我國《反壟斷法》規制行政性壟斷之不足及完善建議

摘要：阻止行政壟斷有利于提高消費者福利和公平競爭市場的形成，但我國《反壟斷法》在規制行政壟斷范圍和法律責任方面存在不足。應將行政壟斷納入壟斷行為范圍，并增強行政壟斷法律責任。

關鍵詞：反壟斷法；行政壟斷；規制

中圖分類號：D922.1

文獻標志碼：A

“二十年磨一劍”，歷經艱難的13年利益權衡和反復博弈，我國《反壟斷法》終于得以頒行。有“市場經濟憲法”之稱的反壟斷法實施將有助于扼制壟斷協議、濫用市場支配地位和以不合理集中方式排除、限制競爭的行為，維護和促進市場有序競爭，極大提高消費者福利。然而，我國正處于市場經濟轉型期，建立統一競爭大市場的最主要障礙是行政機關濫用行政權力，排除、限制競爭的行為，即行政壟斷。現行反壟斷法對行政壟斷規定不足和執法不力，深入探索其具體適用的法律措施具有重要的現實意義。

一、我國《反壟斷法》規制行政壟斷范圍之不足及完善建議

行政壟斷的產生有其深層次原因，規制濫用行政權力限制競爭非一部反壟斷法能夠完全奏效，不可能指望一部反壟斷法解決所有行政壟斷問題，更不應當期望反壟斷法會徹底鏟除、杜絕行政壟斷行為。但是反壟斷法規制行政壟斷有利于增強政府及其工作人員的反壟斷意識，便于提高辨別合法與非法、是與非的能力，從而減少行政壟斷行為。

(一)行政壟斷應納入壟斷行為范圍

“什么是行政壟斷”是反行政壟斷的一個重要前提。行政壟斷的本質屬性，即行政壟斷實質上都是濫用行政權力，排除、限制競爭，損害公平競爭的行為。行政壟斷的主體包括行政職權主體和行政授權主體；實施行政壟斷的形式是濫用行政權力，依法行政、合法行政不是行政壟斷；行政壟斷的后果是排除、限制了競爭，這是構成行政壟斷的三個條件。行政壟斷有多種多樣的表現形式，最主要的就是排除競爭行為和限制競爭行為這兩類基本方式。排除是指因實施行政壟斷而造成不競爭效果和狀態的各種手段；限制是指行政機關憑借自己的行政職權優勢，對其他企業和經濟組織的經濟活動從時間、地點、方式、范圍等方面加以非法約束、阻止等行為。我國《反壟斷法》中用“濫用行政權力排除、限制競爭”代替了“行政壟斷”一詞，這說明還沒有完全擯棄對反壟斷法的傳統認識，反而增加了法律條文的復雜性和局限性。因為“濫用行政權力排除、限制競爭”不能窮盡所有的具體行政壟斷行為類型，另外增加了人們對行政壟斷規制的特殊性懷疑。值得疑問的是，《反壟斷法》并沒有將行政壟斷納入本法第3條壟斷行為范疇，而是采用專章立法規制，這樣是否能更成功的完成反行政壟斷的目標呢?從其內容來看，與原先規定行政壟斷內容的《反不正當競爭法》和《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》相比，無論是在行為主體、行為內容和方式抑或法律責任方面，都沒有長足的創新和進步，僅局限于原有法條的整合以及缺乏操作性的原則性規定，故乏善可陳。《反壟斷法》是原則性、專業性很強的總括性基本法律，根據各國立法慣例以及為了增強反壟斷法的確定性和預見性，我國應在該法實施后出臺一系列的反壟斷法指南，增加具體的、可操作性的內容，特別是對行政壟斷的規制內容予以創新和具體化，以便于行政機關根據具體規定清楚地預見自己排除、限制競爭的行為后果，在行政執法時做到心中有數。

《反壟斷法》第16條規定“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為”，雖對行業協會限制競爭的負面功能保持了警惕，但規制乏力。目前大部分行業協會與政府有著千絲萬縷的關系，是國家職能部門的延伸或其組成部分。行業協會大多采用“內部決議”、“不服從將受行業處罰”的方式實施統一行為，對成員企業具有很強的約束力。這種與行政性壟斷有著異曲同工之妙的性質，實際上應當列入行政性壟斷的主體，即“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”。以不能“濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為”的名義對之加以規制。有利于預防行業協會組織限制競爭行為的發生。

