論涉外網絡版權侵權案件的法律適用

叢立先

(1.北京外國語大學法學院,北京 100089; 2.中南財經政法大學知識產權研究中心,湖北武漢 430073)

作為一種新的侵權行為,網絡版權侵權是網絡版權與侵權關系的一種復合,它與網絡版權本體關系有著本質的不同,因此,在法律適用上也不同于網絡版權本體關系的法律適用。網絡版權本體關系考察的是網絡版權的主客體、權利的成立、權利的內容和范圍、存續期間等內容。網絡版權侵權關系考察的是某種行為是否侵犯網絡版權以及承擔何種侵權責任。網絡版權侵權與一般侵權的最大差別就在于侵權的客體是版權權利,從本質上來說,網絡版權侵權的法律適用與一般侵權的法律適用并沒有太大的區別,但是在具體影響到法律適用的連結點的確認上要更多地依據網絡版權的特點來確定。網絡版權侵權的法律適用,除了要受到一般侵權領域法律適用理論新發展和新突破的影響之外,還須要結合網絡環境下作品傳播的特點,考慮符合實際需要的法律適用方法。筆者認為:網絡版權侵權的法律適用,并不能完全拋棄傳統的沖突法規則而另辟蹊徑,較為務實的做法是,采取擴大解釋侵權行為地法的原則,并重視當事人意思自治原則和最密切聯系原則的補充作用,其中,應充分考慮到網絡媒體的特點和版權的利益平衡原則。

一、侵權行為的法律適用與網絡版權侵權的法律適用

傳統國際私法解決侵權行為的法律適用通常有以下幾種方法:適用侵權行為地法,選擇適用侵權行為地法和當事人共同屬人法,重疊適用侵權行為地法和法院地法,選擇適用侵權行為地法、法院地法和當事人共同屬人法。20世紀中期以來,侵權行為的法律適用出現了新的發展,主要表現在:①侵權行為自體法與最密切聯系原則的產生;②當事人意思自治原則的適用;③適用對受害人有利的法律[1]。版權法對于侵權及其責任的認識有所發展,但對于高新技術條件下侵權的學說和原則卻值得我們思考[2]。國際版權法律包含了“地域性”原則。這一原則體現了三點規則:第一,一個國家的法律在其領土疆域內適用;第二,國家在其疆域內實施管轄權;第三,禮讓原則誡除和警告任何國家以干擾他國主權利益目的而適用自己國家的法律[3]。國際保護知識產權協會(AIPPI)于2003年10月25日至28日在瑞士盧賽恩召開的執委會上就關于跨境知識產權侵權案件(侵權行為)法律適用問題達成了如下決議:“適用于案件實體的法律,包括任何可能的賠償,應該是要尋求得到法律保護地的法律保護(尋求保護地法),特殊情況除外。訴訟地的法律應適用訴訟行為(法院地法)。”[4]

在一般情況下,版權侵權關系可供選擇適用的法律有作品來源國法、侵權行為地法、法院地法、當事人共同屬人法、被請求保護地法、當事人共同選擇的法以及最密切聯系地法等。網絡的非物質性、非中心化、電子化、數字化等特點,使得網絡版權侵權行為地(包括侵權行為實施地和侵權結果發生地)往往難以確定,侵權行為人的國籍、住所雖然可以確定,但實際意義卻并不大。傳統的國際私法上關于版權侵權的連結點受到了沖擊,按照一般版權侵權法律適用理論尋求準據法經常會陷入困境。針對這種情況,有的學者提出,可以從法律的功能和其體現的政策利益進行分析,考慮適用便于提起訴訟和落實責任追究的國家的法律;有的學者提出,為了解決確定侵權行為地困難的問題,可以對所有可能適用的法律加以考察,從中選擇最有利于保護受害人的法律。其中,保羅·蓋勒提出了“最大保護”理論,即主張適用可以給予被侵權作品作者最大保護的國家的法律。但這一理論未能解決根本的問題,即應根據哪國的法律判斷侵權的成立與否以及侵權發生后如何計算損害賠償等[5]。網絡版權侵權案件中適用ISP(internet service provider)所在國法律有其合理之處。該做法已被歐盟在《關于衛星廣播和電纜轉播的指令》(以下簡稱《衛星和電纜指令》)中所采納,并用以確定保護衛星轉播作品的準據法(第1條第2款b項)[6]。有學者主張參照《衛星和電纜指令》中確立的“衛星傳輸起源國理論”,將衛星信號傳輸起源國法律作為準據法適用,也就是將衛星信號發射地國的法律作為因衛星傳播引起的網絡版權侵權行為的準據法[7]。歐盟《衛星和電纜指令》以衛星信號發射地國法作為法律適用的準據法的前提條件是締約國的版權法能夠提供充分有效的保護。如果該國法不能提供充分有效的保護,則可以選擇適用傳送者住所地法或主要營業所所在地法。在海牙國際私法會議1999年日內瓦會議上,對于侵權行為的法律適用,一部分委員認為應該適用法院地法;另一部分委員則認為,在一定條件下,應該允許受害者在侵權行為實施地法和侵權結果發生地法之間進行選擇。另外,考慮到網絡空間具有復雜性,與會委員都認為最密切聯系原則和重力中心說應該給予適用。美國學者蓋勒提出了一種新的網絡版權的法律選擇原則,即實行最有效國家的法律的優先原則,或者說優先適用最有利于同時在許多國家被侵權的人的法律。有人認為如果適用最能有效保護作品的法律,可能存在這樣一種危險,即今后在網絡環境下的版權侵權行為的法律只適用少數幾個保護水平較高的發達國家的版權法,而其他國家的版權法則有被架空的危險。這種擔心是必要的,適用最能有效保護作品的法律只注重對版權人合法利益的保護,而忽視了公共利益,對發展中國家是不利的。版權保護程度的高低與經濟社會發展的程度緊密相連,不能脫離一定的社會發展背景去談版權保護[8]。

