五十年后的一份異議

在布朗案過去近半個世紀(jì)后，耶魯大學(xué)法學(xué)院教授杰克·巴爾金(Jack Balkin)自己當(dāng)起了首席大法官，召集了包括凱斯·桑斯坦(Cass Sunstein)、布魯斯·阿克曼(Bruce Ackerman)、約翰·哈特·伊利(John Hart Ely)和麥金農(nóng)(Catharine A. MacKinnon)在內(nèi)的八位頂尖憲法學(xué)者組成了一個模擬的最高法院。他們的任務(wù)只有一個:重寫著名的布朗案判決。當(dāng)九位大法官把各自撰寫的意見匯集到一起時，人們卻意外地發(fā)現(xiàn)與五十年前那份九比○全體一致的意見不同，在這其中居然出現(xiàn)了一份異議。而更加令人意外的是，這唯一的一份異議竟出自這個模擬最高法院中唯一的黑人教授——德里克·貝爾(Derrick Bell)。

那么，是什么讓貝爾這位曾與瑟古德·馬歇爾(Thurgood Marshall)并肩奮戰(zhàn)的民權(quán)斗士、全國有色人種促進(jìn)協(xié)會(NAACP)的律師、種族批判理論的教父寫下了這樣一份反對意見呢?

布朗案后五十年:從空幻的希望到重新隔離

貝爾對布朗案的不滿，首先是因為它“承諾了那么多，卻實現(xiàn)了這么少”。布朗案一紙判決雖然推翻了法律上的種族隔離制度，但五十年后，公立教育中的種族融合雖不能說是完全失敗，但也的確存在很大問題。而在這一點上，模擬法庭的九位成員之間倒是存在共識。巴爾金教授對另外八位成員發(fā)出的邀請就是，在目睹了半個世紀(jì)來發(fā)生的一切后，你會怎樣重寫布朗案判決?顯然，這五十年中的確發(fā)生了一些值得重新審視當(dāng)初判決的事情。

在“后布朗案時代”，美國社會在消除隔離進(jìn)程中都出現(xiàn)了一些什么問題呢?我們大致可以將這五十年分成兩個階段，第一個階段是一九五四年到一九六四年，即第一份布朗案判決后的十年; 第二個階段則是從一九六四年直到今天的這段時間。

就第一個階段而言，正如杰拉德·羅森伯格(Gerald Rosenberg)在《空幻的希望:法庭可以帶來社會變革嗎?》一書中告訴我們，布朗案后十年“一切照舊，什么也沒有發(fā)生”。在布朗案判決后，下級法院分別批準(zhǔn)了兩種消除種族隔離的計劃——就近入學(xué)和自由選擇。選擇自由方案意味著所有父母每年有一次機會為孩子選擇任意一所前白人或黑人學(xué)校，然而白人家長顯然不會去選擇前黑人學(xué)校，而黑人家長因為害怕自己的孩子遭到威脅和騷擾也不敢選擇白人學(xué)校。最高法院在一九六九年時基本放棄了這一方案。就近入學(xué)方案帶來的是校車計劃，黃色校車奔馳于各個學(xué)區(qū)之間，滿載著整車的白人或黑人兒童去進(jìn)行種族融合。許多白人家長為了避免黑白同校，紛紛選擇搬離市區(qū)，讓自己的孩子在郊區(qū)的白人學(xué)校或私立學(xué)校入學(xué)，這就是所謂的“白人逃跑”(white fight)現(xiàn)象。

數(shù)據(jù)是最有說服力的。根據(jù)羅森伯格的統(tǒng)計，在種族隔離最為嚴(yán)重的南方，一九五四年黑人兒童在白人中、小學(xué)就讀的比率是0.001%，在第二份布朗案判決后上升到了0.12%。而到了一九六四年，僅有2.3%的黑人兒童在白人中、小學(xué)就讀。十年時間，從0.001%到2.3%，難道這一切真的不過是一個“空幻的希望”嗎?

