論監督過失責任＊

張愛艷

(山東政法學院,山東 濟南 250014)

論監督過失責任＊

張愛艷

(山東政法學院,山東 濟南 250014)

近年來不斷發生的食品藥品事故、煤礦事故、火災事故、醫療事故、環境污染事故等嚴重威脅著人民的生命財產安全。這些災難性事故的發生,雖然與直接責任人的不法行為有關,但其中也有不少與監督者、管理者的監督不力緊密相聯。那么應不應該追究監督管理人員的刑事責任以及如何追究他們的責任便成為刑法理論亟待解決的問題。

一、監督過失責任的緣起與發展

通常認為監督過失概念的提出,是由日本的一個著名判例即森永公司奶粉中毒案①日本森永乳業公司德島工廠是一家生產嬰兒奶粉的工廠,為了提高奶粉的溶解度,自昭和二十八年起,將奶粉中摻入一定比例的第二磷酸蘇打的藥品(安寧劑),該藥品是向當地盛名的藥材商協和產業公司陸續購進的。德島工廠從協和公司購進的第二磷酸蘇打一直用作安寧劑使用而滲入奶粉中,歷時頗久,從未發生任何事故,但自昭和三十年四月起至五月止,協和公司所供的第二磷酸蘇打含有多量砒素的特殊化合物(松野制劑),德島工廠對此特殊化合物不加檢查,將之加入奶粉中出售,造成日本西部一些人工營養乳兒死亡、中毒癥狀。德島工廠廠長及協和工廠廠長被以業務過失致死罪提起公訴。本案一審經過八年的審理,判決不能認定被告人在訂購藥劑時有過失,也不能認定購入藥劑后未加檢查有過失,因而宣判無罪。檢察官不服提起上訴。二審法院基本上采納檢察官的主張,認為采購物品時應有一種可能混入其他物質的不安感,并肯定森永公司在整個企業方面都有過失。此案發回重審,經審理認為,德島工廠在使用第二磷酸蘇打作為食品添加物時,應有某些不安感,基于這種不安感,就應有危險的預見,有指定購買純度較高且有品質保證的物品的注意義務。違反此注意義務,造成了嚴重后果,就應負過失犯罪的責任,最后判決被告有罪。(此案中的工廠代理廠長以有監督過失被論罪科刑)引起的。而監督過失理論的形成則與過失理論的不斷演進有關。舊過失論產生于古典刑法時代,認為只要行為人對結果有預見的可能性,且其不注意的心理態度與結果發生具有因果關系,就可以成立過失犯,這樣處罰過失犯罪的范圍相當寬泛。新過失論是在二戰以后伴隨著目的行為論提出的,它重視結果回避義務,并以被允許的危險和信賴原則對注意義務違反進行了限制,從而大大壓縮了過失犯罪成立的空間。而最新過失論 (“畏懼感說”)則是在企業災害事故大量發生的背景下提出的,它主張只要行為人對結果有一般的畏懼感或者不安感就可以認為具有預見可能性,從而擴大了過失犯罪成立的可能。若依據新過失論,因監督者沒有具體的預見可能性,所以就不存在追究其刑事責任的根據。而按照畏懼感說,只要監督者對危害結果的發生感到了不安,就可以認為其有預見可能性,進而認定其負過失犯罪的刑事責任。由此可見,最新過失論是促使監督過失產生的理論基礎。但是這一歸責原理也存在過于擴大過失犯范圍的弊端。

因此,為了避免罰及無辜,監督過失理論必須進行自我限制,以做到人權保障機能與社會保護機能的協調與平衡。而這一價值平衡的技術性操作是通過汲取舊過失論與新過失論的合理內核而完成的,即監督過失并不排斥舊過失論對危害結果的預見可能性,以及新過失論中的信賴原則。②陳偉:《監督過失理論及其對過失主體的限定》,《中國刑事法雜志》2007年第5期。因為我們不能因現代社會風險的不斷增加而無限擴大責任主體的范圍,換言之,監督關系的存在并不必然具有刑法意義上的因果關系與歸責可能。正是在這種不斷尋求內張力與限制力平衡的過程之中,監督過失理論逐漸得到了社會承認。尤其是在日本,不僅刑法學者將監督過失作為過失犯罪理論中的獨立理論進行研究,而且司法實務界也將其廣泛適用于醫療事故、食品衛生事故、生產責任事故等的處理中。

在我國,盡管刑事立法與實務沒有明確使用“監督過失”概念,但作為監督過失的社會現象是存在的,司法實踐中一些事故犯罪案件的處理也蘊含了監督過失理論的運用。如 1990年的新疆克拉瑪依特大火案、1997年的綦江虹橋垮塌案、2006年的原國家食品藥品監督管理局局長鄭筱萸案等重大案件中,對涉案人員的處理都不同程度地采納了監督過失理論。另外,一些司法解釋如最高人民法院、最高人民檢察院于 2007年 2月 28日聯合發布的《關于辦理危害礦山生產安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2000年 11月 15日最高人民法院發布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等也暗含了監督過失理論。

