商行為概念研究＊

郭曉霞

(山東政法學院民商法學院,山東濟南 250014)

商行為概念研究＊

郭曉霞

(山東政法學院民商法學院,山東濟南 250014)

商行為概念的內涵和外延的演變是一個歷史的過程,并且在不同的國家具有不同的規定方式。盡管某些商行為的確定是基于其本身通常的營利目的屬性,如證券交易行為,而另一些商行為的確定純粹是由于商法的傳統,如票據行為。但是,一般意義上商行為的確定標準應是行為的經營本質。營利目的、獨立實施、持續進行、合法正當且具有公開性是商行為的應有內涵。界定商行為的概念,揭示商行為的內涵,明確商行為的范圍,把營利性經營活動統一納入商行為規范的范圍,將有助于發現商行為的內在規律和商主體的內在需求,從而為商事立法活動提供價值指導,并為商事實踐者提供商法規則演變的預見依據。

商行為;商主體;經營;交易

無論是采用主觀主義的立法體例還是采用客觀主義的立法體例,在大陸法系國家商法的理論和實踐中,商主體和商行為都是兩個核心概念,這兩個概念的界定及其相互關系的規定性,決定了商法的規范范圍,也界定了商法學的研究領域。商法是規范商主體和商事活動的法律,探究商法的價值及其規律,必須從商法所規范的商主體和商行為著手,而商主體的存在目的和存在形式,又通過商行為實現或表現,所以明確商行為的概念和其基本規定性,更具有基礎性意義。

一、商行為概念內涵及外延的歷史演變

商法在中世紀起源階段表現為商人的自治法和商事習慣法,適用于商人,即適用于商人實施的商事行為,但這一階段的商法規范中尚不存在商行為概念。歐洲早期的商事立法主要是對中世紀以來長期形成的商人習慣法予以確認。①覃有土:《商法學》,中國政法大學出版社 2007年版,第47頁。商人身份是立法的邏輯起點,商法本身仍然是商人屬人法,也沒有提出商行為的概念。

受法國大革命影響于 1807年制定的《法國商法典》被認為開創了商法行為主義立法的先河,廢除商人在立法上的特權,提倡工商業自由原則,主張對取得商人資格不加以任何限制,只要行為本身具有商的屬性,行為人就是商人,其行為就是商行為,就適用商法。《法國商法典》第1條規定:“實施商行為并以其作為經常職業者是商人。”第一次在立法中提出商行為概念,但未規定有關商行為的定義,只是對一些主要商行為進行了列舉,這些列舉可以看作是法國商法典中商行為的外延:購進產品并將其再賣出行為,加工制作行為,提供服務的行為,形式的商行為如票據行為。由于法典未對其核心概念商行為定義,學理上為探討商行為的內涵作了許多努力,形成了三種主要觀點:1、商行為是流通行為;2、商行為是投機行為;3、商行為是企業實施的行為。而按照伊夫·居榮的定義,商行為是在帶有實現金錢利潤之意圖而進行的財富流通中實現某種中介的行為。②[法]伊夫·居榮:《法國商法》第1卷,羅結珍、趙海峰譯,法律出版社 2004年版,第51頁。商行為的內涵應當包括:營利目的、交易行為、中介行為等三個方面。

頒布于 1897年的《德國商法典》被認為是迄今為止最完備、最先進的商法典。該法典摒棄商行為主義立場,改而采用有別于中世紀的新的商人法主義。德國商法第343條第1款對商行為規定為“為經營商事營業的商人的行為。”由此,商行為有兩個重要的構成要件,我們可以將這兩個要件理解為商行為的內涵要素,即商人身份和有關行為屬于經營商事營業。商行為概念以商人身份為基礎,人們將其稱為主觀主義體系。至于經營商事營業,對于商自然人或商事組織具有不同的意義。對于自然人商人要區分個人行為和商行為,不過通過《德國商法典》第344條的推定將其簡化:由某商人所從事的法律行為視作經營其商事營業。這一概念外延很廣,屬于經營商事營業的不僅有對此典型和通常的行為,而且包括所有“僅僅和商事營業有間接聯系,即和它有著疏遠的、松散的聯系”的行為,附屬行為、輔助行為、準備行為和清算行為等都屬于經營商事營業。①[德]C·W·卡納里斯:《德國商法》,楊繼譯,法律出版社 2006年版,第535頁。對于商事組織而言,因為它們不具有“私人生活”,所以它們所為的法律行為即視作商行為。

