論偵查程序的訴訟化改造

〔摘要〕 偵查作為刑事訴訟的重要組成部分，理應具有“訴訟”的特性。但是我國目前偵查程序的行政化特點明顯，弊端眾多，筆者認為我國當前司法改革的重點是運用“三方組合”訴訟理論重新構建偵查制度。本文從我國現階段偵查模式產生的原因，以及通過比較法研究的手段分析西方主要國家的偵查程序，進而提出我國偵查程序實現訴訟化改造的必要性。

〔關鍵詞〕 偵查程序;偵查程序訴訟化;司法控制原則

〔中圖分類號〕DF73;DF793 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769(2010)02-0125-05

一、問題的提出:對“佘祥林”案的分析

1994年發生了當時轟動全國的“佘祥林”案。1994年1月20日，張在玉因和丈夫佘祥林吵架而失蹤。同年4月，該鎮呂沖村一水塘發現一具女尸，經張在玉的親屬辨認后，被認定是張在玉，經有關部門檢測，女尸的年齡、體征、死亡日期與張在玉吻合。因此佘祥林因涉嫌殺害其妻張在玉，被公安機關以故意殺人罪逮捕。10月，原荊州地區中級人民法院一審判處佘祥林死刑。佘上訴后，湖北省省高院以事實不清、證據不足為由，將該案發回重審。1995年5月至1996年，原荊州地區檢察分院將此案兩次退回京山縣人民檢察院補充偵查。縣檢察院補充偵查后，于1997年底將此案呈送荊門市檢察院起訴。后者審查后，認為佘祥林的行為不足以對其判處無期徒刑以上刑罰，遂將該案移交京山縣檢察院起訴。1998年6月，京山縣人民法院以故意殺人罪判處佘祥林有期徒刑15年。佘再次上訴，被荊門市中院于同年9月駁回，佘祥林被投入沙洋監獄服刑。2005年3月28日，張在玉突然回家了，她的歸家，讓當地人目瞪口呆——這表明其丈夫佘祥林殺妻案被判刑15年是錯案。

雖然由于被害人的“復活”使得被冤入獄的佘祥林在11年后重獲自由，可是現實生活中存在多少被害人“復活”的個案呢?我們說，佘祥林是不幸的，可是他同時卻又是幸運的。但是從這個案件的本身來看，卻暴露出我國偵查程序上存在的嚴重問題，比如:刑訊逼供、有罪推定、聯合辦案、先定后審等等一系列的嚴重違法行為。然而這些在理論上曾經被激烈抨擊、在實踐中再三強調明確廢除的錯誤做法與思維方式，至今仍然廢而不止、禁而不絕。筆者認為，這背后的根源在于我國偵查程序的行政化特征明顯，未形成訴訟化的構造模式，使得偵查權缺乏有力的制約。

二、我國目前偵查程序狀況產生的原因

多年以來，我國刑事訴訟法實踐受到“公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約”原則的指導，使得偵查程序一直被偵查機關所壟斷，導致“偵查中心主義”，偵查的結論往往決定著起訴和審判的結果。正如李心鑒博士所言:“中外刑事訴訟的歷史已經反復證明，錯誤的審判之惡果從來都是結在錯誤的偵查之病枝上的。”〔1〕由于偵查階段的強職權主義特性使審判階段所具有的對抗性大打折扣。甚至有學者指出，“如果單從國家追究犯罪的效果這個角度來觀察中國的刑事程序，偵查毫無疑問是整個程序的核心，在一定意義上，也可以說，真正決定中國犯罪嫌疑人命運的程序不是審判而是偵查。”〔2〕