羅森伯格認(rèn)為前十年“什么也沒有發(fā)生”的原因是最高法院單槍匹馬作戰(zhàn)，而《一九六四年民權(quán)法案》的通過標(biāo)志著有錢有權(quán)的行政、立法分支開始介入。僅從數(shù)據(jù)上看，這種介入的確產(chǎn)生了一定效果。在一九六七年，黑人兒童在白人學(xué)校就讀的比例一下子上升到了13.9%。與此同時，消除隔離也從中小學(xué)公立教育逐漸蔓延、擴張到社會其他領(lǐng)域。然而，伴隨著效果出現(xiàn)的卻是民情的反彈。如果說在理念上抽象地談“平等”還比較容易獲得認(rèn)同的話，那么當(dāng)涉及現(xiàn)實生活中的具體個人利益時，問題就大不一樣了——當(dāng)白人家長看到自己年幼的孩子因為法院的校車計劃每天花兩個小時顛簸在路上去往一個完全陌生的地方時，當(dāng)一名普通的白人看到自己上大學(xué)或找工作的機會因為矯枉行動(affirmative action)而失去時，原來僅限于南方的抵觸和反感就逐漸變成一個全國性的普遍現(xiàn)象。而這種民情上的變化很快就會導(dǎo)致政治氣候的變化，民權(quán)運動開始轉(zhuǎn)入低潮。

一九六八年，馬丁·路德·金遇刺。一九六九年，尼克松當(dāng)選總統(tǒng)，同年，伯格接替沃倫出任首席大法官。尼克松在競選時利用白人民眾對于校車計劃、矯枉行動和沃倫法院激進(jìn)判決的不滿，以“法律與秩序”為口號，宣稱將提名節(jié)制的法官入主最高法院。伴隨著全美政治風(fēng)向和法官構(gòu)成的變化，最高法院在一系列校園隔離案件中的態(tài)度也開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。在一九七四年的密立根案(Milliken v. Bradley)中，最高法院有史以來第一次推翻了地區(qū)法院有關(guān)消除種族隔離的計劃，而且?guī)缀鯊姆缮厦獬税兹司劬拥慕紖^(qū)參與任何市區(qū)消除隔離計劃的義務(wù)，這使得面對“白人逃跑”這種民間行為法院幾乎束手無策。而之后最高法院更是在一系列案件中要求下級法院保持節(jié)制，不要再能動地、積極地推行消除隔離計劃，同時不要以過分嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來監(jiān)督各地方學(xué)區(qū)。在一九九五年的密蘇里案(Missouri v. Jenkins)中，倫奎斯特法院更是否定了KCMSD學(xué)區(qū)為了將白人吸引到黑人等少數(shù)族裔聚集的市中心學(xué)校的雄心勃勃的“磁力計劃”，認(rèn)為提高教育質(zhì)量并不是法律的平等保護的要求。自由派學(xué)者通常將這歸罪于共和黨和保守派，但應(yīng)該承認(rèn)七十年代以來美國社會整體右傾和日趨保守化是一個基本事實。

巴爾金教授認(rèn)為消除隔離的步伐在上世紀(jì)七十年代中期開始放慢，而在九十年代更是進(jìn)入了一個“重新隔離”的時期。經(jīng)歷了大規(guī)模的“白人逃跑”，美國大城市的市中心幾乎完全被黑人和拉丁裔等少數(shù)族裔占據(jù)，而在底特律、孟菲斯、新奧爾良、華盛頓、克里夫蘭、費城等地，黑人學(xué)生所占比例都接近或超過了80%。而這種新出現(xiàn)的事實上的隔離是種族、經(jīng)濟、文化等多種因素相互糅合的產(chǎn)物，它雖然不像種族隔離制(Jim Crow)那樣簡單、直接和粗暴，卻似乎擁有更為廣泛、隱蔽和穩(wěn)固的基礎(chǔ)。回顧布朗案后五十年，消除隔離似乎落入了這樣一個怪圈:凡是沒有遭到抵觸和反抗的措施都是被證明無效的措施，凡是有效的措施都會因為觸及美國社會最深層、最敏感的那根神經(jīng)而激起強烈反彈并最終歸于無效。

