論離岸金融市場準入監管法制

摘要：離岸金融市場準入通常涉及監管原則、準入主體范圍、準入主體形式以及準入許可方式等幾個方面。在構建中國離岸金融市場準入監管法制時，應當在離岸金融市場上實行國民待遇原則，并在必要時實施過渡安排和審慎例外的措施；允許銀行和非銀行金融機構進人離岸市場；要求離岸銀行采取分行的組織形式；主要采取牌照許可方式并輔之以傳統的審批方式。

關鍵詞：離岸金融；市場準入；監管

中圖分類號：D922.28

文獻標志碼：A

離岸金融市場準入是指，市場所在國金融監管當局依照法律規定的標準，審核并決定是否允許有關金融機構獲得進入本國市場從事離岸金融業務的從業資格。市場準入監管屬于一種預防性監管方法，其主要作用是將不合格的金融機構擋在金融市場之外。由于離岸金融業務的復雜性和高風險性，各離岸金融市場所在國均對進入其離岸金融市場的機構設置了較為嚴格的準入標準，這些標準主要涉及準入主體范圍、準入主體形式以及準入許可方式等方面。

一、市場準入監管原則

一般來講，對于金融業的市場準入，東道國可以采取的原則包括：第一，保護主義原則，即指對外資銀行及其服務的進入施以禁止性或限制性的規定，其實質在于保護本國金融市場和銀行業免受外來干擾與控制；依據這一原則，東道國對外資金融機構的進入形式、數量、規模、地域、業務領域等設置障礙，嚴格規定準入條件和審批程序，乃至完全關閉市場；這一原則一度為多數國家所實施，但隨著金融全球化的進展，目前單純的保護主義日益減少，多為有限度的保護主義。第二，國民待遇原則，即指一國允許外資銀行及其服務以與本國國民同等的條件進入本國銀行市場；這一原則盡管在金融全球化的今天更受到推崇，但在實行起來的時候大都是有條件的。真正的、全面的金融市場準入國民待遇目前僅在歐盟內部實現。第三，對等互惠原則，即指一國以外國對于本國銀行的相同政策態度來對待該外國銀行對本國市場的進入；歐盟《第二銀行指令》確立了對第三國的互惠原則；但如今，在WTO金融服務貿易最惠國待遇體制下，互惠原則受很大限制，單純或完全適用對等原則的不多，東道國一般將該原則融入其他政策之中來實行。

但是，基于離岸金融的特殊性，在市場準人的原則上，市場所在國也必須采取特殊的政策。離岸金融的出現，本身就是為了規避各種資本障礙，它具有徹底的國際性以及監管的松散性。如果一國既想建立離岸金融市場、又想實行對不同的非居民的差別待遇，既想開展離岸金融業務、又想將業務主體限制在本國居民范圍內，顯然是違背離岸金融的運行規律的。東道國若這樣做的話，就無法真正地建立離岸金融市場，最多只能算是實行離岸金融業務試點(正如中國大陸目前所做的那樣)。

因此，在離岸金融市場上，各國普遍實行的是國民待遇原則。也就是說，居民與非居民之間、非居民之間享有同樣的權利義務，盡管在準入的問題上可能還有這樣那樣的限制，但無論如何，國籍不再是決定待遇差別的條件，原則上任何國籍的金融從業者都可以進入離岸金融市場從事交易。在美國、歐洲、香港、開曼群島等離岸金融市場上，情況都是如此。