(二)行政壟斷規制內容應進一步明確化和具體化

《反壟斷法》對行政壟斷的范圍形式規定不足。從我國《反壟斷法》第32條可知行政壟斷主要是由行政機關或其授權的公共組織濫用行政權力，扶持或培植一定范圍的經營者排除和限制競爭，形成壟斷的狀態和行為。法律確定了行政壟斷的主體是行政機關和其授權的公共組織；行政壟斷的行為是濫用行政權力排除和限制競爭，既包括具體行政行為又包括抽象行政行為。雖然《反壟斷法》列舉了行政壟斷的六種形式，但事實上并不能完全囊括現實中出現的所有行政壟斷行為。例如，按照《反壟斷法》的規定，通信、自來水、鐵路、公交、貨運、航空、原油、天然氣等行業的公共壟斷行為，并不能明確歸為法定的行政壟斷范圍之內。諸如此類的行為或事實存在，到底是行政壟斷還是經濟壟斷，對其性質界定必須給予明確規定。

從烏克蘭和俄羅斯等國家規制行政性壟斷來看，它們對行政機關非法干預市場結構的行為都作了禁止性的規定。行政機關非法干預市場結構的行為主要表現為：要么非法創立一個新的競爭者，要么非法阻止一個新的潛在競爭者的創立。《反壟斷法》第35條對排斥或者限制外地經營者在本地設立分支機構作了禁止性規定，但沒有對行政機關在沒有法律法規授權的情況下設立經營者的行為作明確的禁止。另外，還忽視了一種重要的行政壟斷形式，即行政機關對本方經營者的偏袒行為。對特定市場主體的偏袒或優惠，如同對他方主體的歧視一樣，都可使本方市場主體謀取相對的優勢地位，事實上就是行政壟斷行為。鑒此，我們應當在立法中對此加以單列予以明確。

行政權的膨脹以及對私權的干預是行政壟斷的本質特征。但目前《反壟斷法》對行政壟斷的規定更多的只限于行政壟斷的行為方面，而沒有對造成行政壟斷的體制性因素加以適當的法律限制。對涉及到一些復雜的系統關聯性問題，單從行為方面對行政壟斷進行約束效果不會顯著，因此行政壟斷的體制性法律規制也不可忽視，如那些供給曲線持續下降的行業，政府管制帶給消費者的利益比自由競爭政策帶來的利益多得多。市場可能存在許多結構性缺陷和失靈現象，對一部分經濟部門設置管制措施是必要的，但目前并沒有將受規制產業的管制程度和放松管制政策納入《反壟斷法》的調整之中。這樣容易導致行政機關濫用權力過度管制，降低了管制產業的生產效率，同時隨著技術的進步和經濟活動的深入，應該放松管制的行業政府卻不能按時消除或減少管制，導致競爭和市場機制進入受阻，反壟斷法對放松管制行業的適用不暢。因此，行政壟斷的體制性因素，管制產業的管制程度和放松管制政策應該納入行政壟斷調整范圍，盡量減少行政機關的過度管制或不放松管制，把管制產業受到《反壟斷法》的豁免限定在法律框架之內。另外，受管制行業的限制競爭行為到底是受反壟斷執法機構審查還是由監管機構審查?現行反壟斷法對受管制行業并沒有明確予以調整和規制。目前世界各國在解決反壟斷執法機構與監管機構的關系方面，主要做法有兩種：一是由競爭機構負責特殊行業的監管，二是國家把行業監管授權給一個獨立的機構。美國在反壟斷執法機構和監管機構對被監管行業競爭案件有著并行管轄權的情況下，這兩個機構應該通力合作。即一方面，因為電信、電力等行業存在某些技術問題，反壟斷執法機構處理競爭案件時應征求監管機構的意見；另一方面，監管機構處理競爭案件時，因為這會涉及很多競爭法專業問題，如市場的界定或者市場支配地位的認定，它們也應征求反壟斷執法機構的意見。并行管轄權有時會產生沖突，案件最后一般由競爭執法機關來處斷。過度的管制會影響企業競爭力的提高，而不公正的管制又導致了市場的不公平競爭，導致權力尋租和腐敗現象發生。因此，《反壟斷法》對管制行業的豁免應該嚴格限制在法律范圍內，既不能擴大，也不能縮小，不需管制的行業盡量減少和排除市場準入門檻，使之充分參與市場競爭。