當(dāng)“平等=混合”——布朗案的判決

面對消除隔離進(jìn)程中出現(xiàn)的種種問題，貝爾開始與本書的另外幾位作者分道揚鑣。正如貝爾極為推崇的杜波伊斯(W.E.B. Du Bois)所說:“黑人兒童需要的既不是隔離學(xué)校，也不是混合學(xué)校。他們需要的是教育。”面對布朗案在消除隔離、促進(jìn)融合上的失敗，貝爾卻在反思這樣一個問題:布朗案的失敗究竟是手段和方法的失敗還是最初的目標(biāo)就錯了?我們?yōu)槭裁匆诟綦x還是融合這個問題上糾纏不休，耗費大量精力?

在貝爾看來，正是最高法院對普萊西案“隔離但平等”的錯誤處理使得布朗案一開始就迷失了方向。面對布朗案這一組來自五個不同地方的姐妹案，最高法院其實可以在兩個層面上做文章，一個是本案中最為具體的問題——教育，另一個是背后更深層、更根本的問題——平等。然而首席大法官沃倫所撰寫的法庭意見既沒有處理最具體的教育問題，也不是最根本的平等問題，而是高不成低不就地把火力全部對準(zhǔn)了“隔離”上。判決布朗案是與如何處理普萊西案緊緊聯(lián)系在一起的，即臭名昭著的普萊西案到底邪惡和罪惡在哪里?普萊西案確立了“隔離但平等”，然而美國社會的現(xiàn)實是“隔離而且不平等”，“不平等”才是問題的根本，“不平等”才是最大的罪惡，而不是作為表象的“隔離”。可是經(jīng)過沃倫大法官巧妙的修辭處理，原本應(yīng)作為終極目標(biāo)的“平等”變成了“混合”，大量的精力和資源都被用來實現(xiàn)“混合”。貝爾認(rèn)為，白人與黑人如果能夠共同、平等地生活在一起固然是最理想的，然而如果最優(yōu)選擇短期內(nèi)無法實現(xiàn)，那么嚴(yán)格貫徹普萊西案的“隔離但平等”，即要求黑人學(xué)校享有和白人學(xué)校一樣的條件，顯然是一個次優(yōu)選擇——因為這起碼能給予黑人兒童良好的教育。而且，貝爾認(rèn)為“隔離但平等”還可能賦予黑人以同一學(xué)區(qū)內(nèi)的白人學(xué)校為參照主張平等的法律和事實依據(jù)，可是當(dāng)最高法院大手一揮宣布“隔離已經(jīng)不平等了”之后，現(xiàn)實仍舊是“隔離而且不平等”，但黑人甚至連主張平等唯一的依據(jù)也沒有了。五十年過去了，黑人兒童仍舊沒有得到他們所需要的良好的教育，而那個人為制造出來的終極理想“混合”也遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有實現(xiàn)……

在這里，貝爾提出他又一個“大逆不道”的主張——回到臭名昭著的普萊西案。如果嚴(yán)格貫徹普萊西案“隔離但平等”，即主張黑人學(xué)校應(yīng)該與白人學(xué)校在各方面享有同樣的待遇，各學(xué)區(qū)的教育委員會很快就會發(fā)現(xiàn)這種二元體制由于成本太高而無法維持，因此他們就會一改抵觸和反抗，積極主動地進(jìn)行融合。更重要的是，嚴(yán)格貫徹普萊西案的“隔離但平等”而不是像布朗案多數(shù)意見那樣輕飄飄地將其打發(fā)掉，有助于揭露種種虛偽的掩飾而直指問題的關(guān)鍵。