可以說，任何一個制度的產生，都有其特有的政治經濟文化背景，我國目前這種強職權主義偵查程序的產生也非一朝一夕，而是有其深刻的文化背景。

(一)我國傳統的偵查文化

中國傳統偵查文化與傳統政治關系密切，隨著中國傳統政治的發展，專制的不斷加強，偵查文化也逐漸發達。中國傳統政治以專制為主要內容，各朝代都設置了相關人員或機構，從事偵查事務，在傳統政治的大背景下，這些規則的設計會充分考慮到把偵查的出發點和歸宿都定位在有助于維護傳統政治，而這也是傳統統治者的一種本能。于是，我國的偵查價值觀帶有濃厚的“目的價值論”的色彩，偵查程序的設計和運作更為關注程序運作的目的是否維護了秩序，而不重視程序本身的形式合理性。這種絕對的“目的價值”觀對我國偵查程序的影響是非常消極的，它導致中國傳統偵查制度必然將打擊犯罪、維護統治階級的利益放在首位，至于人權的保護是忽略不記的。以唐律為例:唐律規定偵查官吏有追捕犯罪嫌疑人的責任，違反者還要承擔法律責任。它規定，官吏追捕犯罪嫌疑人，但“不行及逗留”或者“雖行，與亡者相遇，人仗足敵，不斗而退者”，〔3〕都要受到處罰。可見，中國傳統文化對偵查的定位就在于追捕犯罪，打擊犯罪。可以說，傳統的偵查程序只是統治階級維護自身統治的一個工具，對于其的制衡也就無從談起，查明真相是偵查的第一要義，至于獲得真相的手段可以“因人而異”。

(二)人性論對中國偵查程序的影響

任何制度設計，都是以一定的人性假設作為邏輯起點的。西方國家是在“人性惡”的基礎上建立起權力分離以相互制約平衡的司法制度，有效地實現了限權與法治。例如，柏拉圖認為:“人性總是把人類拉向貪婪和自私，逃避痛苦而毫無理性地去追求快樂”。〔4〕亞里士多德在《政治學》一書中指出，人類具有罪惡的本性，失德的人貪婪無度，成為最骯臟、最殘暴的野獸，這是城邦幸福和諧生活的莫大禍害。〔5〕所以在西方，偵查機關權力的控制被認為是必須且亟待的。

而建立在“人性善”基礎上的中國偵查監督制度從積極方面鼓勵發揚人性中美好的一面，但制度約束過于寬松，結果導致偵查權侵犯人權現象嚴重。由于我國對“人性惡”認識不夠，建立在“性善論”預設基礎上的偵查監督制度難以有效地控制偵查權。偵查權力寬泛且幾乎不受制約，導致偵查程序本身就可能對基本人權造成侵犯。丹寧勛爵就曾說過，“這種權力也可能被濫用，而如果它被濫用，那是任何暴政都要甘拜下風的。”〔6〕而這種侵犯不僅可能頻率高，而且傷害的力度也可能特別重，他們對嫌疑人的刑訊逼供可能比私人之間的肢體傷害更野蠻殘酷。所以，必須對偵查權進行有效監督，以防止權力濫用，保障公民權利自由。

(三)犯罪偵查觀念的影響:以偵查為中心的司法觀

在司法制度的歷史發展進程中，犯罪偵查只能是逐漸從審判職能中分離出來的，在人類社會的早期，無論是東方國家還是西方國家，偵查職能都是附屬于審判職能的。大陸法系國家的訴訟制度具有“以偵查為中心”的傳統，在此制度下，偵查官員是刑事訴訟的關鍵人物，他們辦完案子就算定案了，法官的審判不過是一種沒有多少實際意義的程序。在中華人民共和國成立以后的一段歷史時期內，我國的刑事司法制度也是以偵查為中心的，時至今日，許多偵查人員還保留著“以偵查為中心”的思維習慣，認為只要抓到犯罪嫌疑人并拿下口供就算破案了。馬克思主義認為，犯罪是一種違反社會行為規范而且對社會具有嚴重危害性的行為，它和人類社會統治關系都產生于相同的條件，并且是“反對統治關系的斗爭”。長期在這種思維影響下，控制犯罪的偵查觀念必然越來越成為統治集團和全體社會成員的共同利益，偵查職能的產生及其國家權力化就成為了歷史的必然。中西方學者都較為一致地承認，法律的基本價值是秩序、公平和個人自由。但是我國的偵查觀念，太過注重對秩序價值的維護，必然將犯罪嫌疑人作為偵查機關的對立面加以打擊，從而出現了實踐中大量偵查權濫用的現象，加之沒有中立第三方的約束，使得偵查機關認為只要破案，手段和方法可以“在所不惜”，特別在重大案件有破案壓力的情況下，往往導致冤假錯案的出現。