于 1899年通過并施行的《日本商法典》深受德國商法的影響。在形式上采取商行為主義立場為主而兼顧商人主義的折衷主義立場,在實質內容上卻更多地體現出商人主義的立場。《日本商法典》中對商行為的認定采用兩項標準:法律明文列舉和法律推定。法律明文列舉的商行為包括絕對商行為和營業的商行為。日本商法典的 501、502條分別列舉了 5種絕對商行為和 12種營業的商行為,再以第4條第1款規定,以這些商行為為業者就是商人,體現出商行為主義。絕對的商行為和營業的商行為是構成商人概念的基礎。②[日]龍田節:《商法略說》,謝次昌譯,甘肅人民出版社 1985年版,第15頁,第16頁。法律推定的商行為包括兩種情況:一是 1938年日本商法修改時在第4條第2款中明確規定,采取企業經營方式或者利用一定設施開展不屬于商行為的營業者,也視為商人,即擬制商人,因而商人概念又可與商行為相分離而獨立存在,由商人概念又引出新的商行為類型,如采礦業、農、林、水產、制鹽等營業;二是商人為了營業而附帶進行的行為,不過這種商行為被稱為附屬的商行為或補助的商行為。③[日]龍田節:《商法略說》,謝次昌譯,甘肅人民出版社 1985年版,第15頁,第16頁。法律推定的商行為是由主體的商人身份得以確定的。日本商法中的絕對商行為強調行為本身的營利屬性,營業的商行為強調營利行為的持續性、穩定性,而擬制商人所實施的商行為又體現出對商人經營形式的關注。所以,提煉日本商法中商行為概念,不能實現統一其內涵的目標,不過有一點是可以統一的,那就是營利性。

二、商行為內涵揭示

如上所述,商行為概念的內涵和外延的演變是一個歷史的過程,并且在不同的國家具有不同的規定方式。盡管某些商行為的確定是基于其本身通常的營利目的屬性,如證券交易行為,而另一些商行為的確定純粹是由于商法的傳統,如票據行為。但是,一般意義上商行為的確定標準應是行為的經營本質。經營是以營利為目的的,獨立的、持續的、不間斷的職業性經濟活動。④[德]托馬斯·萊塞爾:《德國商法典的最新變革》,《法學家》1998年第4期。營利目的、獨立實施、持續進行、合法正當且具有公開性是商行為的應有內涵。

(一)商行為目的的營利性

“商”的本質在于追求營利,即實現利潤最大化。商行為主體的營利目的只能通過交易實現,而交易的法律形式就是本質上為雙方、或多方法律行為的合同,⑤王利明、崔建遠:《合同法新論·總則》,中國政法大學出版社 1996年版,第127頁。所以,商行為性質上應是法律行為。

有觀點認為,商行為不僅應包括商事法律行為,還必須包括商業性事實行為,因為從大陸法系各國的商法內容來看,其大部分規則是為控制營利性事實行為而設置的,如商業賬簿與報表設置規則、商事交易管理規則等。⑥董安生、王文欽、王艷萍:《中國商法總論》,吉林人民出版社 1994年版,第126頁。我認為,這個理由是不可靠的,就像不能因為民法也規范無因管理行為、侵權行為等事實行為就認為民事行為應當包括事實行為的道理一樣簡單。商主體為了進行經營活動,有必要在內部進行各種生產活動、組織管理活動等,國家為了維持交易秩序必須制定交易管理規則,但生產活動僅可能導致民法上的所有權產生,不會導致商事法律關系的產生,而商主體本身的組織管理活動,如商業賬簿與報表的設置等目的在于維持商主體作為有機體存在所必需的內部機制的運行,同樣不會引起商事法律關系的發生,不會使商主體從中營利,所以均不是商行為。商法對商主體內部組織機構運作的規范屬于商主體規范而不是商行為規范。至于商事交易管理活動是公法上的管理行為,也不是商行為。

(二)商行為主體的獨立性

商行為是主體獨立實施的行為,是意思自治的結果,主體因而應獨立承擔行為后果,作為該行為所引起的商事法律關系的當事人享有權利和承擔義務。因此,在計劃經濟條件下企業為執行國家計劃所進行的商品購銷行為不具有商行為性質,雇員、代理人所實施的行為也不具有商行為的性質。

(三)商行為的持續性

商行為的持續性是指商行為表現為有計劃地、反復地、持續穩定地從事一類或幾類交易活動,是一種職業性營利行為。如果僅僅偶然從事獨立的營利行為,則不屬于商行為。將商行為區別于偶然的營利行為,目的在于將其納入商法的專門規范之下,賦予商主體特別的注意義務和職責。