花園的基本結(jié)構(gòu):布朗案與種族主義

那么，什么又是問題的關(guān)鍵呢?法庭的多數(shù)意見認(rèn)為公立教育中的種族隔離制度僅僅是一種表象，并沒有認(rèn)識到其背后深遠(yuǎn)和普遍的種族主義根源。認(rèn)識上的膚淺和錯誤使得任何解決方案都無法從根本上糾正這一問題。換成貝爾自己的說法就是，法庭意見似乎認(rèn)為種族隔離只是一個一切都很完美的種族花園中的雜草，最高法院妄想僅憑一把司法之鋤就能夠鏟除這棵雜草。殊不知，普萊西案并不只是這樣一株雜草，它代表著美國這個種族大花園的基本結(jié)構(gòu)。

在第一份布朗案判決中，首席大法官沃倫說過這樣一段話:“我們不能一直追溯到一八六八年修正案通過之時，甚至也不能追溯到普萊西案，我們必須從公立教育的充分發(fā)展及其在全國人民生活中的現(xiàn)實地位來看。”《紐約時報》的一篇評論稱法庭意見“毅然地切斷了與歷史、哲學(xué)和習(xí)俗的聯(lián)系”，多年來，這種切割都被視作最高法院堅定決心和強力意志的代表。然而在貝爾看來，美國兩百年來“歷史、哲學(xué)和習(xí)俗”的基本主題和現(xiàn)實就是黑人在白人主導(dǎo)社會中“二等公民”的從屬地位，切斷這一聯(lián)系意味著最高法院不能(或不愿)看到花園的基本結(jié)構(gòu)存在問題，最高法院在這里切斷的是問題表象與根源之間的聯(lián)系，這意味著最高法院只會進(jìn)行除草的工作，并不打算去觸碰基本結(jié)構(gòu)問題。

貝爾眼中美國這個大花園的基本結(jié)構(gòu)是什么呢?那就是貝爾二○○四年出版的研究布朗案專著書名——美國這個種族大花園的基本結(jié)構(gòu)對黑人來說就像是簽訂了一份“沉默的契約”(silent covenants)。這份契約對黑人來說存在硬幣的兩面，一方面，對白人特別是白人精英和政策制定者來說，為了調(diào)和白人不同群體、階級和力量之間的潛在沖突，黑人的利益就像被拿來獻(xiàn)祭的羔羊一樣隨時可以被犧牲掉;另一方面，當(dāng)提升黑人的利益有助于實現(xiàn)白人或國家更大的利益時，黑人的權(quán)利和利益有可能得到提升。當(dāng)然，就像是被拋向空中的硬幣，黑人的命運最終落向何處是他們自己無法掌控的。

硬幣上被稱為“種族犧牲契約”(the racial-sacrifice covenants)的一面由來已久。在殖民時期，富有的白人種植園主用賦予下層白人包括選舉權(quán)在內(nèi)的政治權(quán)利來換取他們對奴隸制的支持。而這些一輩子也買不起奴隸的下層白人勞工之所以支持奴隸制，除了政治權(quán)利的獲得外，更是因為這些生活貧窮、一無所有的白人將他們的白皮膚和以黑人作為參照系建立起來的優(yōu)越感視作一種格外寶貴的財產(chǎn)。而在一七七六年的制憲會議上，來自南北的白人政治家之間為了將北美十三州合眾為一，再一次在黑人缺席的情況下達(dá)成了妥協(xié)。一八五七年的斯科特案顯然已經(jīng)被釘上了歷史的恥辱柱。不過在貝爾看來，首席大法官坦尼不過是試圖通過再一次犧牲黑人的利益來完成白人之間的妥協(xié)，唯一不同的只是這次白人之間妥協(xié)失敗了。

內(nèi)戰(zhàn)以北方的勝利而結(jié)束。一八六五至一八七○年間，第十三、十四、十五條戰(zhàn)后修正案相繼通過。不過第十四修正案抽象、含糊的表述是觀察背后政治妥協(xié)的一扇窗口，所有涉及“黑人”的表述都被一個抽象的“人”代替，這導(dǎo)致在法院一系列判例中，法人而不是黑人作為第十四修正案所規(guī)定的“人”受到了更多的保護。但北方共和黨人為了避免“贏了戰(zhàn)爭，輸了和平”，他們最大的關(guān)切顯然是確保自己在國會中的席位。一八七六年的共和黨與民主黨海耶斯-蒂爾登妥協(xié)(Hayes-Tilden Compromise)的內(nèi)容之一便是聯(lián)邦軍隊撤出南方，這樣，剛獲自由的黑人又落入私刑和死亡的威脅之中。