二、侵權行為地法原則在涉外網絡版權侵權案件中的適用

如何將侵權行為適用侵權行為地法原則這一被各國立法所廣泛采用的沖突規則應用于網絡版權侵權行為,是頗為值得研究的新課題。其中,如何確定侵權行為地可以說是網絡版權侵權關系法律適用的核心問題,因為導致網絡版權侵權責任的行為往往包含諸個要素,而這些要素因為多處于網絡空間之中而難以確定實在的場所。網絡具有虛擬性和全球性,其作為一種全球資訊系統,聯結著遍布全球的多個國家數億臺計算機。當事人可能在任意計算機上實施侵權行為,侵權行為發生地和侵權結果地具有很大的隨意性和偶然性,再按照“場所決定行為”的侵權行為地法律適用原則來解決問題顯然存在缺陷。但是,考慮到侵權行為適用侵權行為地法已經成為各國普遍接受的法律適用原則,因此,現實中很多國家仍然采取擴大解釋侵權行為地的方法,來解決網絡環境下的版權侵權法律適用問題[9]235-236。事實上,一些國家出于保護本國公民的利益或其他需要,已經在立法和實踐中將侵權行為地根據網絡的特點加以擴大解釋。根據我國最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定,侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地;對難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。這樣的界定,顯然將侵權行為地的概念解釋得極其廣泛,已經大大超出了侵權行為地的原有內涵,使得侵權行為地的概念呈現出多樣性和不確定性。按照這樣的解釋,侵權行為地可以是世界上任何一個聯通網絡的地方。只要當事方(特別是原告方)需要,可以選擇在任何一個國家的任何一個地方起訴;只要法官認為需要,他可以選擇任何一個國家的法律作為準據法。

顯然,這樣的做法違背了國際私法創立并適用這一準則的初衷。雖然對侵權行為地作擴大性解釋有著這樣的弊端,但目前各國對于網絡版權侵權行為的法律適用,仍是以這一法律適用規則作為解決問題的基礎。這樣做,大概是因為各國都不愿意放棄版權這一具有公法特征的私權利的屬地保護,以有效維護本國公民權利和社會公共利益。所以,科學的態度是,對于網絡版權侵權行為地,應允許一定程度的擴大性解釋,但這種解釋不能過于牽強。例如,一個美國公司未經權利人許可,將一個中國公民的作品,利用位于英國的網絡服務器,非法上載到ICP(internet content provider)登記地為法國的網頁上,在全球網絡上進行傳播。在這種情況下,如果將侵權行為地解釋為除了上述有關國家外還可以任意選擇具有互聯網聯通的國家,顯然不合理。確定網絡版權侵權行為地,應充分考慮網絡空間的新的連結點(如網址、IP地址、ISP登記地、ISP營業所所在地以及網絡服務器所在地等)的重要程度,結合傳統的連結因素(如作品來源地、被請求保護地、當事人所在地等),將各種因素加以綜合考慮,確定最能提供合理法律保護的地方作為侵權行為地(行為實施地或結果發生地)加以認定。一般說來,如果網絡版權侵權損害結果發生地同時又是受害人居所地或主營業所所在地,則適用損害結果發生地法;如果加害人和受害人具有同一國籍,或在同一國家或地區有住所,則可以將其共同屬人法作為侵權行為地法加以適用;確定任何一個有關的侵權行為地法時,都應優先考慮適用最有利于受害方的法律。在采取上述法律適用方法仍不能令人滿意時,可以適用當事人意思自治原則和最密切聯系原則,以避免任意擴大解釋侵權行為地法原則所帶來的弊端。

