“變守”權衡\\曲折演進:民初女性權利變化的基本軌跡

摘要：女性在婚姻、繼承等方面的權利在民初發生了很大的變化。從立法層面來看，從晚清開始到民初的數次民事法典編訂先后都對女性權利作出了許多進步性規定，可惜這些法律都沒能頒布實施。致使這些進步性規定僅僅停留在文本上。但從司法層面來看，民初最高審判機關大理院在涉及女性權利的婚姻、繼承司法裁判中，以判例及司法解釋例的方式，對當時仍適用的“現行律民事有效部分”中不合時宜的規定進行了變通解釋，從而使女性權利發生了諸多變化，其中雖有大理院對傳統妥協的保守性，但更多的地方則體現了大理院順應潮流的靈活與變通。

關鍵詞：民初；女性權利；司法判解；民法近代化

中圖分類號：D923

文獻標志碼：A

引言

民初是中國近代民事法律轉型的一個特殊時期。一方面，由晚清開啟的法律移植此時正經歷著挫折；另一方面，這種挫折在某種程度上也決定著后來民事法律發展的進程及趨勢。但令人遺憾的是，民初的許多重要民事法律問題卻常被學者們在無意中忽略了，其中的原因大概與多數研究者潛意識中重立法、輕司法的觀念有關。從立法層面來看，政局動蕩的民初的確沒有給我們提供一個“權威”的民事法律文本，幾次立法活動也都無疾而終。但民初民事立法的不成功絕不意味著民初的民事法律制度缺乏實質性的變化，因為動蕩的政局必然會產生很多的社會問題，法律回應這些問題必然會導致法律本身的變化，這正是研究者應該重視的地方。事實上，女性權利在民初的民事法律發展中就經歷了較大的變化，但學術界對此的輕視卻造成了“因襲多，變化少”的誤解。本文將從立法與司法兩個維度對民初女性權利的變化作一觀察。

一、立法層面：曲折進退、反復未竟

民初的數次民事立法因政局變換始終未能修成正果，從清末的《大清民律草案》編訂開始，民事立法一直經歷著多舛的命運。從《大清民律草案》到民國1915年的《民律親屬法草案》，再到1926年的《民律草案》，幾部法律都沒有得到頒布施行，但我們不能因此而忽視對這些立法活動進行研究。透過這些法律文本關于女性權利的表達，我們可以發現女性權利在民初立法層面所經歷的變化軌跡。

(一)突破舊體制的變化：女性權利在《大清民律草案》中的表達

中國近代女性權利的許多實質性變化都發生在民初，但最初的變化則是由《大清民律草案》開啟的。所以，從立法層面觀察女性權利變化決不能忽視這一重要的法律文本。

作為晚清法律移植的產物，《大清民律草案》因受四條編訂宗旨的影響。其內容存在著明顯的“精神分裂”：前三編總則、債權、物權由日本法律家起草，注重世界普遍之法則：后兩編親屬、繼承由中國法律家起草，注重傳統禮教。…。由此，與女性權利最密切的親屬、繼承制度在“最適于中國民情之法則”的宗旨下，以維持數千年民彝于不敝，基本保留了固有身份法的主要內容，仍體現著維護父權、夫權等綱常倫理、身份等級的特點。

但需要指出的是，《大清民律草案》中的親屬、繼承法律畢竟受到歐西自由、民主、平等思想的影響，與傳統的親屬、繼承法律相比，有關女性權利的規定仍有許多進步之處。比如，第一次確立了女性有限的民事主體資格；在婚姻成立上采取以“當事人之意思為主，并須由父母允許”的允諾婚制度(1338條)；在夫妻關系上，賦予妻日常家事代理權(1355條)；第一次明確規定夫妻約定財產制(第1357條)及妻之特有財產權(1358條)，并明確妻之個人財產在離婚時仍歸妻有(1368條)；在離婚中，規定了離婚的九大理由，第一次一體賦予了夫妻對等的離婚權，及妻之過錯離婚賠償請求權(1362、1369條)；首次明確夫妻離婚時可以通過協議的方式協商子女的監護；在立嗣中第一次將妻之親屬列入立嗣的范圍之內(第1391條)；在財產繼承中，首次規定法定繼承人包括妻和親女，且妻子在繼承順序中先于父母、親兄弟(1467、1468條)等。這些規定在中國法制史上具有開創性，標志著女性權利在立法層面的進步。

