商業(yè)合同附隨義務(wù)根本違約之判斷標(biāo)準(zhǔn)

摘要:當(dāng)事人在商業(yè)合同中構(gòu)成附隨義務(wù)根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括:當(dāng)事人之間須存在有效的合同關(guān)系，當(dāng)事人一方或雙方實(shí)施了違反附隨義務(wù)的行為以及違約后果嚴(yán)重致使非違約方合同目的落空。但是，不是只要一方當(dāng)事人的違約致使他方合同目的落空就必然構(gòu)成根本違約，基礎(chǔ)目的、單方目的、直接目的、初始目的、單一目的的落空必然構(gòu)成根本違約;而效果目的、嗣后目的的違反不能構(gòu)成根本違約;間接目的、雙方目的和混合目的的違反只有危及合同的根基時(shí)才能構(gòu)成根本違約。

關(guān)鍵詞:附隨義務(wù);根本違約;判斷標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào):DF418 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

附隨義務(wù)是債之關(guān)系在其發(fā)展過程中，為使債權(quán)能夠圓滿實(shí)現(xiàn)，或保護(hù)債權(quán)人其他法益，基于誠實(shí)信用原則，債務(wù)人除給付義務(wù)以外，尚應(yīng)履行其他行為義務(wù)，其主要有協(xié)力義務(wù)、通知義務(wù)、照顧義務(wù)、保護(hù)義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)。[1]對(duì)于附隨義務(wù)的違反，一般不構(gòu)成根本違約。但在商業(yè)合同項(xiàng)下，當(dāng)事人違反合同履行過程中的附隨義務(wù)卻可能構(gòu)成根本違約。

一、附隨義務(wù)根本違約研究綜述

附隨義務(wù)理論源于德國，但德國卻沒有為附隨義務(wù)作以明確的界定，而認(rèn)為在契約中隱含著一套旨在保護(hù)契約當(dāng)事人權(quán)益的“義務(wù)網(wǎng)絡(luò)”，這些注意義務(wù)和保護(hù)性義務(wù)產(chǎn)生于契約的解釋過程，并附隨于契約的主債。[2]當(dāng)一方違反了附隨義務(wù)，能否發(fā)生根本違約，賦予守約方以合同解除權(quán)?德國新債法對(duì)此規(guī)定的最早且最詳實(shí)。在違反附隨義務(wù)的情形，德國新債法第324條規(guī)定明確規(guī)定了解除權(quán):“債務(wù)人在雙務(wù)合同中違反第241條第2款義務(wù)的，以不再能夠苛求債權(quán)人堅(jiān)持履行合同為限，債權(quán)人可以解除合同”。[3]德國學(xué)者Laernz等教授也贊同此觀點(diǎn)。在日本，債務(wù)被劃分為要素債務(wù)和附隨債務(wù)。松坂佐一認(rèn)為，作為與要素債務(wù)相對(duì)的概念，一般情況下，對(duì)于契約目的達(dá)成并非不可或缺的給付就是附隨債務(wù)。[4]《日本民法典》沒有明確的立法規(guī)定違反附隨義務(wù)發(fā)生的合同解除權(quán)。日本多數(shù)學(xué)者如末弘嚴(yán)太郎等學(xué)者，均認(rèn)為該條為得解除契約之債務(wù)不履行，僅指要素債務(wù)之不履行，不包括附隨債務(wù)之不履行。[5]但有的學(xué)者認(rèn)為，有條件地承認(rèn)違反附隨義務(wù)時(shí)發(fā)生合同解除權(quán)，如石田文次郎、袖木馨認(rèn)為附隨債務(wù)不履行致契約目的無法達(dá)成時(shí)，產(chǎn)生合同解除權(quán)。[6]比如房屋租賃合同中特別約定，承租人負(fù)擔(dān)固定資產(chǎn)稅的繳納，承租人對(duì)此義務(wù)的違反，使出租人有權(quán)解除合同。[7]