三、比較法視野下的偵查程序

從技術的角度看，偵查可以被視為偵查機構為收集犯罪證據、查明犯罪事實而進行的一系列調查活動。對于這些活動，偵查機構必須按照一定的方式、步驟和順序進行，并履行一定的手續。如果僅僅從這些方面來理解偵查，那么偵查不過是一種由偵查機構單方面實施的追訴活動，而不具有“訴訟”的性質。正因為如此，偵查作為偵查機構代表國家針對個人進行的追訴活動，幾乎無時不面臨限制或者剝奪公民個人自由和權益的問題，也存在追訴機構和官員濫用、誤用國家權力的危險。雖然法律文本就偵查權限已有部分規定，但與所要達到的目標相比仍很不完善，實踐中偵查權的無限擴張以及由此導致的大量侵權行為的發生使得對偵查權的合法控制尤顯必要。

既然偵查機關是代表國家行使國家追訴權的機關，它具有限制公民人身自由和權利的權力，所以現代法治國家一方面要求偵查機關進行有效的偵查，及時收集證據，成功地進行追訴，從而恢復被犯罪行為破壞的社會秩序，維護社會穩定;但是另一方面又以多種手段對偵查機關的權限進行限制，并通過司法程序進行事后審查，以保障個人的基本人權。筆者通過對英、美、法、德、日幾個有代表性的國家偵查機關和偵查程序的比較分析中，得出些值得我國偵查程序改革借鑒的經驗。

研究各國的偵查程序，首先可以發現對于審判前的羈押通常屬于法官或法院的權限，偵查機關有強制到案的權力，一般沒有長時間地羈押嫌疑人的權力。偵查期間或者審判開始以前的羈押，一般由預審法官或參與偵查程序的令狀法官裁定;而進入審判程序后的羈押，一般由受訴法院不參與本案實體的法官裁定。前者可以保證以司法權約束偵查權，以有效保障人身自由;后者可以防止審理本案的法官參與決定羈押導致預斷，以實現公正審判。之所以會這樣，是基于一種思想，歐洲人權法院的判例認為，依據法律行使司法權力的官員，必須具備保證被拘留人或被捕人免受任意的或無根據的剝奪人身自由的適當條件，即必須獨立于行政機關和雙方當事人，因此不能是偵查官員或檢察官，而只能是法官。例如，日本法規定，起訴前的羈押原則上由檢察官所屬檢察廳所在地的地方法院或簡易法院的法官負責決定，起訴后的羈押原則上由受理本案的法院決定。

其次，英美法系國家比大陸法系國家更強調偵查程序的訴訟化。例如:在享有偵查權的主體方面，英美法系國家在規定警察機關和檢察機關共同構成偵查主體的同時，也賦予犯罪嫌疑人及其律師和私人偵探、民間鑒定機構一定的偵查權限，以實現與警檢機關的對抗， 法官則不享有偵查權。而在大陸法系國家，除警檢機關外，法官也是偵查主體，法律一般稱這些享有偵查權的法官為預審法官，犯罪嫌疑人及其律師、私人偵探、民間鑒定機構則沒有偵查權，難以與偵查機關形成有效的對抗。再如，在強制措施的適用方面。在適用強制措施時，英美法系國家的法官享有廣泛的審查權，犯罪嫌疑人也享有一定程度的對抗權和較多的救濟權。而大陸法系國家則為保障偵查的順利進行對犯罪嫌疑人和法官的參與以較大的限制。