雖然《大清民律草案》由于清朝的迅速覆亡而未及頒行，但其中有關女性權利的進步性規定在民初的司法實踐中被大理院以“條理”的方式援用，以司法實踐的方式發揮著推進民初女性權利及身份法律近代化的作用。

(二)女性權利在立法層面的倒退：《現行律民事有效部分》暫行援用

民國初建，北京政府參議院以《大清民律草案》未經宣布為由，否決了其作為民初民事基本法的可能性。同時明確宣布“嗣后凡關民事案件，應仍照前清現行律中規定各條辦理”。這一決議意味著民初適用的民事法律由清末繼受西方私法理念和制度結構而編訂的新型民事法律《大清民律草案》退回到了固有民法《現行律民事有效部分》。

《現行律民事有效部分》是中國傳統法律的延續，其涉及民事方面的規定，無論是涉及財產關系的條款，還是與身份相聯系的法律規定，均是對傳統社會秩序和傳統社會關系的維護。而其中與女性權利密切相關的親屬、繼承法律規定更是體現著維護尊卑長幼、男尊女卑等固有倫理法的身份差等精神，這使民初有關女性權利的法律完全退回到了大清國律例的狀態下，這不僅與當時蓬勃發展的婦女解放運動，及世界私法潮流不符，也與民初根本大法中的主權在民、法律面前人人平等的憲法原則不相符合。

由于《現行律民事有效部分》中親屬、繼承編中的內容背離了社會潮流，促使北洋政府積極組織修訂新法律草案，并于民國四年完成了《民律親屬編草案》。但該草案幾乎是《大清民律草案》的翻版，對于女性權利的規定沒有任何變化，而且由于國會的解散，最終未能經過立法程序而告終。

(三)實質性進步：《民國民律草案》對女性權利的表達

第一次世界大戰結束后，民國北京政府為了應付西方列強的法權調查，開始積極組織編訂《民國民律草案》。在《大清民律草案》和1915年《民律親屬法草案》的基礎上，兼采《現行律民事有效部分》及大理院歷年的判例，編訂完成了《民國民律草案》。《民國民律草案》編訂時期，恰逢婦女運動決議案獲得通過，故該草案吸收了決議案的部分內容；另外，由于《大清民律草案》中“親屬、繼承之規定，于社會情形懸隔天壤，適用極感困難”，故《民國民律草案》對傳統的身份法律進行了一定的修正。這種修正使得有關女性權利的規定不僅超出了傳統法律的規定，甚至突破了《大清民律草案》的規定，體現出了實質性的進步：

在關于自然人的規定中，對于《大清民律草案》中限制人格獨立的條款多加刪除，特別是對于體現男女不平等的條款進行了一定的修正。如在行為能力的規定方面，只要妻達成年年齡，并未經法定宣布為禁治產人情形的，即與其他自然人一樣享有權利能力和行為能力，使妻享有了平等獨立的法律人格。

在婚約的效力上，明確規定：“男女雙方雖經定婚，仍不得以之提起履行婚約之訴。但父母或監護人于定婚后反悔，而當事人兩廂情愿結婚者，不在此限”(第1093條)。按照這一規定，婚約義務不能請求強制履行；在成婚的規定中，沒有明確規定尊長及家長的主婚權，只是規定了家長、尊長的同意權，即“結婚須經父母允許”(第1105條)，體現了尊重婚姻關系中男女雙方當事人意思自治的特點。