由于監督過失是為了彌補“地位越高,離現場越遠,越沒有責任”的不合理現象而出現的,所以在我國傳統的認識上,監督關系與領導關系是等值的,二者在內涵與外延上沒有差異,即“監督過失責任的問題,實質上就是指領導責任問題。按照我國刑法規定的精神,負刑事責任者必須是直接責任人員,具體到監督者,則必須是直接負責的主管人員。只有當直接負責的主管人員由于未履行其監督、主管的責任,或履行職責不當,致使下屬人員實施不適當的危害行為,導致嚴重結果發生時,才會產生所謂‘監督過失’責任即直接領導責任的問題”。①胡鷹:《過失犯罪研究》,中國政法大學出版社 1995年版,第253頁。筆者認為上述觀點值得商榷,監督過失并不僅限于領導責任。因為在現實生活中,除了上對下的監督關系外,還有平行主體之間的橫向監督關系,如在協作性的共同醫療活動中,醫師對于助理醫師應有指導和監督義務,沒有履行該義務的,如果不存在免責事由,就應該承擔監督責任。所以說,監督過失是從屬性監督關系與平行性監督關系的一體化,是法律監督關系與事實監督關系的整體性體現。

鑒于現代社會中高危險的行業日趨增多,勞動分工日益細密,監督管理關系也日益復雜,為了合理適用監督過失理論,有必要對監督過失主體的范圍進行界定,即應明確監督過失的歸責依據是什么。

二、監督過失責任的確定依據

(一)主觀依據——結果預見能力和回避能力的判斷

對監督過失進行歸責的主觀依據與一般過失相同,即必須存在結果預見能力和結果回避能力。而關于預見能力的判斷標準有不同的學說:個人標準說 (主觀標準說)以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務的過失標準;客觀標準說 (平均人標準說)以社會一般人或平均人的注意能力為標準來確定行為人的違反注意義務能力;折衷說是根據社會相當性形成的,實質是主觀標準說與客觀標準說的結合或者調和。筆者贊成采用修正的客觀說,即以行為人所屬領域的處于相同地位和相同情況的一般人的預見能力為標準。②劉丁炳:《監督管理過失犯罪研究》,武漢大學 2008年博士論文,第34頁。因為法律所要求的預見義務都是針對某一領域的一般人所作的要求,這種要求也是該領域的一般人能夠履行的。一般人預見不到的事情法律不會做要求,不會成為預見義務的內容。一旦法律設定了注意義務的標準,對特殊的、能力較低的人也是適用的,唯此國家確立的一般社會秩序才能得以維持。另外從我國刑法第15條的規定來看,過失犯罪的成立以行為人“應當預見”為前提,而“應當預見”作為一種評價規范,只能是行為人以外的第三人來進行,不可能是行為人本人,而這第三人以與行為人處于相同地位和相同情況的一般人最為合理。

鑒于監督過失行為的特殊性,監督人預見的內容也具有特殊性。監督過失中的注意義務,不是預見由自己的行為直接發生危害結果,并采取措施避免該結果發生的義務,而是預見自己的行為將引起被監督人的過失行為并產生結果,為了避免結果應采取措施的義務。也就是說,監督過失的預見可能性的對象不是結果本身,而是直接行為人的過失行為,即所謂的“中間項”。這種中間項是作為因果發展的基本部分表現出來的,它是判斷結果預見可能性的手段。根據中間項理論,如果行為人可以預見被監督者或者被害人以及第三人會實施不當的行為,而該不適當行為通常會引發對于生命、健康法益的危險,那么就認為行為人能夠預見到犯罪結果以及因果關系的重要部分,而且,當這種預見可能性具有蓋然性而不只是不安感時,就可以肯定其具備具體的預見可能性。③呂英杰:《監督過失研究》,中國人民大學 2004年碩士論文,第75頁。日本歷史上著名的水俁病案件是以中間項理論來認定具有最終結果預見可能性的典型案例。

結果回避能力是在肯定行為人已經認識到會發生犯罪結果的前提下,考察其是否具有在當時的情況下采取適當措施防止結果發生的能力。一般來說,判斷監督者是否具有結果回避能力,應根據危害結果發生前的具體情況進行判斷,一是要考慮監督者本身所具有的條件,包括行為人的技術水平、經驗等;二是要考慮防止危害結果發生的客觀外在條件,包括資金狀況、安全生產設施和條件等。也就是要具體考察行為人是否為真正掌握著防止危險發生的權力和資源的人,如果是,那么就能夠一般地肯定其具有結果回避能力。