商行為的計劃性和目的性表明在商主體內部應具備科學的運作機制或決策機制,有會計體系科學地核算企業經營的效益,有專門的組織機構制定企業的經營計劃,有協調企業內部各類人力資源的科學體制,這就決定了商主體只有采用企業這種自我管理、自我約束的有機體組織形式,才能夠保障經營活動的理性和持續性,才能夠更好地實現企業的營利目的。

(四)商行為的正當性

商行為的正當性涉及主體資格和行為內容兩個方面。主體資格是指行為主體應當具備商主體資格,具備相應的商事權利能力和商事行為能力。商行為只能是取得經營資格的主體所實施的經營行為,商主體資格的取得需要具備實施以營利性營業為目的的行為這一實質要件,還需要具備核準登記的形式要件。行為內容的正當性是指商行為所涉及的交易客體、交易條件不僅應符合法律的強制性規定,還不能違反公序良俗。另外,基于交易便捷和安全的考慮,商行為的形式對商行為的效力具有決定性的作用,所以具體的商行為還應符合法定的形式要件,才能產生主體預期的法律效果。

(五)商行為的公開性

商行為的公開性是指商行為的方式和內容能夠為公眾了解,而不是隱秘地進行。商行為是持續性的經營行為,為了保障經營市場的秩序和安全,商事登記法要求商主體在設立時就要登記經營范圍,公示商行為的內容和方式,商主體原則上應在登記的經營范圍內實施商行為。商行為的公開性是以其合法、正當性為基礎的,非法行為為了逃避社會的監督,才會隱密地進行,而合法的經營活動需要在公開進行的場合下,增加透明度,促使商行為內容和方式更加合理、高效,吸引交易相對人,提高主體的商業信譽,從而提高經營效益。

三、商行為外延界定

(一)商行為的主體范圍

有關商行為與商主體的關系一直存有爭議。爭議的內容主要有兩個:商主體是指商行為的主體還是商事法律關系的主體?商行為的主體是否一定為商人?這兩個問題實際上牽涉到商主體、商人、商行為主體和商事法律關系主體等四個概念之間的關系。

在大陸法系國家中,從法律部門劃分的意義上,主體被分為公法上的主體和私法上的主體,私法上的主體是指調整平權關系的法律所形成的法律關系中作為特定法律關系參與者的個人和組織。私法上的主體,在廣義上被統稱為民事主體,商主體是民事主體的一種特殊形式。①范健:《商法》(第二版),高等教育出版社,北京大學出版社 2002年版,第28頁。所以,商主體這一概念是在商事法律關系主體意義上使用的。

我國有學者將商主體等同于商人,認為商主體在傳統商法中又稱為商人。②董 安生、王文欽、王艷萍:《中國商法總論》,吉林人民出版社 1994年版,第85頁;趙中孚:《商法總論》(第二版),中國人民大學出版社2003年版 ,第121頁。也有學者認為商主體與商人在外延上并不一致,商人的范圍較商主體為小,商人是商主體的主要組成部分,但不能認為商主體都是商人。商主體是商事法律關系主體,法律僅要求商主體以自己名義參與商事法律關系,享有權利、承擔義務,并不要求所有的商主體從事商行為,更不要求其必須以商為業,而商人則必須具有營業資格,且以商為業。除了商人以外,商主體還包括從事商行為的非商人,非從事商行為而參與商事法律關系者,前者如參與證券交易的自然人,后者如保險法律關系中的投保人。③王保樹:《商法總論》,清華大學出版社 2007年版,第95-96頁。將商人與商主體區別開來是有一定依據的。雖然大陸法系典型的商法典在商主體的規定上只使用商人概念,但是法典對于商人的定義都包含了以從事商行為為職業的含義,那些從事證券交易又沒有營業資產的人,以及那些偶爾參與保險關系的投保人并不能當然包含在商人范圍中。對此,法國商法實踐中的處理方法是,通過判例將習慣上從事證券交易的人看成是商人;④[法]伊夫·居榮:《法國商法》第1卷,羅結珍、趙海峰譯,法律出版社 2004年版,第65頁,第50頁。日本商法則認為絕對商行為本身就可以導出商人概念。⑤吳建斌:《現代日本商法研究》,人民出版社 2003年版,第64頁。所以,實施絕對商行為的商人不需要營業要件。