再次，有學者認為兩大法系偵查程序的一個重要區別在于是否有法官作為第三者介入，這是值得商榷的。因為法官介入偵查程序，對偵查行為進行司法審查已是現代法治國家的普遍要求，不管是英美法系還是大陸法系國家都遵循著自身的司法邏輯演繹，發展出了相似的司法審查機制。〔7〕英美法系國家主要通過令狀主義，保證被告人的基本人權。而大陸法系國家，傳統的糾問式訴訟模式強調的正是法官主持偵查，在糾問式訴訟為控辯式訴訟取代后，大陸法國家實行庭審法官與預審法官相分離的制度，預審法官承擔偵查程序的監督、控制的職責。

最后，可以發現，雖然兩大法系國家在偵查的訴訟化上仍存在較大差異，但二者互相吸收、互相融合的趨勢卻日益明顯，特別是大陸法系國家在司法改革中大量借鑒英美法系國家的做法，訴訟化程度越來越高，被告人的防御權得到加強，辯護律師的參與權越來越大，司法審查機制逐步建立。訴訟化已成為西方各國偵查制度的發展趨勢，成為評價一國司法制度文明程度的重要標志。可以說，今天的西方國家包括英美法系和大陸法系國家都采用司法型的偵查模式，即偵查程序受法官控制的偵查模式。

總的說來，西方各國普遍設立了司法授權和審查機制，也就是讓一個不承擔偵查和公訴職能的“中立司法機構”，對警察和檢察官采取的強制性措施發布許可令狀，并進行合法性審查。在涉及剝奪人身自由的強制措施的適用上，各國一般建立了“逮捕前置主義”或者“逮捕與羈押相分離”的司法審查模式，使得逮捕和未決羈押要分別受到一次獨立的司法審查，從而盡可能地限制偵查權的濫用，保障犯罪嫌疑人的基本人權。

四、引進訴訟化程序改造我國的偵查程序

通過比較分析，可以發現中國的偵查程序存在的首要問題恰恰就在于缺乏一個中立因素。由于缺乏一種法律至上、司法至上的觀念和制度，在我國法制實踐中，司法權對行政權的制約作用非常有限。

在訴訟理念上，我國奉行的是國家本位和權力本位，從整體上說我國刑事訴訟具有“流水作業”的特點，并且偵查程序中也不存在控辯審三方的訴訟形態。雖然隨著訴訟民主化進程的推進和人權保障理念的強調，原來的訴訟模式已經發生了較大的變化，但是這種變化仍然不是根本性的，可以說只是一些技術細節上的修補。〔8〕偵查程序中司法控制原則的引入，要求有中立的司法官對偵查權的運行進行事前、事中、事后的全程控制，能夠編制一張嚴密的防范權力濫用的網。同時司法控制原則要求偵查程序中引入司法權，對偵查程序進行訴訟化改造，形成控辯審三方構造。我國目前偵查程序中的司法控制原則并未在立法上得到確認，在偵查程序中法官并不介入，只是在審判階段，法官才通過排除非法言詞證據對違法偵查行為確認。有學者據此指出:“中國的司法裁判僅僅是法院對被告人是否有罪進行裁判的活動，而不是針對審判前追訴活動的合法性進行裁判活動。”〔9〕現行法律體系所規定的對偵查行為的控制機制主要源于偵查機關內部和檢察機關外部監督，偵查行為的實施基本出于偵查機關自己決定、自己實施、自己監督的狀態。然而，這種由追訴機關制約自身行為的控制方式背離了訴訟規律，不能有效地在司法實踐中落實。因此，必須借鑒國外立法對偵查程序進行訴訟化改造，確認偵查程序中的司法審查原則。

