王船山論法治的原則

摘要:船山作為明清之際重要啟蒙思想家，理論成就是多方面的，具有近代性質的法治思想就是其中突出的一個方面。船山法治思想成績斐然，其中之一就是對于法治原則的探討頗有新意，船山認為法治有三大原則:“原情定罪，而罪有等差”——以犯罪客觀事實定刑的原則;“罪者，因其惡而為之等”——罪刑相應的量刑原則;“以刑治而期于無刑”——旨在消除犯罪現象的刑罰原則。

關鍵詞:王船山:法治;原則

中圖分類號:B249.2 文獻標識碼:A 文章編號:1004-7387(2010)04-0009-03

王船山作為明清之際重要啟蒙思想家，理論成就是多方面的，具有近代性質的法治思想就是其中突出的一個方面。船山法治思想成績斐然，主要表現為“白天子始而天下咸受裁焉”——法律具有普遍約束性的法治思想;“法善以待人，則人之失者鮮矣”——強調良法對于政治權威的制約的法治思想:“刑尤詳于貴，禮必逮于下”——重在防范政治權威侵犯人民權利的法治思想;“為復肉刑之議者，其無后乎”——批判肉刑、否定死刑的人道主義法治思想;“置天子于有無之外”——“虛君共和”、“法律至上”的近代法治思想等等，所有這些筆者將另外撰文闡述，本文僅僅探討船山關于法治原則的思想。

船山對于法治的運作程序有一套自己的設計。他說:

人君所恃以飭吏治、恤民隱者，法而已矣。法者，天子操之，持憲大臣裁之，分理之牧帥奉若而守之。牧帥聽于大臣，大臣聽于天子，綱也;天于咨之大臣，大臣任之牧帥，紀也。天子之職，唯慎選大臣而與之簡擇牧帥。既得其人而任以郡邑之治矣，則刑賞予奪一聽大臣。所訪于牧帥者，實考其淑慝功罪而決行之。

船山首先強調法的重要性，是人君“傷吏治、恤民隱”的主要工具。法的運作程序主要涉及天子、持憲大臣、分理之牧帥三方，他們各施其職:天子操之，持憲大臣裁之，分理之牧帥奉若而守之。理想的法治運作程序應是綱紀二維，綱的運作方向是:牧帥→大臣→天子，天于是法治的最后的決策者;紀的運作方向是:天子→大臣→牧帥，牧帥是法治的最后執行者。即形成一種在牧帥、大臣、天子三者之間，以大臣為中介的雙向互動的運作程序。船山這一思想有權力的制約與平衡的思想萌芽，

船山認為法治不僅需要一定的運作程序，而且必須在一定的原則下進行才能達到其預定的效果。船山認為法治要良好地運作，關鍵在于執法者應遵循“平情以審法，持法以立斷”的執法原則:

然則為相臣者，不能平情以審法，持法以立斷，徒挾惡惡之心，大聲疾呼，賴顏奮袂，與小人爭邪正，以白禍而禍國也有余。好惡賞罰，治亂之樞機，持之一念，豈易易哉!

船山指出法治是人類偏執之情的對立面，法治的執法原則應是“平情以審法，持法以立斷”。情者，實也，也就是事情的本來面目，事情的真實情況，“平情以審法”，就是以事實為依據:”持法以立斷”:就是以法律為準繩。這一婦孺皆知的現代執法原則其實早已為船山所揭示。如何做到“平情以審法，持法以立斷”呢?