二、準入主體的范圍

對于準入的主體范圍，各國的規定有寬窄之別。

有的國家規定的主體范圍較為狹窄，被允許進入離岸市場的機構主要是從事外匯業務的商業銀行。比如，根據日本大藏省1986年《部分修改外匯及外貿管理法的法案》，參與日本離岸市場的機構是得到大藏省批準的、公認的外匯銀行，包括外國銀行在日本的分行，而證券公司、一般性法人和個人是不包括在內的。又如，我國臺灣地區1983年頒布的《國際金融業務條例》和1984年通過的《國際金融條例實施細則》規定，離岸金融市場的參與者為在臺灣境內辦理外匯業務的外國銀行，經核準設立代表辦事處的外國銀行，經核查合格的外國著名銀行以及指定辦理外匯業務的臺灣本地銀行。泰國也采取了類似的做法。在中國大陸的離岸金融試點中，被允許從事該業務的僅包括經國家外匯管理局批準經營外匯業務的中資銀行及其分支行。而在這種情況之下，有關國家的離岸金融市場就成為了一個純粹的銀行間(而且一般是較有實力的銀行)市場。

而有的國家所規定的主體范圍相對較寬，除銀行之外，其他的非銀行金融機構也被允許參與離岸市場。比如，美國允許進入離岸市場的主體包括商業銀行、儲蓄銀行、儲蓄信貸社、信用合作社、外國銀行在美國的分支行和代理機構、埃奇法公司(Edge Act Company)(1)等。加勒比地區和中東地區離岸金融市場的主體范圍也相對較寬，即包括商業銀行、信托公司、保險公司以及其他非銀行金融機構。而在新加坡，作為外匯指定銀行的商業銀行和證券銀行均被允許進入離岸金融市場。在這種情況之下，有關國家的離岸金融市場就是一個較為廣泛的金融從業者市場。

各國在準入主體范圍規定上的差異，說明了其對待不同的離岸金融從業者的不同態度。一般來說，從事離岸金融交易的主體，既包括自然人、也包括法人、國家以及國際組織，其中法人是主要的主體。但關鍵的問題在于，同為法人，銀行和其他金融機構、甚至銀行之間都是有區別的。很多國家僅授予實力較為雄厚的商業銀行以外匯指定銀行資格，相應地，這些國家也一般會認為，只有這些銀行才能具備從事存在較高風險的離岸金融業務的資格，只有限制其他金融機構進入離岸金融市場，才能有效地防范金融風險。還有很多國家則對金融從業者采取了一視同仁、或者基本上一視同仁的態度，有的是出于本國離岸金融市場發展建制已經比較成熟，有的是為了盡量吸引從業者注冊，還有的是為了充分利用外資。不可否認的是，對進入離岸金融市場的主體范圍嚴格把關，確實可以進一步保障金融秩序、防范金融風險；但同時，這也是以犧牲市場的部分活力為代價的。

三、準入主體的形式

對準入主體的形式要求，實際上就是指市場所在國允許以跨國銀行為代表的離岸金融從業者以何種組織結構進入市場。

從理論上講，跨國銀行進入離岸金融市場，可以采取三種形式。第一種形式是分行，這是一種不具有獨立法律地位而屬于外國銀行總行一部分的經營實體；分行以總行的名義發展業務，不擁有獨立資本，資產負債為總行資產負債的一部分，總行為分行的行為和債務直接承擔法律責任；分行不另籌資本，享有總行的網絡、信譽和資產支持；分行便于總行直接實施控制。第二種形式是銀行子公司，也稱子行，這是一種依東道國法律成立的由一家外國銀行擁有全部或多數股權的從事銀行業務的獨立法律實體；子行自負盈虧，母行與子行之間無連帶責任；子行在東道國的業務范圍更廣；子行可通過新設或并購的方式建立，子行若虧損，母行的損失僅限于投資。第三種形式是合資銀行，這是一種由兩個或兩個以上的金融機構(其中至少有一家為外國銀行共同出資)在東道國境內依法成立的經營銀行業務的法律實體；合資銀行享有獨立法律地位，任何一家母機構都未對其絕對控股；合資銀行可聯合多家銀行的優勢，從而與大型跨國銀行競爭，可利用當地行的優勢，也可與股東銀行相互提供便利；但同時，合資銀行與所有有關的央行關系疏遠，故而難一獲得最后貸款支持。