(二)客觀依據——監督過失實行行為與因果關系的判斷

通常我們把監督過失的實行行為表述為違反監督義務或者違反確立安全體制的義務,但傳統過失理論認為監督義務和管理義務僅是行政法規上的義務,而違反行政義務的行為并不能對刑法所保護的生命和健康法益構成迫切的危險,因此將其視為實行行為是有疑問的。為此我們可以借鑒德國的客觀歸責理論來解決這一問題。

客觀歸責理論的基本內容是:如果某行為造成了刑法上不被容許的危險,且該危險在犯罪結果中實現了,那么該行為就是犯罪的實行行為。其目的就是實質化的定義犯罪的實行行為。根據該理論,若要證明監督者的行為是否造成了不被允許的危險,必須查明其行為與法益保護的關系以及其為保護法益所負擔的義務。在監督關系中,因為監督者具有支配下位者的權力和地位,為防止下位者由于經驗欠缺、精神怠慢而致發生危險,行政法規賦予了監督者安全培訓、監督檢查等義務,違反這些義務就是制造不被允許的危險。同時,由于監督者不履行監督義務致使被監督者不在乎法益的程度增加,這可以認為不適當監督所制造的危險在結果中實現了。①當 然也有例外情形。如果被監督者出于故意、有目的的支配了犯罪結果時,可以免除對監督者的歸責。參見呂英杰:《監督過失研究》,中國人民大學 2004年碩士論文,第53頁。由此得出,根據客觀歸責理論,監督過失行為具有過失犯的實行行為性,具備可罰的客觀條件。

至于因果關系的判斷,一般過失犯的因果關系存在于行為人的行為與危害結果之間,但監督過失行為與結果的關系溝通必須以他人行為為媒介。從監督者的過失行為到最終危害結果的發生,實際上存在著兩個因果關系的鏈條:一是監督者的過失行為與被監督者的不當行為之間的因果關系;二是被監督者的不當行為與危害結果發生之間的因果關系。這兩個因果關系以被監督者的不當行為為中介而緊密聯系在一起。被監督者的不當行為既是第一個因果鏈條的“結果”,又是第二個因果鏈條的“原因”。通常認為,過失犯的因果關系應是所發生的具體結果已包含于當初行為中危險的實現的概念里,這稱為“危險實現”的判斷。依此推斷,監督者的過失行為已包含有最初的“危險實現”的內涵,雖然它是經由被監督者的過失行為而實現,但仍可認定其有因果關系存在。②廖正豪:《過失犯論》,三民書局 1993年版,第231-232頁。只不過監督者的過失行為與被監督者的不當行為引起的危害結果之間是間接因果關系,但間接因果關系同樣是事物之間的必然聯系,同樣能夠成為監督者承擔刑事責任的基礎。

上述監督過失責任的實質化依據為確定監督過失責任主體的范圍提供了標準,主體不能僅是名義上承擔了行政職責的人,而必須從支配領域乃至事實承擔的角度來確定,即必須是實質上保證危險不發生的人或者支配、管理危險原因的人才可能成為監督過失的主體。

三、監督過失責任的限制:信賴原則的適用

(一)關于監督過失中能否適用信賴原則的論爭

在監督過失領域能否適用信賴原則,③信 賴原則是指當行為人實施某種行為時,如果可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為的場合,由于被害人或者第三人不適當的行為而導致結果發生的,行為人對此不承擔過失責任的原則。存在著不同的觀點。有學者提出,信賴原則與監督過失不相容,適用信賴原則會導致監督過失的虛無化。因為在對有關直接行為人的過失責任都加以限制的時代,不太可能對沒有直接行為的上層人員擴張過失犯的范圍。④黃丁全:《過失犯理論的現代課題》,《刑事法評論》第7卷。但事實上,限制直接行為人的過失責任與對沒有直接行為的上層人員的責任擴張是兩個不同的概念,二者并不矛盾,最終目標都是為了限制過失犯的成立范圍。因為信賴原則在過失犯中的引入是刑法理論契合現代社會發展所進行的變革。隨著高技術的發展,對于違法性的判斷不僅要考慮結果無價值,更要從行為無價值加以把握,唯此才能促進現代社會的發展。其次是因為伴隨著高技術的變革,許多新的危險行為越來越影響我們的生活,對于這種危險行為,作為社會調節器的刑法理應要進行干涉。監督過失就是在高技術發展下的一種新型過失形式,我們不能因法律對新的犯罪形式的干涉就得出背離過失犯輕緩化趨勢的結論。最后,在監督過失中監督者個人并沒有直接引起危害結果的發生,為了避免監督者動輒得咎局面的產生,有必要引進信賴原則來合理地限制監督過失責任的成立范圍。