在夫妻關系上稍采男女平等原則，改夫婦一體為夫妻別體，妻之于夫有獨立人格存在。(1)增設了“夫妻之權利義務”的條款，規定妻不僅可以就日常家務，視為夫之代理人(1125條)，而且“妻得夫允許可為一種或數種營業者，在其營業范圍內，對于一切營業事務，有自由處決之權”；(2)規定了夫妻約定財產制，開始承認妻有與夫對等的契約地位；(3)確認妻對自己特有財產的所有權與合理的處分權。明確“妻于成婚時所有之財產及婚后所得之財產，為其特有財產”(1135條)，另“專供妻之衣服、首飾及日用器具等物，推定為妻之特有財產”(1136條)，使妻子有了一定的獨立經濟基礎。雖然同時規定了夫對妻之特有財產有管理、使用和收益之權，但也強調夫的義務：“夫于管理開始時，須即開具特有財產清冊，交付于妻，并因妻之請求，有定期開具清冊及隨時報告管理情形之義務”(1138條)；如“夫以妻之名義借債，或讓與特有財產，或以其特有財產供擔保或增加重大擔負者，須得妻之同意”(1141條)；“在夫管理期內，如有必要情形，妻得向夫請求提供相當之擔保”(1143條)；“在夫管理期內，妻欲處分其特有財產，夫無正當理由不與允許，而妻能證明其處分為有利益者，無須經夫允許”(1144條)；“管理終止時，夫或其繼承人，須即清算交待，將所管財產交還”(1145條)。所有這些條款始終堅持妻對特有財產獨立的所有權及合理的處分權，使妻的個人財產所有權得到了充分的享有。此外還規定了妻子的遺囑行為能力，即“妻不經夫允許，得自立遺囑”(1128條)，使妻子對自己財產的處分權利從生前延續到死后。

在嗣子的選擇上，寡妻的地位進一步提高。在“擇賢擇愛”的選擇上，明確以繼承人或孀婦的意愿為主，不需要其他任何條件。如第1309條明確規定：“若本人不欲立親等最近之人，得擇立賢能或所親愛者為嗣子，以承宗祧。”同時規定“若同宗親屬，但無相當可嗣之人，得由本人擇立下列人為嗣子：姊妹之子，母舅之孫，妻兄弟之子或女之子為嗣孫，以承宗祧。”將姊妹之子及妻兄弟之子、女兒之子也視為可立為嗣子的人選，打破了傳統宗祧繼承中嚴格的血統等級制度，使寡婦選擇嗣子的范圍更加寬泛，意味著女性地位的提高。

在財產繼承方面，明確規定了女兒的財產繼承權。如第1340條規定：“所繼人之親女，無論已嫁與否，于繼承開始時，得酌給遺產歸其繼承”；另外規定妻、女在一定條件下可為財產繼承人，可以獲得財產繼承權，如1467條明確規定：“婦人夫亡無子守志者得承其夫應繼之份，為繼承人”；同時1468條規定，如被繼承人死亡沒有直系卑屬的情況下，“依下列次序定應承受遺產之人：一、夫或妻；二、直系尊親屬；三、親兄弟；四、家長；五、親女。”這些規定第一次明確了女兒與妻子的繼承權利，雖然這些權利還非常有限，但與《大清民律草案》及《現行律民事有效部分》的規定相比，仍有顯著的進步。

這些規定表明，《民國民律草案》不僅對西方近代民法中的獨立、平等、自由原則有了進一步的認同，而且對女性的權利訴求也給與了一定的回應。這些變化使女性權利在立法層面有了實質性進步。(2’但該草案因軍閥混戰而未能進入立法程序，只是在民國十五年十一月，由北京政府司法部通令各級司法機關作為事理加以適用。

二、司法層面：“變守”權衡、演進緩慢

在一個全面轉型的社會里，法律制度的變革客觀上會更加倚重司法，而不是立法。民初即是如此。反復未竟的立法把眾多的問題都推給了司法，大理院作為當時的最高司法裁判機關，適時地充當了民初法律變革的主導角色。在婚姻、繼承等與女性權利密切相關的法律領域的裁判中，大理院形成了許多司法解釋例及司法判例，這些材料是我們觀察民初女性權利變化的最佳佐證。其中既有體現大理院變通及進步之處，也存在反映大理院保守的地方。