將普萊西案與九年后同樣聲名狼藉的洛克納案放在一起，貝爾為我們揭示種族犧牲契約的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)。洛克納案的多數(shù)意見以“契約自由”的名義否決了紐約州一項最長勞動工時的法案。此時的美國正值大規(guī)模工業(yè)化，當(dāng)黑人被社會法律制度壓迫時，大量中下層白人也在被資本家以“自由市場”和“契約自由”的名義所剝削。對原本就缺乏傳統(tǒng)意義上財產(chǎn)的中下層白人而言，他們的白皮膚又一次顯得格外珍貴。著名的“一滴血就是黑人”的理論就誕生于此時，普萊西案代表著一個將黑人永遠(yuǎn)固定為“黑人”的開始。與此同時，洛克納時代的美國正經(jīng)歷移民高潮，通過區(qū)分出黑人這樣一個“他者”，歐洲移民這些“新美國人”迅速和老美國人找到認(rèn)同:“我們美國人”就是“我們美國白人”，我們的美國就是白人的美國。在洛克納時代，同屬于弱勢群體的中下層白人、新移民需要這樣一種保證——至少我們過得比黑人好。同為被侮辱與被損害的群體，洛克納案中的白人面包師和工人卻仍舊有可能為普萊西案的種族隔離制度拍手叫好。

當(dāng)然，黑人命運的硬幣也有另外一面——利益融合(interest-convergent)。當(dāng)廢除奴隸制有助于阻止歐洲勢力支持南方聯(lián)盟、削弱南方的經(jīng)濟實力時，林肯總統(tǒng)會發(fā)表《廢奴宣言》;當(dāng)廢除奴隸制有助于北方共和黨在重建時期控制國會時，第十三、十四、十五修正案會得到通過……

在布朗案中，黑人的利益搭上了冷戰(zhàn)后美國的外交政策和對外形象的便車。在冷戰(zhàn)中，美、蘇都希望在意識形態(tài)的斗爭中占據(jù)制高點，證明自己的社會制度和生活方式更為優(yōu)越。而在這種較量之中，美國卻在國內(nèi)推行類似于納粹的種族主義政策，其主張的民主和平等的理念與黑人在國內(nèi)二等公民的現(xiàn)實形成巨大的沖突，使得美國在意識形態(tài)斗爭中極為被動。司法部在以“法庭之友”身份遞交的摘要中強調(diào)“種族歧視為共產(chǎn)主義宣傳的磨坊送去了待磨的谷物。它亦讓友好國家對我們在多大程度上堅信民主產(chǎn)生疑問”。而當(dāng)時的國務(wù)卿艾奇遜也曾特別指出:“學(xué)校中的種族隔離引起聯(lián)合國及其他國家對美國的憤慨。人民認(rèn)為在一個自我標(biāo)榜為對自由、正義和民主矢志不移的國家中竟存在這種現(xiàn)象簡直不可思議……種族歧視讓這個政府在日常的外交事務(wù)中陷入了不可擺脫的窘境。它也使我們在世界自由民主國家中的道德領(lǐng)導(dǎo)地位變得岌岌可危。”在三年前丹尼斯訴美國案(Dennis v. United States)中剛剛將九位共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人定罪的最高法院顯然清楚國家所面臨的壓力和窘迫。著重研究外交政策對布朗案影響的學(xué)者瑪麗·杜茲亞克指出，在首席大法官沃倫宣讀第一份布朗案判決不到一小時之后，“美國之音”就已經(jīng)將判決書翻譯成三十四種不同語言向東歐地區(qū)廣播。而第二天的《紐約時報》將布朗案稱為“給共產(chǎn)主義一記響亮的耳光”。如此看來，“簡短、便于公眾閱讀，不去挑釁”的第一份布朗案判決、“混合”對“平等”的替換、對集團訴訟的拒絕、對救濟方式的延后處理，第二份布朗案判決中“完全審慎的速度”的表述……布朗案中種種含混和容易誤導(dǎo)的部分恰恰因為這是一份服務(wù)于冷戰(zhàn)意識形態(tài)斗爭的判決，黑人的利益原本就不是這一切考慮的出發(fā)點，所以出現(xiàn)那么多黑人真正所想、所需不僅得不到滿足甚至惡化的情況并不奇怪。黑人的利益不過是又一次搭上了利益融合的便車，而當(dāng)短暫的融合結(jié)束，白人的目光又會投向新的地方時，黑人只能再一次接受被拋棄和遺忘的命運。