還有學者認為,監督者和被監督者是一種縱向的支配關系,如果在管理、監督過失領域適用信賴原則,就會出現犧牲被害人,將責任押在最底層的從業人員身上的后果。①[日]大塚裕史:《企業災害和過失論》,黎宏譯,載高銘暄、趙秉志主編:《過失犯罪的基礎理論》,法律出版社 2002年版,第100頁。應當說,信賴原則是把雙刃劍,用之不當,確實可能導致“地位越高、離現場越遠,越沒有責任”現象的產生。但這只是如何正確適用信賴原則的問題,與是否適用信賴原則是兩個不同性質的問題。事實上,任何理論都只能在一定范圍內適用,即必須具備一定的適用條件。若超越了特定的邊界,就違背了該理論本身的適用目的。

筆者認為,完全否定信賴原則在監督過失中的適用不符合實際。因為從現代社會的組織結構和運作方式來看,分工已成為組織運行機制的基礎,事務處理越來越專業化、細密化,上層管理者不可能事必躬親,具體事務已逐層分配給下級,所以說,信賴那些具備相當知識和經驗的人在確保安全的前提下完成工作不僅合理,而且也符合社會高效、有序運行的要求。但問題的關鍵是,在什么條件下允許監督者信賴被監督者,即監督過失中信賴原則的適用條件是什么。

(二)監督過失中信賴原則的適用條件

大谷實教授曾經提出組織模式中信賴原則的適用應該考慮三點:一是對組織體或共同醫療行為,如果不能明確劃分權責,并確實防止災害發生的,不能適用信賴原則,而應根據組織領導者或監督者的客觀預見可能性,認定其有無過失。二是應考慮業務分擔者的專門能力。例如對參與醫療行為人除醫生外,如對護士、麻醉師、X光師等人的資格或能力的客觀可信度產生懷疑,則應根據客觀的預見可能的觀點,以確定其對結果的避免義務或排除危險性程度的監督義務。三是就業務性質而言,危險程度越高,其注意義務越高,則適用信賴原則的范圍越小。②大谷實:《危險的分配與信賴的原則》,載藤木英雄編著:《過失犯——新舊過失論爭》,學陽書房 1981年版,第124頁。對于前兩點理論上一般都予以承認,但是,關于第三點卻有不同的看法。甲斐克則認為:“即使不得不承認注意義務的范圍變廣,也難以斷言相應地信賴原則的適用就變窄。這是因為,由于是危險的,所以通常要求分業者也具有高度的專門知識、能力。”③[日]甲斐克則:《過失犯的基礎理論》,馮軍譯,載高銘暄、趙秉志主編:《過失犯罪的基礎理論》,法律出版社 2002年版,第11頁。但是此批判并不見得妥當。盡管在高風險作業中,具體的分業者具有高度的專門知識和能力,但并不能因此降低監督者的監督義務。危險越高,就應當更加限制信賴原則的適用,以此提高監督者的注意義務的范圍,減少風險業務中災害的發生。

借鑒上述觀點,筆者認為監督過失中適用信賴原則的條件可以歸納為以下幾點:

第一,前提條件。必須建立分工明確的責任制度和健全的安全防范體制,并且相關工作的分擔者具備相應的工作能力。例如,技術不熟練的學徒在上崗前必須對他進行必要的技術培訓和安全教育,并為他配備一定的業務指導員,監督、指導他正確地完成工作任務。

第二,實質條件。在監督管理人和被監督管理人之間,必須存在實質上的信賴關系。這種實質上的信賴關系,必須根據日常的以回避結果發生為目標的信賴的積累來認定。也就是說,只有通過一段時間的分工合作和對下屬的考察,作為上位的監督管理人才能信賴其下屬能夠妥善地完成工作。因此,對于剛剛承擔工作的員工來說,即便他具備相應的工作能力,監督管理人也不能輕易相信他一定能夠妥善完成工作。只有經過一段時間的考察之后,才能根據該員工的工作表現,決定該員工是否值得信賴。信賴必須具有社會相當性,即從當時的具體情況看,期待被監督者妥當地履行職責在社會生活上是相當的。只有在此情況下才能免除監督者的過失責任。所以說信賴的社會相當性是協調信賴原則與監督過失的關鍵。在進行信賴相當性的判斷時,要在綜合考慮被監督者的能力、監督事務危險性的大小以及其他情況后加以確認。

第三,限制條件,即存在以下情形時,信賴原則不能適用。被監督者不具有從事某項工作的合法資格和能力;被監督者從事某項工作過失頻率較高;被監督者的過失行為較為容易預見,同時監督者有充足的時間采取措施避免結果的;監督者已經發現或者得知存在安全隱患。

(責任編輯:周文升 wszhou66@126.com)

D924.393

A

1003—4145[2010]05—0091—04

2009-11-08

張愛艷 (1972-),女,中國人民大學刑法學博士研究生,山東政法學院副教授,研究方向:刑事法學。