一、“原情定罪，而罪有等差”——以犯罪客觀事實定刑的原則

首先，船山反對主觀臆測，提出以犯罪客觀事實來定刑的觀點。《資治通鑒》卷二百三十二唐德宗貞元元年載李懷光、李希烈叛亂，但情節有異，德宗皆想赦免之，船山對此評論道:

原情定罪，而罪有等差;飭法明倫，而法有輕重。委之鬼誅，則神所弗佑;待之人禍，則眾難方與。懷光可赦，希烈必不可容。法之所垂，情之所衷，道之所定，抑即勢之所審:而四海之觀瞻，將來之事變，皆于此焉決也。

同時要區分故意犯罪和過失犯罪:

《書》曰:“刑故無小，赦過無大。”故與過之分，豈徒幕外彎弓不知幕中有人而死于射之謂乎?橫逆相加，操殺己之心以來，而幸勝以免于推刃，究其所以激成而迫于勢者，亦過之類也;猝然之忿怒，強弱殊于形體，要害不知規避，不幸而成乎殺者，亦過之類也。一王懸法于上，而不開以減死之科;刑官消息于心，而盡其情理之別。則果于殺人者，從刑故之條:而不幸殺人者，慎赦過之典。

在此，船山強調要區分故意犯罪(故)和過失犯罪(過)，認為刑官要盡“情理之別”，做到“果于殺人者，從刑故之條;而不幸殺人者，慎赦過之典”。這是符合現代刑罰的精神的。黑格爾在其名著《歷史哲學》中曾經批評中國的刑罰未能區分無意和有意的分別:“講到責任問題，一樁蓄意的活動和無心的偶然事件是不加分別的:因為中國人把偶然的事件和蓄意的活動認為同樣嚴重。無意誤殺他人，須處死刑。”舊但是，王船山顯然不屬于黑格爾批評的對象。

二、“罪者，因其惡而為之等”——罪刑相應的置刑原則

船山主張罪刑相應:“罪者，因其惡而為之等也，而惡與罪亦有異焉。故先王之制刑，惡與罪有不相值者，其惡甚而不可以當辜，其未甚而不可以曲宥，酌之理，參之分，垂諸萬世而可守，非恫恫疾惡，遂可置大法以快人情也。”船山揭示這樣一個真理:罪是由犯人所犯下的惡來定的，但罪與惡又有差別。所以先王制定刑罰，罪與惡有不相等的，犯人犯的惡大了就不能稱之為辜，犯的惡不大也不能隨便寬恕，如此，“酌之理，參之分，垂諸萬世而可守”。船山在此強調:執法者只要不是從內心發泄憤怒，就可以通過國家法治的建設來滿足人們懲惡揚善的愿望——“非恫恫疾惡、遂可置大法以快人情也”，船山的這一思想簡直可以和法國啟蒙思想家孟德斯鳩相媲美了，孟德斯鳩是較早提出罪刑相適應思想的人，他認為，刑罰適用的目的是為了防止犯罪的發生，因此，并不是刑罰越重越好。應當根據犯罪的性質確定其應當科處的刑罰，即罪與刑在性質上的盡可能地類似或等同井保持適當的比例:“刑罰的輕重要有協調，這是很重要的。因為我們防止大罪應該多于防止小罪，防止破壞社會的犯罪應該多于防止對社會危害較小的犯罪。”他說:“在所有或幾乎所有的歐洲的國家里，刑罰的增減與人民距離自由的遠近成正比例，這是不難證明的一件事。”又說:“如果刑法的每一種刑罰都是依據犯罪的特殊性質來規定的話，便是自由的勝利。一切專斷停止了，刑罰不是依據立法者一時的意念，而是依據事物的性質產生出來的;這樣，刑罰就不是人對人的暴行了。”貝卡利亞繼承了孟德斯鳩的觀點，從使用何種刑罰可以有效地防止犯罪這一功利的角度，進一步發展了罪刑相適應的思想。他指出:，公眾所關心的不僅是不要發生犯罪，而且還關心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力，這就需要刑罰與犯罪相對稱。”在罪刑相應這一點上，中西啟蒙思想家可以說是同聲相應、同氣相求!

針對明代法律對于問刑官故出、故人人罪不加區分、一概而論的弊端，船山考察歷史，得出“故出罰輕而故人罰重”乃王政的論斷!