目前我國訴訟體制所確立的偵查模式仍然是一種職權主義的偵查模式。也就是說我國缺乏一種司法控制原則。司法控制原則是指在偵查程序中引入中立的司法官對偵查權的行使實施控制，主要內容包括對強制偵查行為頒發令狀、對強制措施實施前和實施過程的司法審查，對偵查程序中產生的爭議作出程序性裁判。這一原則要求偵查構造訴訟化。我國刑訴法賦予偵查機關自行采取包括搜查、扣押、拘留、逮捕等強制性措施的決定權，整個偵查程序趨于行政化，程序由偵查機關自行控制，缺乏一個中立的第三方作為裁判者對可能侵犯嫌疑人、被告人的行為進行救濟，偵查程序的結構呈現出一種偵查機關和相對人“兩方組合”的形態，偵查機關完全控制偵查程序的進行，而嫌疑人卻成為了偵查程序的客體。可以說，偵查機關與犯罪嫌疑人之間的關系，實際上不過是政府與個人之間法律上與現實中的關系在刑事程序中的延伸和具體表現。對于政府強制偵查權力的適當行使，絕不能寄希望于一個個具體偵查官員的“善意”或者道德操守，而必須“依法限權，以權制權”〔10〕。行政型偵查模式的最大缺陷在于，采用同體監督的模式，缺少必要的外部制約，難以真正防范違法偵查行為的發生。而從上文比較法的角度來看，當今世界主要國家，警察是無權決定搜查、扣押的，通常只有在獲得了法官簽發的有效令狀后方可實施。也就是說，作為訴訟程序一個環節的偵查程序奉行的還是一種“三方構造”的訴訟模式。

所謂“三方構造”的訴訟模式，即其中發生沖突的兩方要求第三方解決他們的爭執，作為理解訴訟任務的出發點。在這三方組合中，原被告在法律上處于平等的地位，而法官居于其間， 居于其上，作為權威的仲裁者解決他們的爭議和沖突。這種三方組合的方式就是訴訟的基本特性。無論偵查階段是否被認為是刑事訴訟的一個獨立階段，把其作為刑事訴訟活動的一個重要組成部分則已是各國較為普遍的做法。既然如此，訴訟的內在要求及訴訟的一般原則應適用于偵查階段。偵查階段就應具有“訴訟”的特性，而不能僅是偵查機關利用偵查手段追究犯罪的過程，犯罪嫌疑人在其人身、財產等權利受到侵害威脅的情況下，應當享有對抗偵查機關偵查行為的權利，以保證偵查符合理性地進行。

我國的刑事偵查制度深受大陸法系國家的影響，偵查過程成為偵查機關追究犯罪行為的單方面調查過程，犯罪嫌疑人及其律師的權利被限制，力量極其弱小，法院沒有任何司法審查功能。檢察機關對偵查機關的偵查行為擁有有限的監督作用，但由于偵檢機關在實質上同屬控訴方，這種監督不具有司法審查性質，其有效性也很值得懷疑。〔11〕期望偵查機關的“自律”是不現實的，從事物的本性來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。在我國正是缺少一個這樣以強制強的主體存在。

在刑事訴訟中，審判階段具有完整而標準的訴訟構造，控辯雙方平等對抗，法官不偏不倚，依法裁判。這時法官的功能主要是“司法審判”， 即根據證據，對案件結果作出實質性認定。而在偵查階段，法官介人偵查的目的則是“司法抑制”，即運用法律對偵查機關的偵查行為進行抑制以防止其恣意性。法官在偵查中的“司法抑制”功能的理論基礎是三權分立制衡理論。在現代社會中，司法權獨立于行政權，并且對行政權進行制約和平衡。行政機關的權力只限于行政行為，而確認不法行為與命令制裁，則保留于法院。這樣，行政機關在進行行政行為時，如要確認不法行為的發生和處以懲罰，則必須求助于法院，由此形成“司法抑制下的行政”的狀態。在這種狀態下，公民享有的基本權利的限制與剝奪，只能由法院依法定理由作出決定。

