制度具體規(guī)定缺位的情況下，明星的虛假代言行為仍然可以通過民法的誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則以及信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則來規(guī)范。由于民法的基本原則是解釋和理解民事法律的準(zhǔn)繩，也是從事民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，還是裁判民事案件的依據(jù)。當(dāng)缺乏法律具體規(guī)定時(shí)，人民法院可以根據(jù)民法的基本原則裁判案件。事實(shí)上以基本原則為法律依據(jù)進(jìn)行裁判各國(guó)(地區(qū))民法都是允許的。

(一)誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用原則要求人們?cè)谶M(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)要具有良好的主觀心理狀態(tài)，一切民事法律關(guān)系應(yīng)依正義衡平的理念加以調(diào)整，其“最終目的或者最高追求是社會(huì)秩序的穩(wěn)定和私人權(quán)利的相互平衡”。從法律角度看，明星代言的廣告屬于證言廣告性質(zhì)，而證言廣告本身就要求明星必須具有較強(qiáng)的社會(huì)責(zé)任感，必須對(duì)其崇拜者和宣傳的企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，這也是構(gòu)建和諧社會(huì)，實(shí)施經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的必然要求。即使是明星不知廣告用語和內(nèi)容涉嫌虛假，但因其宣傳而造成誤導(dǎo)消費(fèi)者的，在民法上同樣被視為欺詐的、缺乏誠(chéng)信的行為，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(二)公平原則

公平原則要求在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)機(jī)會(huì)均等、互利互惠，兼顧雙方的利益和要求，“于利益不自取過多，而與人過少，于損害亦不自取過少，而與人太多”，此項(xiàng)原則是進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。由于明星代言都收取高額的報(bào)酬，表面看這些報(bào)酬是由雇用人支付的，但是這筆費(fèi)用實(shí)際上最后還是要轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者頭上。那么，根據(jù)公平原則，既然代言明星獲取了廣告代言的利益，就應(yīng)當(dāng)對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)一定的義務(wù)，保證自己所宣傳的商品或服務(wù)的真實(shí)性，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(三)信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則

與尊重個(gè)人自主選擇的意思自治原則不同，信賴保護(hù)原則旨在強(qiáng)調(diào)將交易相對(duì)人的合理信賴納入私法規(guī)范的構(gòu)造之中，以維護(hù)民商事交往中的信賴投入并確保交易的可期待性。由于明星所具有的特殊身份，使一部分消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)生信賴，并基于這種信賴而購(gòu)買其代言的產(chǎn)品。基于明星效應(yīng)，消費(fèi)者對(duì)明星推薦的產(chǎn)品產(chǎn)生信任感，而這種信任是普通消費(fèi)者所共有的正常心理和合理信賴。如果明星不正當(dāng)?shù)乩孟M(fèi)者的這種心理依賴，將會(huì)損害消費(fèi)者的信賴?yán)妗ｋm然單純的信賴?yán)嬉话愕貌坏椒杀Ｗo(hù)，但是一旦這種信賴構(gòu)成締約的一部分，則過錯(cuò)方須承擔(dān)締約過失責(zé)任。

除《民法通則》外，明星承擔(dān)代言民事責(zé)任還可以在《侵權(quán)責(zé)任法》中尋找到法律依據(jù)。《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”而且該法還對(duì)責(zé)任認(rèn)定、責(zé)任分擔(dān)等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。由于代言明星和消費(fèi)者之間不存在合同法律關(guān)系，通過合同法對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行周到保護(hù)卻有困難，但是借助《侵權(quán)責(zé)任法》則可以對(duì)消費(fèi)者以有力救濟(jì)，這也是對(duì)《食品安全法》局限性的重要拓展。

六、明星承擔(dān)代畝民事責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)

一般而言，明星虛假代言給消費(fèi)者造成損害的行為仍然屬于一般侵權(quán)行為，而且代言明星事實(shí)上不能單獨(dú)給消費(fèi)者造成損害。在絕大多數(shù)情況下，給消費(fèi)者造成的損害都是由代言明星與雇用人的共同侵權(quán)行為造成的。根據(jù)中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條。結(jié)合一般侵權(quán)責(zé)任的特點(diǎn)，應(yīng)從主觀方面和客觀方面來判斷明星的代言行為本身是否構(gòu)成侵權(quán)?而在判斷是否與雇用人構(gòu)成共同侵權(quán)問題上，既要考慮二者的主觀方面，也要考慮二者的行為在客觀上的關(guān)聯(lián)程度。

主觀方面。代言明星與雇用人在主觀上應(yīng)當(dāng)均有過錯(cuò)，要么故意要么過失，但并不要求具有共同的故意或者意思上的聯(lián)絡(luò)，只要求過錯(cuò)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相同的或者相似的。過錯(cuò)有故意與過失之分，故意是指行為人預(yù)見到自己行為的后果，仍然希望或者放任結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。關(guān)于過失的概念有主觀說和客觀說兩種：主觀說認(rèn)為過失是行為人對(duì)自己行為的后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或是預(yù)見到了但是輕信能夠避免；客觀說則認(rèn)為過失是行為人對(duì)應(yīng)盡注意義務(wù)的違反。按照主客觀相統(tǒng)一的原則，客觀說更為合理。如果代言明星與雇用人串通或者明星明知是虛假?gòu)V告仍然代言的就構(gòu)成故意，可以按照共同侵權(quán)追究其法律責(zé)任。除《侵權(quán)責(zé)任法》第8條外，該法第9條還規(guī)定“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”。但是，實(shí)踐中更多的情形卻是代言明星主觀上屬于過失的情況。現(xiàn)代過失侵權(quán)法起源于英國(guó)的普通法，英國(guó)在判例中確定“過失是一種被告違反其對(duì)原告所應(yīng)給予的注意的義務(wù)”。那么，代言明星的注意義務(wù)就是明星在代言時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的廣告行為對(duì)消費(fèi)者的影響力，從而審慎地進(jìn)行代言行為。加拿大《廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》以及美國(guó)關(guān)于“證言廣告”和“明示擔(dān)保”的規(guī)定，實(shí)際上都是明確了代言明星的注意義務(wù)，即只要明星違反了注意義務(wù)就可以推定其存在過失，就可以追究其民事責(zé)任。