問刑官故出人人罪，律以概論，然考之宋制。故出罰輕而故人罰重，此王政也。放出、故人，有受贓、不受贓之別，亦但當于放出項下分受贓、不受贓，而不受贓者從輕。其故人，則雖不受贓。自應與受贓者等。故出則勿論已決遣、末決遣，一例行罰。蓋雖已決遣，而覆核果當從重，不難補決，白不致逸元惡之誅。若故人，已決遣與未決遣者固應殊科。蓋故人決遣。死者不可復生。刑者不可復完，徒流已配者不可迫償其已受之勞辱，已決遣之罰白應加重。其致死者，倍宜加等。即不抵罪，而終身禁錮，與大計貪官同處，不得朦朧起廢，及以邊材等項名目濫與薦舉。則問刑之吏尚知所懲，而酷風衰止，貪亦無以濟矣。

所謂故出指刑輕于罪的故意量刑行為:故人指刑重于罪的故意量刑行為。故出人罪有受贓、不受贓的分別。受贓者從重處罰，不受贓者從輕發落:而對于故人人罪即量刑重于所犯之罪的問刑官，即使沒有受贓也與受贓者受同樣的處罰:對于量刑輕于罪的故出人罪，不論決遣與否，“一例行罰”，因為即使已經決遣，在復核時尚可重新改判，不會漏失誅殺罪大惡極之人:但對于故人人罪的情況就不一樣了，決遣和不決遣應該承擔不同的責任，因為如果已經決遣，那么”死者不可復生，刑者不可復完，徒流已配者不可追償其已受之勞辱”，所以，量刑重于罪的后果山就比量刑刑輕于罪嚴重得多了，職是之故，“已決遣之罰自應加重”。對于因此致死的故人人罪，更要加倍處罰問刑官，即使不以命償命，也應終身禁錮，永遠喪失薦舉做官的權利。如果能夠做到這些，那么:”問刑之吏尚知所懲，而酷風衰止，貪亦無以濟矣”，酷刑之風能夠得到有效的制止，貪污的風氣也隨之銷聲匿跡了。在此船山看到了“酷”與“貪”之間的微妙關系，看到了”酷”與“貪”是同時寄生在中國皇權官僚專制政體上的兩顆毒瘤，”酷”與，貪”互相滋養，酷刑之風越烈，貪污之風越劇;貪污之風越劇，酷刑之風越盛!“酷”與“貪”相較而言，“酷“更為根本，因此要制止貪污之風，要在制止”酷”風上用力，“酷風衰止，貪亦無以濟”指明了根治貪污之風的正確方向。誠然，如果刑法的每一種懲處辦法都是依據犯罪的具體性質來確定的話，將使酷吏無處遁形:酷吏無處遁形，貪官也就銷聲匿跡了，如此，便是孟德斯鳩所言的“自由的勝利”。

三、“以刑治而期子無刑”——旨在消除犯罪現象的刑罰原則

中國人對于刑罰的目的思考尚早，《尚書·大禹謨》中記載，舜帝稱贊皋陶時講道:“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于無刑。民協于中時，乃功懋哉。”《管子·君臣上》說，“令出而不稽，刑設而不用”，〈孔子家語·始誅〉也說，“民咸知罪矣……是以威厲而不試，刑措而不用”，這些說法均在表明刑罰的目的就在于達到無須使用刑罰的理想狀態。又如(莊子，勝篋}說，“殫殘天下之圣法，而民始可與論議”，這就是說，最理想的狀態是連法律也沒有、刑罰也不設，陸賈曾對這種理想狀態作過描述:“是以君子之為治也，塊然若無事，寂然若無聲，官府若無吏，亭落若無民，間里不訟于巷，老幼不愁于庭……長幼有節，上下有差，強弱相扶，小大相懷，尊卑相承，雁行相隨，不言而信，不怒而威，豈恃堅甲利兵、深刑刻法，朝朝夕夕而后行哉?”(<新語，至德))就是說，適用法律的目的在于輔助教化，而不在于刻民逞威。法律促使老百姓都知禮知義，循禮而動，最后大家都安分守己，天下太平，這就是“無刑”或“無為之治”。