當交易行為的雙方當事人一方是商人,另一方不具有商人身份時,依主觀主義立法模式該交易行為就被稱為單方商行為。《德國商法典》第345條規定,如果法律行為中雙方的一方系商行為,有關商行為的條款對于雙方都同樣適用,只要法律對此沒有其他規定。不過,我認為將商行為區分為單方商行為和雙方商行為,從而將商行為主體與商事法律關系主體即商主體區分開來存在邏輯上的問題且沒有多大的實際意義。法律關系是法律行為引起的后果,如果因為主體一方非商人,從而該行為被界定為單方商行為的話,那么這種法律關系也應該界定為單方商事法律關系,從而該法律關系中只存在單方商主體,商行為主體與商主體不會發生分離,也沒有必要將商行為主體與商主體區分開來。實際上,對于一方非商人的交易行為,沒有必要因為主體雙方的商人身份不同而將一個行為進行不同的定性。因為,商法要統一規范商人的營業行為,交易對方非商人的營業行為也要納入商法的規范范圍內,只是需要對這種營業行為設計特殊的交易規則,使商人一方承擔特殊的注意義務,給非商人一方利益予以特別關注,所以,不妨將這種交易行為統一定性為商行為。

我們可以將商主體、商人、商行為主體和商事法律關系主體這四個概念之間的關系概括為,商主體就是商行為主體和商事法律關系主體,商人是商主體的主要組成部分。因此,商行為的主體范圍既包括商人,也包括非商人。

(二)商行為的時間和內容范圍

界定商行為,將反映商行為本質的行為統一納入商行為規范的范圍,將有助于揭示商行為規范的價值、基本原則,并有助于提煉商行為規范的一般規則。

商行為時間范圍問題提出的基礎在于一般商行為的經營屬性。除特殊的商行為,如票據行為、證券交易行為的具有偶然性外,一般商行為的經營屬性本身要求行為的持續性,所以就需要判斷商行為的起止時間以及商行為的時間范圍與營業時間范圍的關系。商行為的內容范圍關注的是某一商主體在經營營業的過程中所實施的行為是否都屬于商行為。

采用客觀主義立法模式的法國商法,對于商行為的判斷著眼于行為本身的營利本質,不要求商行為必須構成經營活動,但是也有人從現實主義角度出發,提出商事行為要以“行為的重復,有某種組織”為前提條件,說到底要以企業為基礎。⑥[法]伊夫·居榮:《法 國商法 》第1卷,羅結珍 、趙海峰 譯,法 律出版 社 2004年版,第65頁,第50頁。《法國商法典》第632條列舉了性質上屬于商行為的主要行為,包括購進商品并將其賣出、加工制作、提供服務、票據行為等,依該法第1條規定,可以用從事商行為對商人下定義,但商法理論和司法實踐又發展出具有主觀主義性質的從屬理論,將雖然未經商法典 632條明文規定,但為了商人的商業事務的需要并且是在從事商事活動之時實施的行為推定為商行為,將其納入商法的軌道,從而擴張商法的適用范圍。依照從屬理論,某種行為之所以成為商行為,實施行為的人應當具有商人身份,這種“從屬商事性”可以擴張到當前還不是商人但準備成為商人并且因此實施商行為的人,擴張的結果是,購買商業營業資產等營業前的準備行為,雖然不是“性質上的商行為”,卻可以看成是商行為,因為它是由“未來的商人”為其將來的商事需要而實施的行為。①[法]伊夫·居榮:《法國商法》第1卷,羅結珍、趙海峰譯,法律出版社 2004年版,第80-81頁,第83頁。另外,依照從屬理論,從屬性商行為必須是為了商事需要而實施的行為,這樣某一性質上屬于民事行為的行為將會因其最終目的而成為商行為。某一特定行為是否與商事有關的問題,在司法實踐中,法院是通過對《法國商法典》第632條第2款推定的擴張來解決的。《法國商法典》第632條第2款確定了特定情況下的推定制度,即由商人簽署的期票被認定是為其商事需要。法院認為,這一推定具有普遍價值,商人所完成的任何性質的行為都可以推定是為其商事的需要而實施的,包括借貸、保險、廣告、委托、購買設備等,總而言之,由商人所訂立的所有合同均應推定具有商事性質。即使是像贈與這樣的無償行為,如公司向顧客分發禮品、向員工發放獎金等表面上與商法相對立的行為,實際上仍然是一種從屬的商行為,因為任何一家公司都不是受贈與意圖所推動,而是受發展商務的愿望所推動。②[法]伊夫·居榮:《法國商法》第1卷,羅結珍、趙海峰譯,法律出版社 2004年版,第80-81頁,第83頁。