由于附隨義務(wù)并未于契約中或法律上規(guī)定者為多，故其不被履行時(shí)，只得視違反之附隨義務(wù)的樣態(tài)、類型、損害之程度，及對(duì)契約目的之影響等個(gè)別情形，依據(jù)債務(wù)不履行之規(guī)定而定其法律效果，予以救濟(jì)。[8]臺(tái)灣大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人違反附隨義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人不享有解除合同的權(quán)利。認(rèn)為附隨義務(wù)在合同義務(wù)體系中屬于附隨的、次要的義務(wù)，主要目的在于輔助給付義務(wù)的履行，對(duì)合同附隨義務(wù)的違反不會(huì)構(gòu)成根本違約，因此權(quán)利人也不得依此解除合同。[9]對(duì)于契約目的之達(dá)成并非不可或缺之給付，為附隨債務(wù)。……原則上，附隨債務(wù)不履行，并不發(fā)生解除權(quán)，但亦有認(rèn)為，附隨債務(wù)不履行致契約目的無法達(dá)成而生解除權(quán)者，亦有之。其實(shí)在此場合，既然發(fā)生契約目的無法達(dá)成，即應(yīng)解釋其為要素債務(wù)而非附隨債務(wù)。[10]我國《合同法》第60條規(guī)定的“當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”此條即規(guī)定了當(dāng)事人基于誠實(shí)信用原則應(yīng)履行通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。對(duì)于當(dāng)事人違反附隨義務(wù)能否構(gòu)成根本違約?我國《合同法》對(duì)此沒有明確規(guī)定。大多數(shù)學(xué)者持有條件的認(rèn)可。如王利明教授認(rèn)為:“在很多情況下，違反附隨義務(wù)將會(huì)給另一方造成重大損害，甚至可構(gòu)成根本違約”。[11]在因違反保護(hù)義務(wù)而發(fā)生擴(kuò)大損害場合，如果沒有對(duì)給付利益造成損害，學(xué)說上有的認(rèn)為原則上并不發(fā)生合同解除的問題，惟于繼續(xù)性合同關(guān)系場合，若由于保護(hù)義務(wù)的違反而使當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系遭受破壞，依誠信原則強(qiáng)要債權(quán)人維持合同關(guān)系確屬不當(dāng)?shù)模紤?yīng)承認(rèn)合同解除。[12]

二、商業(yè)合同附隨義務(wù)根本違約案例剖析

在商業(yè)合同中，當(dāng)事人違反合同履行中的附隨義務(wù)構(gòu)成根本違約的情形是存在的。2003年4月2日，原告公司與被告公司以傳真方式簽訂一份銷售合同，該合同注明的簽訂日期為2003年3月25日，合同主要內(nèi)容為:由被告公司出售給原告公司多種型號(hào)的彩涂卷板，總金額為7 795 000元。以上價(jià)格為交貨價(jià)格，含稅，其他一切費(fèi)用由原告公司支付。原告公司在合同簽訂后3天之內(nèi)付被告公司貨款總額15%的履約保證金117萬元。原告公司在到貨后60日內(nèi)向被告公司付清貨款提貨，如果原告公司分批付款提貨，被告公司將按原告公司付款金額放給原告公司相應(yīng)數(shù)量的貨物，保證金在最后一筆貨款結(jié)清。交貨時(shí)間:2003年3-4月，付款提貨。貨物所有權(quán):在原告公司未付清貨款前，貨物所有權(quán)歸被告公司。如原告公司未按合同規(guī)定期限付款，被告公司有權(quán)沒收履約保證金，處理貨物，并保留追索損失的權(quán)利。

因被告公司在收到保證金后不能及時(shí)交貨時(shí)，被告公司應(yīng)及時(shí)全額退回保證金。合同簽訂后，原告公司于同年4月3日支付被告公司履約保證金117萬元。被告公司在收到原告公司履約保證金后未通知原告公司彩色鋼板貨物的具體到貨時(shí)間，被告公司未向原告公司供貨，亦未退還原告公司履約保證金117萬元。被告公司稱以傳真方式將到貨情況通知過原告公司，但原告公司均否認(rèn)收到過任何被告公司的到貨通知，且被告公司未提交其他書面證據(jù)證明其已將到貨情況書面通知過原告公司。現(xiàn)原告公司認(rèn)為被告公司未按約供貨至今已近兩年，該合同已無履行必要，故起訴請(qǐng)求判令解除雙方簽署的銷售合同，由五礦公司退還履約保證金1 170 000元;并支付履約保證金的利息155 282.4元。法院的判決為:原告公司與被告公司簽訂的銷售合同，未違反國家強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)屬有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)嚴(yán)格履行各自的合同義務(wù);現(xiàn)原告公司依約向被告公司交納了履約保證金，被告公司在合同約定的交貨期限內(nèi)，未向原告公司履行通知到貨的合同附隨義務(wù)，導(dǎo)致原告公司無法付款提貨;被告合同約定的交貨期限后的長時(shí)間內(nèi)未能供貨，顯然該合同現(xiàn)已無繼續(xù)履行之必要，故導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行的責(zé)任應(yīng)由被告公司承擔(dān)。對(duì)于原告公司要求被告公司退還履約保證金及相應(yīng)利息損失的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)予以支持。[13]