三、當事人意思自治原則在涉外網絡版權侵權案件中的適用

意思自治原則比契約自由的產生要早,正是因為它比契約自由更能準確地說明商品經濟社會的基本關系,因而更為人們所推崇,意思自治原則已經越出合同領域,甚至適用到家庭法領域,適用于基本的經濟關系[10]。意思自治原則適用于某些侵權領域是近年來學者們開始關注的問題。將這種法律適用規則應用于網絡版權侵權行為法律關系,可以有效解決因為網絡空間復雜性所帶來的一系列問題。海牙國際私法會議就討論了這樣的法律選擇方法,認為最密切聯系原則和重力中心說應該在網絡環境下給予適用。應該說,在網絡版權侵權案件中,允許雙方當事人通過協議選擇他們認為最合適的法律作為準據法,具有合理性,對于辨明侵權責任以及判決的承認與執行都具有現實意義,并且,以網絡版權侵權法律關系的雙方當事人的共同意志來決定法律適用,比僅憑法官一個人決定應該適用何國法律更有說服力,更能體現法律適用的公平、正義。當事人意思自治原則應用于網絡版權侵權行為的法律適用,應允許侵權關系當事人選擇他們認為最有利于解決糾紛的法律。

但是,我們同時應認識到,由于網絡空間指向的法域具有廣泛性和不確定性,如果任由當事人選擇對自己有利的法律,可能會產生法律規避現象和違反有關國家公共秩序現象。因此,適用當事人意思自治原則時,還有必要對當事人的法律適用選擇行為進行必要限制:一是當事人之間的法律適用選擇必須限定在一定范圍內的法律,如作品來源國法、被請求保護國法、侵權行為地法(包括侵權行為實施地和侵害結果發生地)、法院地法等。二是當事人之間的法律適用選擇不得故意規避有關國家的強制性法律規定,也不得違反有關國家的公共秩序。需要注意的是,這里的當事人意思自治,并不是受害者一方的意思自治,而是受害者和加害者雙方的共同的意思自治。很多學者在論及侵權行為法律適用的當事人意思自治原則時,都把侵權行為受害方選擇對自己最為有利的法律作為闡述對象。筆者認為,此舉顯然將兩種不同的法律適用規則混淆了。當事人意思自治是當事雙方共同的的意思自治,已經成為有著固定內涵的國際私法法律適用原則之一,而允許受害者選擇對自己有利的法律加以適用的規則是為了保護消費者的弱勢地位而新發展起來的一種法律適用規則,二者具有本質的不同。另外,還有一種觀點,將當事人意思自治與網絡社區規則聯系起來,認為網絡空間的法律適用規則應該獨立于現實法律適用制度之外,并適應網絡環境的特點和全新要求。網絡用戶選擇了網絡服務商就等于選擇了應該適用的法律,即用于調整網絡服務商的法律或者網絡社區規則。筆者認為這種理想化理論觀點很難站得住腳,正如網絡空間的獨立管轄權理論一樣,脫離了現實社會法制保障和物質基礎條件,是不能解決網絡版權侵權的實際問題的。