(一)大理院的變通與進步

1、女性婚約自主意志增強

在大理院的司法判解中，女性在婚約訂立、婚約效力及婚約解除中的權利均有所擴展，突出地表現在對女性自主意志的尊重方面。

首先，大理院將婚約視為一種契約，明確婚姻契約應當尊重婚約當事人的意愿。在民國八年上字第284號判例中，大理院指出：“訂定婚約，依一般契約之通例，要須定婚兩造有一致之意思表示，否則雖具備形式要件，亦難認其婚約為已成立。”認為，“婚姻以當事人之意思為重。主婚權本為保護婚姻當事人之利益而設。故有主婚權人并無正當理由，拒絕主婚者，當事人婚姻一經成立，自不能籍口未經主婚，請求撤銷”(七年統字第909號解釋例)。甚至明確即使“父母為未成年子女所定婚約，子女成年后，如不同意，則為貫徹婚約應尊重當事人意思之主旨，對于不同意之子女不能強其履行”(十一年的1009號判例)。

其次，明確婚約義務為一種人身性質的義務，既不能替代履行，也不能強制履行。如在民國五年統字第510號解釋例中，大理院闡述道：“唯此種義務(婚約義務)，系屬于不可代替行為之性質，在外國法理，概認為不能強制履行。……我國之情雖有不同，而事理則無不一致，此項辦法未可獨異。”這樣的解釋使女性不再被視為強制履行婚約的客體，而變成了可以自己的意愿選擇婚姻配偶的主體。

再次，對于寡婦再嫁，大理院將寡婦個人的意愿作為再婚成立的關鍵。在民國六年上字第866號判例中，大理院明確宣示：“孀婦改嫁必須出于自愿，”“孀婦未經表示情愿之婚姻得由其請求撤消”(四年上字第1812號判例)。

最后，在婚約的解除上，與“婚約重當事人的意愿”相一致，大理院明確將婚約解除權賦予了雙方當事人，即婚約經雙方當事人合意，可以解除，他人不得干涉。比如，大理院在民國四年上字第844號判例中指出：“婚約成立后經雙方合意可以解除”。“父母雖有主婚之權，至于已成之婚約經當事人雙方合意解除或一方于法律上有可以解除之事由者，斷無反乎婚姻當事人之意思可以強其不準解除”(五年抗字第69號判例)。

2、女性在夫妻關系中的法律地位提高

在夫妻關系上，大理院承認妻子具有一定的人身自主權，通過判解賦予了妻子日常家事代理權。比如民國五年上字第364號判例謂：“妻惟關于日常家事有代理其夫之一般權限。”而且判解明確妻有請求丈夫同居的權利，如民國五年上字第444號判例明確宣示：“夫婦互有同居義務，亦即互有請求同居之權利”。此外還允許妻子與丈夫別居并在別居期間有請求獲得丈夫養贍的權利，比如，大理院在民國三年上字第454號“塞楊氏訴丈夫景祿給與養贍”的判例中明確：“既然上告人與被上告人之間的婚姻關系未經斷絕，現在既準其異居另羹，自不能無養贍之資”。同時在夫妻財產關系方面，也賦予了妻之私有財產權，如民國二年上字第33號判例宣示：“為人妻者得有私產。”“凡家屬以自己名義所得之財產，即為特有財產。除得當事人同意外，不得歸人公產，一并均分”(五年上字第475號判例)。對于妻的個人財產在離婚時也一樣給與相應的保護，使婚姻中女性的附庸地位有了獨立的傾向；此外還明確寡婦在夫亡后有請求獲得夫家尊親屬養贍的權利，如在三年上字第126號判例“李張氏請求亡夫之父李存壽給與養贍費”的案例中，大理院明確：“直系尊屬對于卑屬無拒絕撫養之理。”三年上字1175號判例也謂：“凡為家長者，對于其家屬，本負養贍之義務。”這些判解使當時經濟不獨立的女性在夫亡后仍然可以獲得賴以生存的基本生活保障。

3、女性離婚主動權擴大

在離婚中，大理院吸收近代西方離婚法中的新概念，明確將“不堪同居之虐待”、“重大侮辱”、“重婚”、“丈夫通奸被處刑”等作為女方可以提起離婚的理由，擴大了妻子離婚的權利。”而且對丈夫的離婚權進行了一定的限制，使女性不僅由原來的被動的、被男性休棄的客體，變成了離婚訴訟中的主體。此外，大理院還賦予了妻之離婚過錯賠償請求權。比如，在民國三年上字第420號判例中，大理院指出：“查現行法例，關于離婚后損害賠償之請求雖無明文之規定，而按照一般法理，凡妻因其夫虐待離異而請求損害賠償者，審判衙門依當事人之請求準予離異外，判令其夫給與養生之費。其費額之多寡，恒以當事人之財力地位及生活程度為標準”。使女性因為丈夫的過錯導致離婚而受到的人格侵害通過經濟的方式得到了一定的補償與尊重。