一般來講，跨國銀行在進入東道國金融市場的時候，在同等條件下更傾向于采取分行的形式，因為這樣該分行在東道國吸收存款時就不必繳納存款準備金，從而降低了經營成本；而且便于總行直接控制。而東道國在這一方面的態度則是各不相同的：有的國家(如日本、新加坡)歡迎外資銀行以分行的形式進人本國市場，有的國家(如加拿大、澳大利亞、荷蘭)則禁止外資銀行在本國設立分行；有的國家(如加拿大)要求外資銀行以設立子行(子公司)的形式進入本國市場，而有的國家(如日本)則以嚴苛的條件限制外資銀行子公司的進人；有的國家禁止外資銀行對當地銀行參股，而有的國家(如加拿大)則在允許合資銀行存在的同時限制外資銀行的持股或參股比例。就中國而言，原則上是允許外資銀行采取分行、子行、合資銀行等諸多準入形式進入中國市場的，但是我國對子行和合資銀行的形式顯然更為青睞。依據《外資銀行管理條例》，注冊為中國法人的外商獨資銀行和中外合資銀行可從事外匯業務和人民幣業務，地域限制、客戶限制被一概取消，因而可以認為它們享受到了完全的國民待遇；而仍為外國國籍的外國銀行分行雖也可從事外匯業務和人民幣業務，但在為中國境內客戶提供服務的時候，它們只能吸收100萬元人民幣以上的定期存款，因而可以認為它們僅享受到了部分的國民待遇。這樣規定的政策導向很明顯，就是要鼓勵外資銀行在中國境內設立子行與合資銀行。

然而，在離岸金融市場上，跨國銀行的準入形式較為特殊——那就是只能采用分行的形式。比如臺灣地區《國際金融業務條例》規定，境外金融中心的經營主體限以分行組織形式設立，并需由符合資格條件銀行的總行向主管機關申請設立。而依據新加坡銀行法的規定，凡是外國商業銀行在新加坡只能設立分行，且不能再設立子分行；每家銀行的總行都要對亞洲貨幣單位的一切清償能力或其他的短缺問題負責。此外，馬來西亞、日本等國的法律也作了類似的規定。

離岸金融市場準入形式之所以特殊是因為：首先，基于離岸金融的特性，交易主體主要應為“非居民”。子行與合資銀行盡管資本來源為外國，但均在東道國注冊登記，按照判斷法人國籍的通行的“注冊地標準”，子行與合資銀行應為東道國法人，不屬于“非居民”的范圍；而即便不按照“注冊地標準”來判斷，子行與合資銀行的主要營業地(或日住所地)也在東道國，(2)應為東道國“居民”，故而無論是子行還是合資銀行。一般情況下都是不能成為東道國離岸金融市場上的交易主體的；相比之下，分行是跨國銀行總行的一部分，其注冊地、主要營業地均不在東道國，故而只有分行才完全符合“非居民”的標準。其次，離岸金融較之在岸金融具有更高的資金流量和更大的風險，需要實力更為強大的最后償債人，故而各市場所在國為了規避風險，使總行作為最后償債人，一般都規定只能以分行而非子行的形式進入離岸市場；出于同樣的理由，對于同樣具有獨立法人資格、股東銀行不承擔連帶責任、而且很難獲得央行最后貸款的合資銀行而言，各離岸金融市場所在國就更不會歡迎。

四、準入許可的方式

一般來說，東道國在引進外資的時候，可以采取兩種準入許可的方式。第一種是審批制，即指東道國政府主管部門依據法律規定的條件，實質性地審查申請者的資質條件并決定是否批準其申請。第二種是核準制，即指東道國政府主管部門依據法律規定，僅對申請者提交的材料作形式審查，并對符合條件的申請者予以核準注冊。

但是，在實行金融業開放的時候，市場所在國所實行的幾乎都是審批制，也就是說，政府主管部門一般都要依據法律規定對申請進入本國金融市場從業的跨國金融機構的資質作實質審查，以最大限度地防范金融風險、保障金融市場秩序。比如，中國《外資銀行管理條例》第7條規定，設立外資銀行及其分支機構，應當經銀行業監督管理機構審查批準。

