法律移植,移植什么

民法所有權制度是法律移植的產物。大陸法系的土地所有權乃是國家在滌除土地上的公共權力因素，使土地成為單純的財產之后建立的私人對于土地的終極支配權。所有權將土地在立法規制之外甚至人類認識之外的潛在價值歸屬于個人，確立了所有權享有的無條件性，從而建立起所有權人相對于國家的終極地位，所有權因此構成了國家權力的邊界。我國《物權法》在體例和概念上，基本上是對德國法的移植，所有權成為立法的基礎。但是，土地所有權概念的錯位卻使得制度的精神發生背離。首先，《物權法》沿襲了《憲法》的規定，僅承認土地的國家所有和集體所有，而二者均不得轉讓、抵押，截然不同于西方所有權的個人主義和自由轉讓，相反，卻擔負著重要的公共財政職能、公共管理職能和社會保障職能，體現的是公共權力。第二，把國家所有權作為基本的財產權規定在《物權法》中，使得通過所有權形式表現出來的公共權力得以避開行政法對公共權力行使的諸多制約和監督，不利于對相對人的救濟。第三，所有權無法體現對《物權法》的統攝。第四，導致所有權概念在動產和不動產之問的割裂。第五，不利于土地物權類型的開放。因此，《物權法》的完善應該放棄概念的同一，而力求精神的追隨，即將土地使用權作為《物權法》不動產的基礎權利。

(摘自《法律科學》2009年第6期)