4、女性立嗣義務的權利化

在立嗣方面，大理院運用西方民法的權利話語，將妻代夫擇繼的義務明確解釋成寡妻的一項權利。在民國三年上字第99號判例中，大理院明確指出：“守志婦人有代夫擇繼之權”；民國三年上字第226號判例同樣指出：“擇嗣之權，專在守志之婦”；在之后的判解中，大理院反復重申“正妻有擇繼全權”(三年上字第385號判例)、守志婦有自主擇繼之權”(五年上字第584號判例)，而且賦予了寡婦行使這一權利時，排斥他人干涉的專有性。

在將寡婦立嗣義務解釋為寡婦的權利之后，大理院對夫之尊長在立嗣方面的發言權予以限制，將其擁有的權利解釋為同意權，而非決定權。如在民國三年上字第226號判例中，大理院明確指出：“查前清現行律載婦人夫亡無子守志合承夫分，須憑族長擇立昭穆相當之人為嗣等語，就此條文意解釋，則擇嗣之權專在守志之婦，如有尊長在，則事實上卑幼擇嗣自應得尊長之同意始可，然法律上尊長決不能有代守志婦擇嗣之權是無庸疑”。而且，大理院還將現行律中的“須憑族長”的規定解釋為“憑證”的作用，而非立嗣的條件。如在民國四年上字第687號判例中，大理院指出：“例載婦人夫亡無子守志者應憑族長擇立昭穆相當之人為嗣云者，系以族長為憑證之謂而擇立之權則固屬之守志之婦。故族長即因故不與聞而其所立之人茍于昭穆倫序不紊立繼事實又有確切之憑證者，則亦不得以未憑族長之故即謂為無效”。同時反復強調擇嗣之權專在守志之婦，“須憑族長云云，并非立繼行為成立之要件，故親族或族長決不能籍口干預或更為之代立，致蹈侵權之嫌”(六年統字第599號解釋)。這樣，大理院通過對現行律民事有效部分的相關規定進行解釋，使寡婦立嗣權成了置于夫之父母及族長之上的專屬性權利。

為了保證寡婦立嗣權的充分行使，大理院還將現行律有效部分中的“嫌隙”標準主觀化，使寡婦選擇嗣子時有完全的意志自由。如民國六年上字第394號判例謂：“律載若應繼之人平日先有嫌隙者，本純由被承繼人或守志之婦之主觀，不必有客觀嫌怨之事實。”在民國六年上字第730號判例中，大理院重申：“法文所謂先有嫌隙者，原即被承繼人不愿其人承繼之意，并無須別舉嫌隙事實以為證明。”使寡婦可以徑直越過應繼而選擇自己喜歡的族侄為嗣子。此外，為了防止族人對寡婦立嗣亂行告爭，還以繼承權為基礎，限制族人的“告爭權”。如民國五年統字第553號解釋例謂：“惟承繼事件非自己或自己直系卑屬依法有承繼權而未經拋棄者，始得告爭，否則既無告爭之權，而他人之承繼及占有遺產是否合法，可以不問。審判衙門仍應為駁回請求之判決。”按照大理院的這些判解，寡婦完全能夠以自己的意愿選擇嗣子，甚至不合法的選擇也無人能挑戰。

5、女性在財產繼承方面的權利得到擴展

在財產繼承方面，大理院在確認寡妻的“承夫分”權的前提下，將寡妻代未成年子管理財產的責任解釋成財產代管權，并賦予其對所代管的財產享有適當的處分權，在嗣子成年后，還有對嗣子處分財產的同意權。大理院在六年上字第26號判例中明確：“守志婦就年幼繼子之財產有完全管理之權，不許其他族人干涉”。又民國三年上字第122號判例謂：“查現行律載婦人夫亡無子守志者合承夫分等語，是已經立有繼嗣者，其所有財產當然應由繼承人承受，惟繼承人若未成年，則守志之婦人自應仍負管理之責，且于日常生活有必要情形時并得自行處分。”八年上字第85號判例也謂：“夫亡遺產傳歸于子，子未成年得由其母管理并代為必要之處分。若子已成年，則應由子得其母之同意而為處分。”這些判解使寡妻擁有了對亡夫遺產的強大監護權。