而在離岸金融市場上，出于更大的防范金融風險的需要，市場所在國實行審批制就是不足為奇的了。只不過，在實行審批制的基礎上，不同的國家采取了不同的具體做法，有的做法較為傳統，有的做法則是新近出現的。

關于準入許可的具體方式，有的國家采取傳統的申請一一審批一一經營的方式，美國的做法就是如此。在中國大陸，依據央行《離岸銀行業務管理辦法》第8條和第12條，對于國內銀行從事離岸銀行業務試點的申請，由國家外匯管理局審批。

而有的國家則采取了發給不同類型的牌照的方式。比如香港當局實行三級銀行制，可從事離岸金融業務的包括持牌銀行、有限持牌照銀行和接受存款公司三類機構。其中，持牌銀行必須至少擁有1.5億港元的實收資本金，經營接受公眾存貸款業務至少有10年資歷，現有公眾存款不少于17.5億港元，資產總額不得少于25億港元，而海外注冊的銀行若要申請此類牌照，其資產總值不得少于120億美元；持牌銀行可以接受任何金額和任何期限的存款，可經營支票或儲蓄存款業務，以及接受任何數目和存款期限的公眾存款。有限持牌銀行必須最少有1億港元的發行股本及7500萬港元的實收資本；有限持牌銀行可以接受任何期限的公眾存款，但其金額不得少于50萬港元。接受存款公司注冊股本最少為2500萬港元，且其股本必須有半數以上為香港或外地銀行擁有；接受存款公司只能接受5萬港元以上的存款且最初的存款期至少為3個月。馬來西亞、澤西群島等也采取了類似的發放牌照的管理方式。

還有的國家在主要采取發放牌照方式的基礎上，兼采了傳統審批方式。比如，在新加坡，有四類可從事離岸業務的金融機構，即全能型銀行、限制型銀行、離岸銀行和證券銀行，新加坡金融監管當局對前三種機構的準人采取發給牌照的方式，對最后一種則采用傳統審批制。其中，取得牌照的全能型銀行可經營一切國內外業務，經批準可增設分支行，接受存款不受限制；取得牌照的限制型銀行可以經營外匯業務和存貸款業務，只允許設立一個經營機構，不得接受儲蓄存款，不得接受非銀行客戶25萬新元以下的計息存款業務；取得牌照的離岸銀行可以從事外匯交易和國際投資，不得設立分行，不得接受儲蓄存款，不得接受新加坡居民非銀行客戶的新元計息存款，不得接受非居民非銀行客戶25萬新元以下的計息存款，對新加坡居民非銀行客戶的放款總額不得超過1億新元；經過批準的證券銀行可以吸收任何客戶的外幣存款，可以從事貸款、債券、股票的包銷和發行，可以進行證券投資、基金管理或咨詢服務，但是不得接受公眾存款，不可向公眾集資。

從全球的范圍來看，發放牌照的做法是更為普遍的金融機構準入許可方式。正如巴塞爾委員會《有效銀行監管核心原則》指出，“一般只有持有營業執照并接受銀行監管的機構才能辦理吸收公共存款的業務?！币驗椋ㄟ^對離岸金融機構的發照體系作為銀行監管的基礎，金融市場監管者就有手段確定監管對象，并控制金融業準人。發照當局應當保證新離岸金融機構有適當數量的股東、充足的財力、與業務結構相一致的法律結構以及具備專業知識、道德水準，能穩健、審慎經營的管理人員。保證發照與持續監管的標準相一致十分重要。這樣，當某家已成立的金融機構不能達到標準時，可據此吊銷其執照。在發照和監管由不同當局負責時，他們在發照時必須密切合作，監管當局應享有要求發照當局考慮其觀點的正當權力。清楚、客觀的標準也有助于減少機構審批過程中潛在的政治干預。雖然審批程序不能確保開業后的正常運轉，但是它可以作為減少不穩定機構進入銀行市場的有效手段。發照方面的法規同監管工具一樣，旨在限制銀行倒閉的數目和存款人的損失，但同時還不應因限制準入而影響離岸金融業的效率和競爭水平。這兩方面的內容對維護公眾對銀行系統的信心十分必要。在建立了嚴格審查銀行執照的申請標準后，如果認定申請達不到標準，發照機構要有權拒絕發照。一般來講，發照程序應至少包括對銀行組織的所有權結構、董事和高級管理人員、經營計劃、內部機制、預計財務狀況和資本充足率的審查。