在偵查階段引入訴訟化程序構造，也是平等、自由、民主等自然法則的要求。社會的運動，在某種程度上講是一個“從身份到契約的運動”。契約的基本品格乃是雙方自愿地協商、讓渡自己的權利，由此引申出主體的地位平等之說。在偵查階段，根據無罪推定的基本精神，犯罪嫌疑人仍然是無罪之人，他與偵查機關應該處于平等對抗的地位，而不是淪為“人犯”的地位。既然如此，我國目前的偵查程序顯然不利于保護犯罪嫌疑人的基本人權，引入中立的第三方作為此階段糾紛的決定者，就顯得如此的必要。此外“民主政治中的任一決策都應該在公眾參與各抒己見、觀點爭鋒充分辯論的過程中形成。只有具備這樣一個多方參與、觀點多元、相互辯論、共同決策的機制，才最有可能形成科學而非迷信，理性而非偏執的政策”。〔12〕所謂“兼聽則明，偏聽則暗”，只有讓偵查機關和犯罪嫌疑人處于同等的地位上，給予他們向第三方充分辯論的機會，才有可能真正做到公平公正。

對于如何實現偵查階段的訴訟化改造，學界提出了很多的改造措施以及制度的構想。由于筆者能力所限，即使論及也難免是簡單的羅列，所以此部分不作為本文的寫作部分。筆者認為， 因為偵查機關和偵查官員代表國家利益， 其主要任務是查明犯罪事實和查獲犯罪嫌疑人，職業特點決定了其存在著追訴犯罪的心理傾向，要做到兼顧保護被追訴人權利會有一定的困難。正因如此，西方各國也都強調法院或法官對偵查程序的介入，從司法控制領域尋求對公民權利有效保護。〔13〕

而中國的偵查程序從偵查構造方面而言正缺少這樣一個中立的裁判者，由中立的司法機關主持的司法審查和授權機制并不存在。顯而易見的事實是，強制措施都是由偵查機構自己或檢察機關通過秘密審查來發布許可令狀的。犯罪嫌疑人及其律師要求將羈押變更為取保候審也無法向與不承擔偵查和公訴職責的司法機構提出申請。這樣，那種由司法機構主持進行的所謂“程序性審查”活動在中國偵查程序中就不可能存在，那種由控辯雙方同時參與的聽審活動在偵查程序中也無從進行。偵查機關在實踐中往往對犯罪嫌疑人有一種“居高臨下”的姿態，把自己采取非逮捕羈押的強制措施看作是對犯罪嫌疑人的一種“恩惠”。

一句話，中國的偵查程序不具有“訴訟”的形態，而完全屬于一種超職權主義的、行政化的單方面追訴活動。因此，司法現代化的目標要求我們把偵查程序真正納入訴訟程序。換言之，即實現偵查程序的訴訟化。

〔參考文獻〕

〔1〕 李心鑒.刑事訴訟構造論〔M〕.中國政法大學出版社，1992.179.

〔2〕〔10〕孫長永.偵查程序與人權〔M〕.中國方正出版社，2000.6.

〔3〕唐律疏議#8226;捕亡.

〔4〕張桂琳.西方政治哲學〔M〕.中國政法大學出版社，1999.21.

〔5〕單飛躍，楊期軍.中國民法典生成的文化障礙〔J〕.比較法研究，2005，(1).

〔6〕〔英〕丹寧勛爵.法律的正當程序〔M〕.李克強，劉庸安譯.法律出版社，1999.109.

〔7〕萬毅.程序正義的重心〔M〕.中國檢察出版社，2006. 56.

〔8〕樊學勇.犯罪偵查程序與證據的前沿問題〔M〕.中國人民公安大學出版社，2006.41.

〔9〕陳瑞華.刑事審判原理論〔M〕.北京大學出版社，1997.235.

〔11〕〔13〕劉沛谞，陳衛民.寬嚴相濟刑事政策之審判視角〔J〕.天府新論，2010，(1).

〔12〕陳光中.刑事訴訟實施問題研究〔M〕.中國法制出版社，2000.233.)

(責任編輯:張小路)