客觀方面。代言明星與雇用人的行為在客觀上應(yīng)當(dāng)具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成統(tǒng)一的不可分割的整體，并且都是損害發(fā)生不可或缺的共同原因。客觀方面包括違法行為、損害事實(shí)以及違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。所謂違法行為，是指明星在代言活動(dòng)中利用廣告實(shí)施了欺騙或者誤導(dǎo)等行為，包括對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。所謂損害事實(shí)，是指明星的虛假代言行為給消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)和人身造成不利影響。在侵權(quán)法上，如果侵權(quán)行為沒有造成損害事實(shí)，就不會(huì)引起現(xiàn)實(shí)的責(zé)任承擔(dān)。反之，一個(gè)人只有在受到了現(xiàn)實(shí)損害的情況下，才能請(qǐng)求加害人承擔(dān)責(zé)任。明星對(duì)消費(fèi)者的損害可以分為物質(zhì)損害和非物質(zhì)損害。物質(zhì)損害是指財(cái)產(chǎn)上的損失，即遭受損害后財(cái)產(chǎn)的減少或者應(yīng)得利益的減少。非物質(zhì)損害是指人身、名譽(yù)、肖像等人身和精神方面的損失。所謂違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系，是指由于明星的代言行為欺騙、誤導(dǎo)了消費(fèi)者，從而使消費(fèi)者的利益受到了損失。例如，某產(chǎn)品存在質(zhì)量上的缺陷，代言明星由于疏忽而對(duì)該種產(chǎn)品未作了解便進(jìn)行代言。基于對(duì)明星的喜歡與信任。消費(fèi)者購(gòu)買了該產(chǎn)品并因產(chǎn)品缺陷受到某種損失。從因果關(guān)系上看，消費(fèi)者遭受損害的根本原因在于產(chǎn)品存在缺陷，但是我們也不能否認(rèn)消費(fèi)者選擇該產(chǎn)品時(shí)受到了明星代言行為的影響。那么，明星的代言行為與消費(fèi)者所遭受的損害之間就存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，明星的代言行為同樣是消費(fèi)者遭受損害的原因力。而且，很難判斷這種原因力與制造商或者服務(wù)商相比，何者對(duì)消費(fèi)者的損害更大。事實(shí)上，二者行為的相互結(jié)合才造成了消費(fèi)者的損害，而且無法分割二者造成損害的份額，二者具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性。這也是目前許多國(guó)家和地區(qū)立法所采用的所謂“關(guān)聯(lián)共同”標(biāo)準(zhǔn)。

需要說明的是，明星承擔(dān)代言民事責(zé)任的主觀方面與客觀方面并不是截然分開的，在某些情形下二者的聯(lián)系還相當(dāng)緊密。例如，在明星主觀上存在故意或者重大過失的情形下，對(duì)明星的加害行為與消費(fèi)者所遭受損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，法官往往傾向于采用較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定成立。而在一般過失情形下，相對(duì)而言對(duì)當(dāng)事人主觀上的可責(zé)性較弱，對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定則采用較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，主觀狀態(tài)對(duì)明星承擔(dān)代言法律責(zé)任的客觀要件也具有重要影響。因?yàn)榉勺鳛橐婚T反映價(jià)值判斷的社會(huì)科學(xué)，始終將正義與公平作為其最高的價(jià)值追求，而不是簡(jiǎn)單地用客觀的自然科學(xué)上的鎖鏈來判斷法學(xué)上的現(xiàn)象。

七、結(jié)語

盡管中國(guó)《廣告法》沒有就代言明星對(duì)消費(fèi)者所負(fù)義務(wù)做出專門規(guī)定，但是明星對(duì)自己的不當(dāng)代言行為承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任當(dāng)無疑議。正確適用《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《食品安全法》以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的有關(guān)規(guī)定同樣可以規(guī)范明星的代言行為，對(duì)明星虛假代言行為給消費(fèi)者造成的損害予以法律救濟(jì)，對(duì)建立和維護(hù)良性的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序發(fā)揮根本性的作用。當(dāng)然，承擔(dān)虛假代言法律責(zé)任的主體并不以代言明星為限，凡是進(jìn)行代言的社會(huì)團(tuán)體、其他組織、個(gè)人都應(yīng)當(dāng)受到法律約束。而且，此種法律責(zé)任也并不以民事責(zé)任為限，加強(qiáng)行政責(zé)任和刑事責(zé)任也是對(duì)虛假代言行為進(jìn)行法律控制的必要手段。

(責(zé)任編輯 胡志平)