同時應看到，在發放牌照的基礎上，針對有關市場所在國的具體情況，適當地兼采傳統審批方式，也是值得借鑒的做法。

五、中國大陸離岸金融市場準入監管法制的構建

在進一步改革金融體制，構建全面離岸金融業務的真正的國際金融中心的過程中，作為離岸金融市場所在國，中國大陸金融監管當局應當依照法律規定的標準，審核并決定是否允許有關金融機構獲得進入本國市場從事離岸金融業務的從業資格。

首先，在市場主體準入的原則上，我國應與其他國家一樣，在離岸金融市場上實行國民待遇。也就是說，居民與非居民之間、非居民之間享有同樣的權利義務，國籍不再是決定待遇差別的條件，原則上任何國籍的離岸金融從業者都可以進人我國離岸金融市場從事交易。這既是符合GATS規則的，也是全面真正開展離岸金融業務、履行我國人世承諾的需要。

基于國民待遇原則，我國可以規定離岸金融市場準入的條件，而一旦達到規定的條件，就可以申請進入我國離岸金融市場。一般來講，這些條件應該包括：(1)具備符合規定的組織形式和相應的資本金或運營資金；(2)遵守國家金融法律法規以及國際金融法律規范，且近3年內無重大違法違規行為；(3)具有規定的國際貨幣資產規模，且離岸業務經營業績良好；(4)其屬下的離岸從業人員具有相應的資格，人數不少于5名，并在以往經營活動中無不良記錄，主管人員應當具備5年以上經營離岸業務的資歷，其他從業人員中至少應當有50％具備3年以上經營外匯業務的資歷；(5)具有完善的內部控制機制和風險控制制度，包括與申請業務對應的各項內部管理規章制度及操作辦法、各項業務風險防范措施、資金管理制度、會計核算制度、內控機制等；(6)具有適合開展離岸業務的場所和設施，包括獨立的離岸業務營業場所、配置齊全的電腦和通訊設施等；(7)主管部門要求的其他條件。

當然，在實施這一原則的過程中，我國可以實行一種過渡性的安排，比如為了保障國內金融市場的穩定，可以在一定時期內對非居民的權利義務施以一定的限制。這樣的具體安排在實踐中是行得通的。一方面，GATS的國民待遇要求并非普遍性的，而是有條件、有限制的，它并不適用于所有服務部門，而僅適用于成員國在其承諾表中所列的部門，它也不要求待遇措施在形式上完全相同，它甚至允許一成員給予任何其他成員的服務或服務者高于國民的待遇。就我國在人世中所做的有關承諾而言，除保險業和銀行業開放程度較高且已經履行外，證券業的開放程度還是比較有限的，這就為實行過渡性安排提供了空間。另一方面，如果其他WTO成員國認為我國的做法違背了GATS和人世承諾而啟動爭端解決程序，即使我國的做法真的被DSB裁定違法了WTO義務，我國也有相當長的時間來調整有關規則，我們可以充分利用這一段時間來使本國離岸金融市場符合全面推行國民待遇的條件。

此外，依據GATS《金融服務附件一》第2條a項的規定，盡管有GATS的任何其他規定，但是不得阻止一成員為審慎原因而采取措施，包括為保護投資人、存款人、保單持有人或金融服務提供者對其負有信托責任的人而采取的措施，或為保證金融體系完整和穩定而采取的措施。上述規定體現了“審慎例外”(Prudential Carve—out)原則，根據這一原則，只要我國認定自己的監管措施“出于審慎的目的”，那么就可以在特定情況下，為了維護離岸金融市場的穩定和秩序而暫停實施國民待遇。