從這一案例中不難看出，被告公司在收到原告公司履約保證金后未通知原告公司彩色鋼板貨物的具體到貨時(shí)間，此義務(wù)實(shí)屬合同履行中的告知義務(wù)。告知義務(wù)是債務(wù)人在履行合同中應(yīng)負(fù)的附隨義務(wù)，其目的在于實(shí)現(xiàn)合同利益的最大化。由于被告怠于履行告知義務(wù)，致使該合同已無履行的必要，即原告的訂約目的落空。基于德國的新債法及日本等國的學(xué)理解釋，當(dāng)事人在特殊情況下違反商業(yè)合同中附隨義務(wù)致使守約方合同目的落空的，應(yīng)以根本違約論處，相對(duì)方享有合同解除權(quán)，從而使守約方的合同義務(wù)得以解放、交易自由得以回復(fù)，對(duì)違約方的合同利益應(yīng)予以剝奪，但應(yīng)明確附隨義務(wù)根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、附隨義務(wù)根本違約判斷標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建

第一，當(dāng)事人之間須存在有效的合同關(guān)系。“違約”中的“約”是指雙方當(dāng)事人基于意思自治而達(dá)成的合意，即一人或數(shù)人對(duì)另一人或另數(shù)人承擔(dān)給付某物、做或不做某事的義務(wù)的合意。[14]“合意”若對(duì)雙方產(chǎn)生拘束力，需雙方當(dāng)事人間存在有效的合同關(guān)系，只有雙方存在有效的合同關(guān)系，作為“合意”結(jié)果的“約”才會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力。沒有合法有效的合同關(guān)系，根本談不上違約問題，就更談不上根本違約。根本違約所違反的約定僅限于當(dāng)事人間有效合同關(guān)系的約定，若合同尚未成立、無效或被撤銷，合同關(guān)系尚不存在或已消滅，根本違約也就無從談起。對(duì)于合同部分有效、部分無效，當(dāng)事人違反合同有效部分，若致使他方合同目的落空，能否構(gòu)成根本違約取決于其他判斷標(biāo)準(zhǔn)的滿足與否。因此，有效的合同關(guān)系是判斷根本違約的前提。

第二，當(dāng)事人一方或雙方實(shí)施了違反附隨義務(wù)的行為。違反合同義務(wù)的行為是一種客觀行為，即債務(wù)人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同約定。只要履行一方的履行與合同約定不相符合，不論此種不符是積極的還是消極的，均構(gòu)成違約。違約是根本違約的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，只有違約，才有可能談及根本違約。值得注意的是，當(dāng)事人在缺乏正當(dāng)合法理由的情況下違反合同履行過程中的合同義務(wù)構(gòu)成違約，違反法定的附隨義務(wù)同樣也構(gòu)成違約。誠實(shí)信用原則的確立導(dǎo)致了先合同義務(wù)、附隨義務(wù)、不真正義務(wù)、后合同義務(wù)及對(duì)第三人的義務(wù)一系列的法定義務(wù)的產(chǎn)生，促進(jìn)合同理論的發(fā)展，催生了合同義務(wù)理性化發(fā)展。正如我國學(xué)者梁慧星先生所言:“合同義務(wù)向前面擴(kuò)張了，合同沒有成立就有義務(wù)，即前合同義務(wù);向后擴(kuò)張了，合同關(guān)系已經(jīng)消滅了還有義務(wù)，即后合同義務(wù);在合同關(guān)系存在期間還有當(dāng)事人沒有約定的義務(wù)，即附隨義務(wù)”。[15]由此，附隨義務(wù)存在于合同的各個(gè)階段。在商業(yè)合同中，當(dāng)事人違反了合同履行中的附隨義務(wù)自然構(gòu)成違約，即滿足根本違約的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。