四、最密切聯系原則在涉外網絡版權侵權案件中的適用

如果受害方和加害方無法達成共同的法律適用意思,則應由法院按照別的法律適用原則決定,其中,可以考慮以最密切聯系原則來確定應該適用的法律。與最密切聯系原則有關的一個法律適用學說是侵權行為自體法理論。從本質上來看,侵權行為自體法理論可以看做是最密切聯系原則的進一步延伸,從實踐上看,侵權行為自體法理論可以看做是最密切聯系原則在侵權行為領域的應用。所以,我們在此討論最密切聯系原則在網絡版權侵權領域的適用,也可以理解為并不違背侵權行為自體法理論的要求。應該說,以最密切聯系原則作為網絡版權侵權行為的法律適用原則之一,具有合理之處:第一,網絡空間具有虛擬性和無疆界性,傳統的屬地性連結點受到沖擊和挑戰,以“最密切聯系”作為連結點,能夠綜合考慮諸多因素,可以反映連結點的本質要求。第二,“最密切聯系”的連結點包含多種因素,具有很大彈性,可以適應網絡侵權復雜多變的特點。第三,損害后果是侵權行為各種連結因素中最為突顯的和可以明顯感知的,適用最密切聯系原則有利于法官在權衡案件時更多考慮保護受侵害者的利益。第四,網絡侵權案件今后會更加復雜,最密切聯系原則作為靈活的沖突規范,能夠適應最新變化。當然,主張以最密切聯系原則作為法律適用原則,其實是以靈活性來取代確定性。為了限制法官在決定“最密切聯系”時的過大自由裁量權,實踐中應該對“最密切聯系”確定較為具體的衡量準則,增加一定的確定性和透明度,從而增加法律選擇的科學性和合理性[9]247-248。可以說,正是最密切聯系原則的優勢----靈活性,同時使之具有一定的不足----不確定性。雖然網絡空間的特點需要這種靈活性,但最終達到權利實現和保護目的所需要的,往往是法律適用的確定性。

在美國的法律選擇分析中,可預測性、公平性和裁決的一致性被認為是最為重要的政策考慮,但美國第二次沖突法重述強調指出,這些價值的獲得是要付出很大的代價的,所以,“在一個快速發展的領域,例如法律選擇領域,比起通過恪守現有的規則確保可預測性和結果的一致性,探索良好的規則有時更為重要”。很明顯,在考慮網絡版權侵權的法律選擇時,結果的一致性、對合理預期的保護、降低司法管理成本、特殊領域的基本政策考慮等就成為最引人關注的問題。但是,無論如何我們應該認識到,由于版權這種私權利天生所具有的公法色彩,其權利的實現和保護不僅關系到內國某一國民或某一機構的利益,還可能關系到社會公共利益,因此,在網絡版權侵權行為的法律適用上,最為符合各國利益需要的往往是體現屬地主義特征的侵權行為地法原則,各國可以通過擴大性解釋侵權行為地,從而實現侵權行為地法得以適用的目的;在無關乎本國利益或者這種影響微乎其微時,對于網絡版權侵權案件的法律適用,可以使用當事人意思自治原則和最密切聯系原則來確定合適的準據法。概言之,對于網絡版權侵權行為的法律適用來說,目前當事人意思自治原則和最密切聯系原則所發揮的作用還只是一種補充和完善作用。當然,隨著各國知識產權特別是版權交流的進一步擴大,隨著各國在網絡作品傳播領域的共識越來越多,相應地,各國也會更加理智客觀地對待版權這種特殊智力產品的法律保護,會讓渡出更大的法律適用空間,與此同時,當事人意思自治原則和最密切聯系原則的作用和地位將會越來越重要。

五、我國有關涉外網絡版權侵權案件的法律適用

根據民法通則的有關規定,涉外版權侵權可以作為一般性的侵權行為進行法律適用。但最高人民法院1993年公布的《關于深入貫徹執行〈中華人民共和國著作權法〉幾個問題的通知》卻規定:“人民法院審理涉外案件,適用《中華人民共和國著作權法》等法律法規;我國國內法與我國締結或參加的國際條約有不同規定的,適用國際條約的規定,但我國聲明保留的除外;國內法與國際條約都沒有規定的,可以根據案件具體情況,按對等原則并參照國際慣例進行審理。”該規定實際上指明了涉外版權案件(包括侵權案件)適用法院地法,并針對發生國內法和國際條約積極和消極沖突時,規定采取的法律適用原則。顯然,這一規定明確了涉外版權案件的審理適用我國法律,將涉外版權法律適用獨立于一般侵權行為的法律適用原則之外,采用嚴格的屬地主義法律適用原則,使得涉外版權侵權領域失去了國際私法的存在基礎。隨著網絡媒體的迅猛發展,由此引起的網絡版權侵權現象日益增多,如何解決大量出現的涉外網絡版權法律適用問題,已經成為一項緊迫的任務擺在立法者和司法實踐機構面前。2000年最高人民法院公布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定:“人民法院審理網絡著作權侵權糾紛案件,應當根據案件不同情況,分別適用下列法律:①認定侵害發表權等著作人身權的,適用著作權法[注]在《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定中涉及的著作權法是指我國1990年制定、1997年實施的著作權法。第四十五條第一、二、三、四項的規定;②認定向公眾傳播作品侵害使用權的,適用著作權法第四十五條第五項的規定;③認定侵害獲得報酬權的,適用著作權法第四十五條第六項的規定;④認定侵害錄音錄像制作者、表演者、廣播電視組織等鄰接權,或者認定故意去除或者改變著作權管理信息而導致侵權后果的行為構成侵權的,適用著作權法第四十五條第八項的規定;⑤認定剽竊、抄襲他人作品的,適用著作權法第四十六條第一項的規定。”從中可以看出,司法解釋制定者并沒有考慮網絡版權侵權的涉外因素而規定相應的沖突規則。隨著我國著作權法的修改以及該司法解釋的修訂,上述規定已不復存在,但也沒有增加關于涉外版權侵權或者網絡版權侵權的法律適用規定。