當(dāng)貝爾把自己對布朗案的批判落在了美國社會的基本結(jié)構(gòu)上時，我們也就不難理解為什么在自己一本又一本關(guān)于布朗案的著作中，貝爾總是對救濟手段和解決方案寥寥數(shù)語、欲言又止。而在一九九二年出版的《井底之臉:種族主義的持久》(Faces at the Bottom of the Well: The Permanence of Racism)一書中，貝爾用種族批判理論所善用的“講故事”(storytelling)的手法為我們講了九個不同的故事，在最后一個“外星人交易”的故事中，貝爾假設(shè)未來某年的一月一日，一大批外星飛船降落在美國，外星人提出以用不完的黃金、不會產(chǎn)生污染的化學(xué)物質(zhì)和絕對安全的核能源為條件，交換美國境內(nèi)的所有黑人。在外星人所給出的十六天期限中，美國白人討論和思考的結(jié)果是通過了第二十七條憲法修正案——“為了合眾國的利益，所有被挑選出來參加特殊服役的公民必須服從國會的命令”。而在一月十七日，也就是馬丁·路德·金誕辰之日，全美國的黑人無論男女老幼在鎖鏈的束縛和國民警衛(wèi)隊的槍口之下，低著頭，排著隊，像他們的祖先來到時那樣離開了這片新大陸。顯然，貝爾對未來一樣感到悲觀和絕望。

當(dāng)然會有人指責(zé)貝爾的觀點過于偏激，而如果不是因為自己的黑人身份的話，貝爾這些極端政治不正確的言論早就會給他帶來無數(shù)麻煩。然而，真正值得我們思考的是——貝爾這樣一個曾與瑟古德·馬歇爾在全國有色人種促進(jìn)協(xié)會并肩戰(zhàn)斗的人，一個曾不顧白人種族主義者的生命威脅獨自一人深入南方接手三百多起校園隔離案件的人，一個無論是在俄勒岡法學(xué)院擔(dān)任院長還是在哈佛擔(dān)任教授期間，為了抗議對少數(shù)族裔和女性教員的歧視而靜坐、放棄高額年薪和終身教職的人，在為民權(quán)事業(yè)奮斗一生之后，為什么只能發(fā)出如此悲觀和絕望的吶喊?我們當(dāng)然沒有必要去追隨貝爾采取同樣悲觀的立場，當(dāng)然更沒有必要加入到神話布朗案的行列中去。作為中國的讀者，我們應(yīng)有自己的思考和判斷，貝爾的吶喊應(yīng)使我們看到西方或美國問題本身所具有的復(fù)雜性和爭議性，即便是像布朗案這樣一個“美國最受人尊敬和愛戴的法律和政治符號”，在有人帶著樂觀的、無畏的希望的同時，也有貝爾這樣的人懷著徹底的絕望。在講完一個比一個絕望的故事之后，貝爾寫下了一篇名為“超越絕望”的后記。貝爾認(rèn)為只有丟掉幻覺和想象，去直面這樣一種現(xiàn)實和命運——種族主義是美國社會的中心而非邊緣，是持久的而非短暫的，而我們的畢生努力很可能最終一無所獲。

只有擁有了這種徹底的絕望，才有超越絕望的可能。

(Edited with an introduction by Jack M. Balkin， What Brown v. Board of Education Should Have Said， New York University Press，2001)