違約是根本違約的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，只有違約，才有可能談及根本違約。值得注意的是，在實(shí)踐中，違約大都是因一方當(dāng)事人的行為造成的單方違約，根本違約通常也指單方重大違約。而對(duì)于雙方當(dāng)事人均實(shí)施了違反其依合同應(yīng)履行的附隨義務(wù)的雙方違約行為能否構(gòu)成雙方附隨義務(wù)根本違約應(yīng)符合一定的條件。一是，雙方根本違約必適用于雙務(wù)合同。單務(wù)合同不發(fā)生雙方違約，自然無雙方根本違約之說;二是，雙方當(dāng)事人均違背了其附隨義務(wù)，給相對(duì)方造成嚴(yán)重?fù)p失。三是，雙方根本違約均無正當(dāng)理由。雙方當(dāng)事人所負(fù)債務(wù)不是相互獨(dú)立的，相反具有牽連性。對(duì)于具有牽連性的債務(wù)，若一方違約，他方可行使同時(shí)履行抗辯權(quán)或不安抗辯權(quán)，自然不發(fā)生雙方違約，更談不上雙方根本違約。此外，因不可抗力原因造成雙方均不能履約，雖然也給相對(duì)方造成嚴(yán)重?fù)p失，但不能履約的理由屬法律規(guī)定的免責(zé)事由。因此，也無雙方根本違約之說。只有既存在不可抗力因素，又存在當(dāng)事人過失的情況下，才可能發(fā)生雙方根本違約。

第三，違約后果嚴(yán)重致使非違約方合同目的落空。當(dāng)事人一方或雙方實(shí)施違反合同附隨義務(wù)的行為對(duì)他方造成嚴(yán)重?fù)p害。根據(jù)《公約》的規(guī)定，嚴(yán)重?fù)p害是指實(shí)際上剝奪了他方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。“實(shí)際上剝奪”即違約方造成損害的程度，可以理解為“嚴(yán)重地”、“實(shí)質(zhì)地”，[16]而“有權(quán)期待得到的東西”是指違約方造成損害的結(jié)果，主要是履行利益的喪失。《公約》中“有權(quán)期待得到的東西”實(shí)質(zhì)上是指“合同目的”。所謂“合同目的”是締約當(dāng)事人通過訂立和履行合同，最終期望獲得的利益、享有的權(quán)利、得到的東西、達(dá)到的結(jié)果或狀態(tài)。一旦當(dāng)事人違反合同的行為后果嚴(yán)重致使非違約方合同目的落空，即為一種重大的違約。影響合同目的實(shí)現(xiàn)的兩個(gè)因素是履約能力和履約意圖。就履約能力而言，應(yīng)包括實(shí)際履約能力和潛在履約能力。實(shí)際履約能力是訂約時(shí)已客觀存在的或具備的，如已具備的一定資金、貨源或勞動(dòng)力資源等。潛在履約能力是訂約時(shí)尚不存在的或不具備的，僅表現(xiàn)為一種履約的可能性。通常情況下，實(shí)際履約能力僅是對(duì)方當(dāng)事人愿意訂立合同的信任基礎(chǔ)，是一種訂約保證，而潛在履約能力卻關(guān)涉到訂約后能否完全履約的問題。因此，當(dāng)履行期屆至，履約方若將潛在的履約能力轉(zhuǎn)化為實(shí)際履約能力，則合同能夠被全面履行，雙方當(dāng)事人的合同目的即能實(shí)現(xiàn)。反之，若履約方未將潛在的履約能力轉(zhuǎn)化為實(shí)際履約能力，則合同將不能夠被全面履行，雙方當(dāng)事人的合同目的自然會(huì)落空。