《反壟斷法》第32至37條象征性地、模糊地、應景式地把反行政性壟斷納入反壟斷法框架，對行政權力的有效制約缺乏具體的措施和方法，其所保護的公平競爭僅表現為對單純商業行為的限制，對促進良性競爭的統一大市場形成作用甚微，更可能會造成市場效率的下降和社會資源的低效配置，從而造成與《反不正當競爭法》的重疊與沖突。即使這兩法并未發生沖突，但也不能排除有重疊的地方。

二、我國《反壟斷法》規制行政壟斷責任之不足及完善建議

行政壟斷的存在與政治體制和經濟體制緊密相關，政治體制與經濟體制改革應該循序漸進，而不能一蹴而就。以法律手段調整經濟和政治體制改革的同時更需要運用法律手段規制行政壟斷，現行反壟斷法規制行政壟斷措施不力，需要進一步改進和完善規制方式和規制責任。

(一)賦予反壟斷執法機構真正行政壟斷管轄權

按照法律規定，國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構，負責反壟斷工作。為加大反壟斷執法力度，法律同時規定國務院設立反壟斷委員會，統一負責組織、協調和指導反壟斷工作。“行政性壟斷案件仍然適用處理行政機關之間關系的法律程序。”而對具體承擔反壟斷執法職責的機構，由國務院另行授權規定或直接指定。反壟斷執法機構負責對涉嫌行政壟斷行為進行調查，但是沒有權力對行政壟斷行為實行阻止、要求糾正和相應處罰措施。根據《反壟斷法》第51條的規定，行政機關濫用行政權力限制競爭的行為由其上級機關責令改正，反壟斷行政執法機構對此只有通報建議權，而沒有實質管轄權。反行政壟斷如果僅靠政府上級機關監督檢查其下級機關的行為，最終是不可能打破我國形形色色行政壟斷的。由于所有行政性限制競爭行為實際上多為歧視行為，存在著保護本地企業或某些國有企業的利益，限制經濟主體的自主權，歧視或者偏袒個別企業，這使得政府的上級機關在處理其下級部門與非國有企業或者與其他地方企業之間的爭議中，很難做到不偏不袒，難以維持中立。另外，上級機關并非專門機關，也不是特定的司法機關，這些機關的工作人員由于缺少反壟斷的專門知識，不會有很強的反壟斷意識，也不可能對反壟斷法有著深刻的理解，很難對其下級機關排除、限制競爭的行為進行有效的監督和處理。

在有效規制行政壟斷的問題上，我國反壟斷行政執法機關應該考慮俄羅斯、匈牙利等國家的做法，賦予反壟斷行政執法機構處理行政壟斷案件的權力，至少應當像美國聯邦貿易委員會一樣，有權對違法者提出行政勸告或告誡。如果違法者不聽取行政勸告或告誡，反壟斷行政執法機關有權向法院提出行政訴訟。把規制行政壟斷的權力授予獨立統一、權威專業的反壟斷執法機構，這樣才能最終阻止和消除行政壟斷這顆毒瘤的蔓延。

(二)加大行政壟斷執法力度，增強行政壟斷法律責任

有效規制行政壟斷必須對其法律責任作出系統的建構。如果沒有系統完善的行政壟斷法律責任制度，反行政壟斷將寸步難行。目前國務院有關部門實際上已部分履行反壟斷執法權，為了保證反壟斷法實施和執法的連續性，維持現行部門分別執法的格局已經形成。從實際情況來看，執法機構集中、獨立和統一更符合我國的國情。如果反壟斷法的執法職能和機構過于分散，而監管機構在各自的監管范圍內均享有排他性管轄權，則反壟斷執法機構將形同虛設，反壟斷法的權威性也會受到挑戰。這是因為，如果多個部門承擔反壟斷執法權，在多個部門負責反壟斷執法時就有可能出現執法不統一的問題，會影響反壟斷法的公正性和權威性。如對壟斷行為的定性不統一，處罰寬嚴程度不統一，甚至在重大反壟斷案例處理上部門意見發生重大分歧等，都會使反壟斷執法工作不順利、不暢通，甚至難以為續。因此，反壟斷執法機構能否有效制止行政壟斷行為，有決定性意義的是其能否成為一個獨立和有權威的機構。