大理院除了強化寡妻對亡夫的遺產有強大的監護權之外，還通過判解確認女兒可以通過“嫁奩”、“女為親喜悅可酌分財產”的形式，間接繼承父親的遺產。如民國二年上字第70號判例渭：“母以特定財產為女之嫁資自屬完全適法行為。”三年上字第669號判例謂：“現行律載義男女婿為所后之親喜悅者，聽其相為依倚，不許繼子并本生父母用計逼逐仍酌分給財產等語，是義男女婿為所后之親喜悅者猶許酌分財產，則依當然類推之解釋，親女茍為親所喜悅應的分財產，毫無疑義。”尤其是從“母于父故后酌給親女財產為母親法律上的一項權利”(十四年上字3447號判例)立論，使女兒獲得的財產份額與嗣子對等也為有效。特別是1926年后，大理院(1927年更名為最高法院)在十六年解字第七號解釋例中明確：“查第二次全國代表大會婦女運動決議案，女子有財產繼承權。”這一解釋在法律上第一次明確規定了女子有財產繼承權。這“可謂于吾國法制史上放一異彩矣”，開創了“中華民國女子在法律上和男子一樣待遇的新紀元”。

(二)大理院的保守之處

民初女性權利在大理院的司法裁判中有了很大提升，但必須指出，在妾制及女兒財產繼承權(1926—1928)等判解中，大理院求穩的保守性也體現的非常明顯。

1、大理院對妾制的妥協

在妾制的裁判中，大理院一方面堅持一夫一妻原則，明確“現行法令采用一夫一妻之制，如家長與妾之關系自不能與夫婦關系同論，蓋納妾之契約實為無名契約之一種，其目的專在發生妾之身份關系，與正式之婚約其性質顯不相同”(八年上字第106號判例)。按照這一解釋，妾不再被視為是婚姻中的配偶。但面對民國初年妾制普遍存在的社會現實，大理院又不得不進行妥協，不但在司法實踐中賦予了妾“家屬”身份，而且賦予妾與妻同等的個人財產私有權和獲得養贍權。大理院明確指出：“為人妾者，現行法例上既認為家屬之一員，則其得有私產，自毋容疑。此項私產與公產有別，不能并入”(四年上字第2052號判例)。另外，民國四年上字第1691號判例謂：“妾媵為家屬之一員，若其家長亡故，則承繼人或其他管理遺產之人當然對其負有養贍之義務，不能逼令改嫁或逐出不顧”。

大理院對妾制妥協的出發點也許只是為了解決現實中妾的生存問題，但司法判解賦予妾的權利使妾的法律地位在許多方面超越了妻。在大理院的判解中，妾獲得了通過丈夫的遺贈間接繼承丈夫遺產的權利。如在民國十年上字第539號判例中，大理院明確指出：“妾對于家主遺產固無當然承受或分析之權，然家主于自由財產相當范圍內以遺贈行為授予其妾，則非法所不許。”此外，妾還被賦予比妻更寬泛的夫妾關系解除權和過錯賠償請求權，如民國五年上字第840號判例謂：“家長與妾之關系與夫妻關系不同，此種關系雖亦發生于一種契約，而其性質及效力既與婚姻有別，則關于此種契約之解除自不能適用離婚之規定，應認為無論何時，如該家長或該女有不得已之事由發生即可解除契約。”由于大理院將夫妾關系表達為一種“契約”，這不僅使妾與家長解約的自由有所擴張，而且還賦予妾像妻一樣的過錯損害賠償請求權。如家長因自己或其家人的過錯而導致妾解約時，應當對妾負過錯賠償責任。如民國三年上字第1237號判例謂：“凡未生子之妾，無論何時，該家長及該女有不得已之事由發生時，當然應認其得請求解除合約消滅關系，而其不得已之事由如因家長及其家人之故意或過失而發生者，依該女之請求即不得不任給與相當慰籍金之責。”這樣的結果反而使妻處于更加不利的境地：“如此，今日并非如往昔封建制度下之有妾不如妻之情形。反而，于‘從身份到契約’之變化中，似有妻不如妾之逆轉。”