在符合附隨義務(wù)根本違約的其他構(gòu)成要件的前提下，基礎(chǔ)目的、單方目的、直接目的、初始目的、單一目的的落空必然構(gòu)成根本違約。其原因在于:一是，基礎(chǔ)目的是指訂約當(dāng)事人在訂立合同時(shí)欲追求的利益、權(quán)利、東西、達(dá)到的結(jié)果或狀態(tài)，是合同的根基。在符合根本違約的其他構(gòu)成要件的前提下，基礎(chǔ)目的的違反必然構(gòu)成根本違約;二是，單方目的通常是訂約當(dāng)事人訂立合同的根本目的所在，故違約方的違約導(dǎo)致另一方當(dāng)事人的單方目的落空時(shí)，自然也構(gòu)成根本違約;三是，直接目的是當(dāng)事人訂立合同和履行合同的最初目的，是雙方訂約的意旨所在。此種目的的違反也必然動(dòng)搖合同的根基，無疑會(huì)構(gòu)成根本違約;四是，初始目的是合同雙方訂約的直接目的，是合同成立并生效的前提。此種目的的違反亦可構(gòu)成根本違約;五是，訂約雙方當(dāng)事人訂約的目的只有一個(gè)，自然此種目的的違反可構(gòu)成根本違約。但對(duì)于效果目的、嗣后目的的違反，不能構(gòu)成根本違約。究其原因，效果目的，即訂約當(dāng)事人在訂立合同時(shí)欲使合同引起法律上效力的目的，此種目的的違反，致使合同不成立，自然無違約可言，故構(gòu)不成根本違約;嗣后目的是對(duì)初始目的的否定，甚至是拋棄，致使當(dāng)事人初始目的落空，緣于情勢(shì)變更、不可抗力、違約等原因。由此，嗣后目的主要表現(xiàn)為變更目的、解除合同的目的，此種目的的違反無違約可言，自然也構(gòu)不成根本違約。

對(duì)于間接目的、雙方目的和混合目的的違反能否構(gòu)成根本違約，應(yīng)具體分析。江平先生認(rèn)為，在民事活動(dòng)中，合同的一般目的(直接目的)是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀?zhí)行的，但對(duì)于合同的特殊目的(間接目的)，因?yàn)椴皇敲髦幕蝻@而易見的，合同對(duì)方對(duì)此不負(fù)責(zé)任。[17]由于間接目的可能被相對(duì)方知悉，也可能不被對(duì)方所知。所以，若規(guī)定間接目的的違反構(gòu)成根本違約，顯然對(duì)債務(wù)人過于苛刻。但如果合同的訂立以間接目的為基礎(chǔ)和核心，則間接目的的違反自然構(gòu)成根本違約。例如，A與B訂立一份買賣合同，買方的直接目的是獲得貨物的所有權(quán)，其間接目的是轉(zhuǎn)售。因此，雙方明確約定了合同期，若賣方雖交付了貨物且符合合同約定，但卻遲延交付，致使買方間接目的落空，則構(gòu)成根本違約。但是，違反間接目的構(gòu)成根本違約時(shí)守約方應(yīng)履行相應(yīng)的告之義務(wù)，即守約方以明示或默示的方式告知違約方其訂立合同的間接目的，或者守約方雖為履行相應(yīng)的告之義務(wù)，但違約方應(yīng)當(dāng)知悉守約方訂立合同的間接目的。例如，A、B簽訂一份買賣合同，合同的標(biāo)的物是供應(yīng)節(jié)日的貨物，如月餅。賣方應(yīng)明知買方購買月餅的目的是為了銷售。因此，若賣方遲延交貨，自然導(dǎo)致買方的間接目的落空，其違約構(gòu)成根本違約。若雙方的合同目的并不是合同的根基，合同的根基表現(xiàn)為其他類型的合同目的，此時(shí)，違反雙方的合同目的并不能構(gòu)成根本違約，若雙方的合同目的就是合同的根基，則違反雙方的合同目的即構(gòu)成根本違約。

對(duì)于混合目的，當(dāng)事人違反其中一個(gè)或數(shù)個(gè)合同目的能否構(gòu)成根本違約，取決于違反的合同目的是否能構(gòu)成合同的根基。例如在BOT投資下，外國私營企業(yè)者與東道國簽訂特許協(xié)議，東道國違約致使外國私營企業(yè)者的及時(shí)清償貸款的目的落空，此時(shí)東道國的違約就不能構(gòu)成根本違約。原因是清償貸款只是混合目的中的一個(gè)目的，該目的并不構(gòu)成合同的根基，若東道國違約致使外國私營企業(yè)者基于合同獲得利益目的落空，則東道國的違約行為自然可以被認(rèn)定為構(gòu)成根本違約。

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(責(zé)任編輯:李江)