行政壟斷的法律責任為由上級機關對下級行政壟斷部門責令改正，有權對相關責任人依法給予處分。這樣的行政壟斷責任規定不能有效規制行政壟斷行為。因為在實踐中，究竟由誰請求上級機關責令改正，應在多長時間內責令改正，不予改正的法律責任是什么等都缺乏明確的規定。“責令改正”一般適用于行政不當和行政程序違法的救濟。從理論上看，改正雖然可適用于對違法行為的處理，但是并非對所有的違法行為都適用。行政壟斷屬于嚴重的行政違法行為，不屬于行政不當行為，也不是行政程序違法行為，故對行政壟斷適用“責令改正”于法無據，于理不通。從法律上講，行政壟斷行為顯然是嚴重地違反法律法規，應屬于無效行政行為。有權機關應當宣告行政主體行政壟斷行為無效，而不是責令行政主體改正行政壟斷行為。

權力與責任脫節，或者權力與責任不平衡，都無助于權力運行之規范。對行政機關的處理可以與其作出的行政壟斷形式、行政壟斷已造成的損害、行政壟斷作出的次數等方面結合起來進行考慮，可采取通報批評、行政賠償和責令停止違法行為等責任形式。如果行政主體在行政壟斷行為中造成相對方的損害，應當依法承擔行政賠償責任。另外，應增加對行政機關和有關行政責任人的責任規定，如行政處罰和刑事處罰。行政機關官員違反反壟斷法規，除實施行政處罰外，還可采取“問責制”，對行政人員的處罰可以考慮采取罰款等形式。行政壟斷是濫用行政職權行為，是權力運行不合法的突出表現。即使我國已建立了完善的政治經濟體制，如果“權力與責任”不能相輔相成，行政壟斷將難以徹底鏟除。因此，規定行政人員的刑事責任是必要的。

反行政壟斷還應考慮對非法受益方進行嚴厲的法律制裁。行政壟斷往往反映的是官商勾結或者政府偏袒某一方經濟組織或企業，其目的就是保護本方經濟實體的利益優勢，限制他方的公平競爭。如果不對非法受益人進行制裁，顯然是不公平的，也不利于遏制行政壟斷行為。對非法受益人進行處罰，應該考慮其主觀惡性程度、情節嚴重程度等因素，可以對非法受益人設置行政和刑事制裁條款。對其進行行政罰款時不應當以其存在違法所得為條件，應考慮行政壟斷屢禁不止與某些非法受益人惡意參與及其推動作用關系，應盡量設置具有懲罰性質的罰款，對那些尋求政府機關或官員保護的非法受益人進行嚴厲處罰。

(三)實行行政壟斷司法審查制度

從反壟斷法的規定來看，對行政壟斷行為的處理是比照一般行政違法行為的處理來進行的，說明反壟斷法在處理行政壟斷并沒有創新和突破。依照現行由不同機關來處理行政壟斷的體制，導致執法分散、反行政壟斷無效率。反壟斷執法機關在反行政壟斷方面的地位和作用是非常弱小的，法律只賦予其向行政壟斷行為的上級機關提出依法處理的建議。如果上級機關對其下級機關濫用行政權力的行為熟視無睹，或者采取大事化小、小事化了的態度，受害者的合法權益就得不到保護，政府濫用行政權力限制競爭的行為也得不到及時的糾正。為了有效規制行政壟斷行為，賦予反壟斷執法機構一定條件下的起訴權，有利于監督行政機關依法行使職權，有利于制止與預防行政壟斷行為。

抽象性行政壟斷行為的規制是反行政壟斷工作的難點和重點。法律有必要規定抽象行政性壟斷行為的事先審查權，即授予反壟斷執法機構對一切行政機關(包括國務院在內的所有行政機關)發布的涉及競爭問題的行政法規、規章及其他規范性文件的事先審查權。反壟斷執法機構認為其有關規定的出臺會導致行政權力妨礙正常市場競爭的，可以事前阻止其出臺和實施。反壟斷執法機構認為已經出臺實施的行政法規、規章及其他規范性文件違反反壟斷法的，對于發布主體是省、部級以下行政機關的，可以直接撤銷；對于發布主體是省、部級行政機關的，可以請求國務院在一定期限內審查撤銷。如果我國未來建立違憲審查制度后，可直接提起違憲審查。建立明確可行的違憲審查制度，使抽象行政壟斷行為的合法性審查有所依據，從而有力地制約政府做出限制競爭行為的沖動和慣性。