船山首先肯定了刑罰的天然合理性:“刑罰之稱，連類并舉，言刑必言罰，有聞自古，未之或易也。”CQ又說:“天不以有所毗而廢其陰陽，圣人不以有所蔽而廢其賞罰。正其道于在己，而順其化以無憂，斯亦已矣。”，’‘然后論述了刑罰的目的，

先王之以刑罰懲天下也，外病其身而內病其心。病其身以刑，非但使之毒楚于一朝也，毀形殘體。而終其生不能以貌與人齊。病其心以罰，非但使之困窮于期限也，訟而見曲，奸而見撾，輦致其資以輸，而顯為君子之所奪，則摧抑之辱，內以愧于妻子，外以愧于相鄰者，亦未可釋矣。先王極不肖之情，知其私利厚藏之心，可奪之以做其惡，而抑長養其廉恥以使可悛，彰明其罪戾以使知懲，所以治人之道，曲盡之矣。

船山論述了刑罰的實質外病其身而內病其心，即從肉體和精神兩方面折磨犯人，以刑折磨犯人的肉體，以罰折磨犯人的精神，目的是，儆其惡”，使犯人“長養其廉恥以使可悛”，“彰明其罪戾以使知懲”。盂德斯鳩也認為:“治理人類不要用極端的方法;我們對于自然所給予我們領導統帥人類的手段，應該謹慎地使用。如果我們研究人類所以腐敗的一切原因的話，我們便會看到，這是因為對犯罪不加處罰，而不是因為刑罰的寬和。讓我們順從自然!它給人類以廉恥之心，使從羞恥受到鞭責，讓我們把不名譽作為刑罰中最重的部分吧!””嚯德斯鳩反對以極端的方法懲治犯罪，但并不反對對罪犯施加刑罰，而且尤其強調培養廉恥心在預防犯罪中的重要作用，船山對待罪犯“長養其廉恥以使可悛”、“彰明其罪戾以使知懲”的思想與孟德斯鳩這一思想可謂同聲相和!

船山深受中國傳統的刑罰目的論的影響，認為“做其惡”只是刑罰的初級目的，不是刑罰的最終目的，強調刑罰最終目的不在于懲罰罪犯，而是，以刑治而期于無刑”他說:

王者首出，誅惡削僭，以兵治而期于無兵，以刑治而期于無刑;饑者食，寒者衣，散之四方者逸以居，于是而得有其父子、兄弟、夫婦、朋友，以相親而相遜;代天以奠兆民，而相天地之不足，則臣子推崇之以配天，以是為與天通理也。

船山又說:”賞以勸善而惡者愧，刑以懲惡而善者安”，20Q可見刑罰的目的是懲惡，但懲惡是刑罰的直接目的而不是刑罰的最終目的。刑罰的最終目的是“無刑”。“刑治期于無刑”即指用“刑”處罰罪犯的目的，不是為了懲罰罪犯，而是為了從根本上消除犯罪現象，不再適用“刑“。可見，“刑治期于無刑”的思想和現代“目的刑”論叫思想的價值不謀而合。盂德斯鳩強調刑罰的目的在于恢復秩序，即懲罰犯罪應該以恢復法律秩序為目的。他說:“一個良好的立法者關心預防犯罪，多于懲罰犯罪，注意激勵良好的風俗，多于施用刑罰。“rxq從而否定了“報應論”。西方近代著名的法學家李斯特認為，與其說刑罰的目的是威嚇，警戒一般人，莫如說是使人自身得到改造、預防犯罪更為重要一些，這就是所謂的改造刑論、教育刑論以至特別預防主義。李斯特的這點主張曾被認為是他在刑法學上最大的功績。船山雖然沒有達到孟德斯鳩、李斯特的高度，但在刑罰的目的不是為了懲治犯罪這一點上，中西啟蒙思想家表現出了相同的致思趨向。