2、大理院對女性財產繼承權的限制與剝奪

在女兒財產繼承權(1926—1928)的解釋中，大理院明顯體現了其保守的一面。根據1926年通過的“婦女運動決議案”的精神，女子與男子第一次享有了平等的財產繼承權。但大理院(1927年后更名為最高法院)卻違背婦女運動決議案的精神，剝奪了已嫁女子的財產繼承權，如民國十七年解字第34號解釋例謂：“按第二次全國代表大會婦女運動決議案，未出嫁女子與男子同有財產繼承權。否則女已出嫁，無異于男已出繼。自不能有此項權利”。不僅如此，大理院還對未婚女子的財產繼承權進行了限制。如其在民國十七年的第92號解釋例中稱：“女子未嫁分受之產為個人私產，若父母具亡，并無同父兄弟，應酌留祀產及嗣子應繼之分。如出嫁欲攜往夫家，除妝奩必須外，需得父母許可，及兄弟或嗣子及未成年之監護人或親屬會同意。”這個解釋例明確女兒在未嫁時所繼承的任何財產都是她個人的私產，但如果她結婚的話，除了她所需要的嫁妝外，若不經其娘家允許，她不能把其余財產帶到夫家去。在社會底層的社會習貫均不承認女子有繼承遺產的權背景下，大理院不得不“為折衷之法，以期迎合新舊之觀念。”

此外，大理院在關涉女性權利的其他方面也體現了其保守性。在婚約的解除上，強調未婚妻犯奸，男方可以據此請求解除婚約，而未婚夫納妾，女方卻不能據此請求解除婚約。如大理院在民國四年上字第766號判例中稱：“納妾既為法所許，自不能以未婚納妾為解除婚約之原因”。在夫妻同居義務上，大理院也更多強調妻的同居義務，如民國七年上字第303號判例謂：“關于夫妻同居之事，須由夫做主”。在民國七年上字第863號判例中，大理院也明確：“為人妻者負與夫同居之義務，固不得不以夫之住所為住所。”在離婚理由上，大理院雖然擴大了女性提起離婚的范圍，但仍然堅持性道德的雙重標準，即妻犯奸夫可徑直據此請求離婚，而夫卻必須是犯奸被處刑后，方可作為妻請求離婚的理由。如在民國十五年上字1484號判例中，大理院指出：“夫犯奸通常固不可與妻犯奸并論而逕許離異，但若已因犯奸處刑則情形又有不同，為保護妻之人格與名譽計，自應援用現行律未婚男犯奸聽女別嫁之規定，許其離異。”

結語

民初是中國近代社會制度及傳統法律轉型過程中承上啟下的一個特殊時期，女性權利在此階段發生了較大的變化，這些變化以不同的方式反映在當時的立法及司法活動中。雖然從立法層面來看，從晚清開始到民初的數次法典編訂先后都沒有頒布實施而流產，未能修成正果，使法律草案中有關女性權利的進步性規定僅僅停留在文本上。但從司法層面來看，民初最高審判機關大理院在許多案件的裁判中，以司法判解及司法解釋例的形式，按照近代民法的精神重新詮釋了女性的相關權利，在某種程度上又“復活”了沉睡在法律草案中的那些規定，如此一來，大理院成了民初女性權利變化的主導者。這一點似乎令人費解，因為法律從來都是社會的保守性力量，而非變革性力量，民初大理院當然也不例外，它何以能在一個夫權觀念盛行了數千年的社會里主動按照進步精神去解釋法律，賦予女性權利?應該指出，大理院雖然是民初女性權利變化的主導者，但并非推動者。大理院之所以能夠在民初女性權利變化中有所作為，更多地原因來自于當時的社會壓力。所以，我們決不能想象民初的大理院具有追隨社會前沿脈動、引領潮流變化、導向時代最新價值的主動性，事實上，我們很容易看到大理院在另外一些裁判中所表現出來的保守性。正因為如此，“變”與“守”的權衡、曲折演進才成為民初女性權利變化的特點。