依照采用主觀主義立法模式的德國商法,對商個人和商事組織的商行為認定采用了不同的方法。對于自然人,要求區分個人行為和商行為,不過通過《德國商法典》第344條的推定將其簡化,即由某商人所從事的法律行為視作系經營其商事營業。對于商事組織,依據《德國商法典》第6條的規定,商事組織所為的法律行為立即可以視作商行為,因為商事組織不具有私人生活,對他們不存在區分個人行為和商行為的問題。所以在德國商法里,屬于經營商事營業的不僅有典型的經營行為,而且包括所有僅僅和商事營業有間接關系的行為,附屬行為、輔助行為、準備行為和清算行為,比如為企業租賃場地、接受貸款、對人員的雇用和解聘以及對企業的受讓、出讓和租賃,都屬于經營商事營業。③[德]C·W·卡納里斯:《德國商法》,楊繼譯,法律出版社,2006年版,第535頁。

采用折衷主義立法模式的《日本商法典》將商行為區分為絕對商行為、營業的商行為和附屬商行為三類,并且通過附屬商行為的界定,將營業準備行為納入商法的調整范圍。依照日本商法的規定,絕對的商行為與行為人的身份以及行為的目的沒有關系,一旦發生就具有商行為的性質;營業的商行為雖然與行為人的身份無關,即非商人也能實施,但必須是具有營利目的的營業行為,非商人在實施了營業的商行為之后取得商人資格;附屬的商行為則不但要求具體實施,而且還限定為了營業而實施才成為商行為。④吳建斌:《現代日本商法研究》,人民出版社 2003年版,第80頁,第80頁。附屬商行為是商人為了營業的目的而實施的行為。附屬商行為的要件有兩個:一是商人的行為,以商人概念為前提,即商人存在是這種商行為的前提;二是行為的目的是為了營業。⑤王保樹:《商法總論》,清華大學出版社 2007年版,第240頁。但是,并非在所有的情況下都一定要先取得商人資格,然后再為了營業的商行為而實施附屬的商行為,為實施營業而進行的準備行為也屬于附屬的商行為。日本商法理論關于自然人商事主體資格取得時間的主流觀點認為,自然人的商事主體資格應自行為人基于基本營業活動的目的實施開業準備行為時取得,該觀點已經得到日本最高裁判所判例的支持。⑥覃有土:《商法學》,中國政法大學出版社 2007年修訂版,第23頁。因此,營業前的準備行為應屬于附屬商行為。企業在進行設立登記正式成為法人之前,往往要預先選定商號、尋找和確定場地、建造廠房、租用和裝飾辦公樓、購買辦公用品、建立賬簿、招聘員工、委托他人制作廣告、借入資金等,這些營業前的準備行為也屬于附屬商行為。⑦吳建 斌:《 現代 日本商 法研 究》,人民 出版社 2003年版,第80頁,第80頁。

從商法的實踐看,各國商法都盡可能將與商人及其營業相關的活動界定為商行為并接受商法的規范,從而將商行為的時間范圍以商人的營業活動的進行為基礎,延伸至營業前的準備行為,并將商行為的內容范圍以構成商人主營業的基本交易行為為中心,擴展至各種為基本交易行為提供服務的附屬交易行為。商行為在時間上作如此延伸的根據在于商人營利目的實現的過程性,無論設立中的商人于營業前進行的準備行為,還是商人于營業中進行的各種交易行為都具有共同的營利目的;商行為在內容上作如此擴展的依據在于基本交易行為和附屬交易行為的聯結點除了共同的營利目的之外,還包括行為主體均具有共同的商人屬性。

我國目前還沒有關于商行為的一般規定,從《公司法》、《證券法》等商事單行法的規定來看,立法者也有意將法律規范的范圍向商人營業前的準備行為延伸。《公司法》第91條規定創立大會行使對公司的設立費用進行審核的權利,那么經創立大會審核通過的設立費用就應由成立后的公司承擔,設立行為就視為成立后公司的行為;《證券法》規定設立股份有限公司公開發行股票時,發行人也要遵守與已成立公司相同的信息披露規則。

四、結語

對商行為概念進行探討不僅限于理論意義,其對商事立法和商事實踐活動的指導價值則更具有目的性。界定商行為的概念,揭示商行為的內涵,明確商行為的范圍,把營利性經營活動統一納入商行為規范的范圍,將有助于發現商行為的內在規律和商主體的內在需求,從而為商事立法活動提供價值指導,并為商事實踐者提供商法規則演變的預見依據。

(責任編輯:亦木)

D913.99

A

1003—4145[2010]05—0098—04

2009-06-25

郭曉霞 (1970-),女,山東政法學院民商法學院講師。