其次，在準入主體的范圍上，我國應該適當放寬，即讓銀行和非銀行金融機構都可以進入我國離岸市場。

我們知道，有的國家規定的主體范圍較為狹窄，被允許進入離岸市場的機構主要是從事外匯業務的商業銀行，這是由于這些國家的離岸金融市場主要是一個銀行間市場，其主營業務是貨幣業務；而有的國家所規定的主體范圍相對較寬，其他的非銀行金融機構也被允許參與離岸市場，這是由于這些國家的離岸金融市場并非純粹的銀行間市場，其主營業務不僅包括貨幣業務也包括證券業務。我國的情況顯然與后者相似，也就是說，我國建立自己的離岸金融市場，肯定不會僅僅準備開展貨幣業務，更不可能是為了回流本幣，我們的目的是更好地籌資引資、活躍和繁榮金融市場、增強經濟凝聚力和競爭力、在國際金融體系中占據一席之地；如果說我們僅僅需要開展離岸貨幣業務的話，那么目前的離岸金融試點，就已經足以滿足需要了。這意味著，中國大陸未來的離岸金融市場，不僅要開展證券業務，而且要將其作為一個重點大力拓展，相應地，在市場主體的范圍上，我國必然允許各種類型的金融機構進入。應該指出，目前中國的《離岸銀行業務管理辦法》所規定的離岸業務經營主體，僅包括經國家外匯管理局批準經營外匯業務的中資銀行及其分支行，這盡管與試點的現狀相吻合，但卻顯然是與全面開展離岸業務的要求差距巨大的。

再次，對于進入離岸市場的銀行的組織結構，我國應采取通常的做法，即銀行應以分行的形式進入，總行是其最后償債人。

在前面的論述中，我已經指出，基于離岸金融市場的特殊性質，以及有效規避離岸市場風險的需要，各國一般都規定只能以分行而非子行的形式進入離岸市場。這一通常的做法是值得我國借鑒的。盡管在在岸市場上，我國對于外資金融機構的組織結構方面，更傾向于促使其采用子行與合資銀行的中國法人形式；但到了離岸市場上，就得按照離岸市場的規律辦事，離岸市場主要是“非居民”間的市場，作為“居民”的子行與合資銀行通常情況下不是離岸市場的主體；況且，采用分行的形式，可以促使跨國銀行的總行以其全部資本金承擔其分行從事離岸金融業務的風險，這對于交易額巨大的離岸金融業務來說，不失為一個更穩妥的選擇。

最后，對于準入許可的具體方式，我國可以主要采取牌照管理方式并輔之以傳統的審批方式。

在目前的離岸業務試點中，我國采取了傳統的審批方式，這在未來的離岸金融市場建設中是需要進一步變革的。我們知道，有的國家在其離岸金融市場上采取傳統的申請一一審批一一經營的方式，而有的國家則采取發給不同類型的牌照的方式；從全球的范圍來看，發放牌照的做法是更為普遍的金融機構準人許可方式。由于發給牌照這種方式既快捷簡便又易于控制管理，因此我國也應該采納，但同時，傳統的方式也有一定的適用性，故而我國可以在某些情況下采用。具體來講，我國可以將從事離岸業務的金融機構分為全能型銀行、限制型銀行、離岸銀行與其他離岸金融機構四類，前三類發給相應的牌照，第四類采用傳統的審批方式。這其中，全能型銀行既可以經營離岸業務，也可以經營在岸業務，但只有少數銀行可以有資格獲得此類牌照；限制型銀行雖然也是既可以從事離岸業務也可以從事在岸業務，但其從事在岸業務的范圍應受到限制；而離岸銀行則只能從事離岸業務。但要注意的是，我國無論采取何種許可方式，申請機構的實力、聲譽及其母國的監管水平都是金融監管當局主要的考察標準。