需要注意的是,《中華人民共和國國際私法示范法》(以下簡稱《示范法》)對涉外知識產權侵權的法律適用問題作出了嘗試性的規定。該《示范法》第99條規定:“知識產權的法律救濟,適用請求保護地法(知識產權受到侵害者請求法律救濟的地方)。”第112條規定:“侵權行為,適用侵權行為地法。侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。侵權行為實施地和侵權結果發生地規定不同的,適用對受害人更為有利的法律。”另外,《中華人民共和國民法(草案)》(以下簡稱《民法(草案)》)(2002年12月)第九編“涉外民事關系的法律適用法”中關于涉外侵權行為的法律適用的規定十分詳盡,具有很好的參考價值。該《民法(草案)》第78條規定了侵權行為適用侵權行為地法律是一般規則,對于侵權行為實施地法律與結果發生地法律的規定不同的,則適用對受害人有利的法律。第79條規定了最密切聯系原則,考慮因素包括當事人的國籍、住所、經常居住地、營業所以及其他連結點的聚集地。第80條規定了使用當事人共同本國法、共同住所地法、共同經常居住地法的特殊情況。第81條規定了當事人可協商選擇適用法院地法。第82條規定了與我國法律相抵觸的情況下不得適用該外國法。第91條規定了利用印刷品、廣播、電視、互聯網或者其他大眾傳播媒介進行誹謗的損害賠償,受害人可以選擇適用于己有利的法律。第94條規定了賠償責任的免除或者限制,除適用支配侵權行為的法律外,同時適用法院地法。應該說,上述《示范法》雖將版權和商標、專利等工業產權放在一起規定了侵權的法律適用問題,似應將其區分開來加以規定,但它以侵權行為地法和被請求保護地法作為法律適用的基礎是有其合理性的;比較起來,《民法(草案)》第九編“涉外民事關系的法律適用法”中關于侵權的法律適用的規定,綜合考慮了侵權行為地法原則、對受害人有利原則、最密切聯系原則、當事人意思自治原則和法院地法原則并作出了相應規定,更能為涉外網絡版權侵權的法律適用提供借鑒和指導。

六、 結 語

網絡環境下涉外版權侵權面臨的挑戰暗示著有必要制定版權保護的國際法律制度,而不僅僅是依靠國內的法律規范。“沒有一個國家的法律能夠切實有效地控制網絡空間的行為,……缺乏新的國際法律制度和執行機制,就沒有有效的方法將現有的規范一般行為的法律適用于網絡空間。”[11]對于網絡技術和網絡作品傳播產業迅猛發展所帶來的影響,以及對現有版權法律制度形成的沖擊,無論是國際組織還是各國立法機構,都沒有給予完全充分的重視。雖然對相應的法律規定作出了一定的調整,但是這種調整更多地表現為補救而缺乏前瞻性。隨著知識產權國際保護的不斷深入發展,版權的地域性正逐漸削弱,版權保護規則和理念正逐漸走向統一化,在此基礎上,也形成了若干相關的國際條約和地區性條約,但不可否認的是,涉外網絡版權侵權的法律沖突問題并未從根本上得以解決,法律適用問題仍然存在并日漸突出。筆者認為,要解決這一問題,一是充分發揮國際組織的協調作用,研究制定統一的關于涉外版權法律適用的國際條約。二是加強各國之間的溝通和協調,本著國際禮讓的原則,在不損害內國政策利益的前提下,就法律適用問題達成雙邊或多邊條約。三是調動區域性國際組織的積極性,在區域內國家之間率先制定有關解決涉外版權侵權的沖突法規則。四是各國立法機構積極探討和實踐,與相關的國際立法和區域性國家立法以及雙邊或多邊立法活動形成有效的互動,促使本國網絡媒體傳播領域早日形成國際化的涉外版權侵權法律適用規則體系。

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